Vistos por la Sala, constituida por los Ilmos. Magistrados relacionados al margen, los autos del RECURSO DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0004159/2022 entre partes, como recurrente Don Pedro, representado por el Procurador Don Diego Ramos Rodríguez y asistido del Letrado Don Javier Roldan de Llano y como parte demandada Tesorería General de la Seguridad Social representada y asistida por el/la Abogado/a de la Administración de la Seguridad Social sobre alta de oficio.
PRIMERO.- Se interpuso este Recurso contencioso-administrativo por Don Pedro, representado por el Procurador Don Diego Ramos Rodríguez y asistido del Letrado Don Javier Roldan de Llano contra:
La Resolución de la Dirección Provincial de Lugo de la Tesorería General y de la Seguridad Social, de la misma fecha, por la que se desestima el recurso de alzada interesado por el Sr. Pedro que tenía como objeto impugnar la decisión de la TGSS de proceder al alta del Sr. Pedro en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) y que se notificó a medio de Oficio de 14 de febrero de 2022.
Se presentó demanda, tras haber recibido el expediente administrativo, en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente y que en síntesis consisten en: Esta parte considera que el fondo del asunto debe tener dos derivadas. Los aspectos formales (defectos a decir de esta parte) que vician el procedimiento con la consecuente nulidad y, por otro lado, aquellas cuestiones que afectan al fondo del asunto y son las relativas a los concretos motivos por los que la TGSS decidió el alta en el RETA del Sr. Pedro. Se denuncia en este momento, el hecho de que, en la fase administrativa del procedimiento, conculcó, de forma frontal, el principio de contradicción que debe regir cualquier procedimiento administrativo en el que, siendo una resolución desfavorable para el administrado (Sr. Pedro), se debería haber cursado el oportuno trámite de audiencia, obviado por la TGSS en claro perjuicio de la posición del ahora Recurrente. En la misma línea de lo señalado en las alegaciones previas, conviene dejar sentado que la propia Resolución de la TGSS hace referencia a la existencia de una serie de información previa. De hecho, se llega a señalar, de modo expreso, " Como consecuencia de los datos obrantes en esta Dirección Provincial". Esta afirmación, por su parte, no se anuda con ninguna prueba que ayude a justificar la posición de Don Pedro en Despacho Osorio, el desarrollo de funciones de gerencia y/o administración o, incluso y como ya se ha señalado, su participación en el capital social de la citada entidad. Lo señalado en las alegaciones previas debe anudarse con el hecho de que el Oficio no justifica, lo más mínimo, la decisión del alta en el RETA del Recurrente. De cuanto se ha señalado hasta este momento, se desprende que la actuación de la TGSS (a través del Oficio notificado) adolece de diversos defectos formales y de carencias que generan un escenario de inseguridad jurídica pleno que perjudica seriamente los intereses del Sr. Pedro. Esta parte considera no solamente que no resulta de aplicación la previsión del artículo 305.2 del TRLGSS (en los términos que más delante se dirán y justificarán) sino que estamos en presencia de una de las exclusiones a las que alude el artículo 306 del TRLGSS. De lo narrado hasta este momento es fácil concluir que la Inspección obvia dos datos relevantes, es decir, el carácter patrimonial de SC y, además, que SC estuvo sin actividad (con carácter previo a su liquidación) desde el pasado 28 de febrero de 2017. Por tanto, el periodo que se liquida es un periodo en el que SC no tuvo actividad alguna. De hecho, se aporta, como documento número 3, la copia de la baja censal a los efectos de acreditar este extremo. En esa misma fecha es el momento en el que, además, D. Pedro causó la baja en el RETA, tal y como recoge la Inspección en su Informe. Parece lógico lo señalado respecto de lo innecesario de constar de alta en el RETA cuando la sociedad no tiene actividad alguna, no hay función alguna que desarrollar en la misma que, en su caso, puede necesitar del alta, de su socio y administrador, en el RETA. Como dato relevante (de nuevo, perfectamente aplicable a la situación del Sr. Pedro) se debe traer a colación el contenido de la última resolución a la que se ha hecho referencia (del TSJ de Madrid) que anuda la justificación de la inacción de la Compañía (en este caso, sería de SC) con el hecho de que el Recurrente (quien discute la necesidad de constar en el RETA) figure en el régimen general en otra entidad distinta. Esto se debe poner en relación con el alta del Sr. Pedro en Infoempresa Consultores, S.L. según se desprende de su contrato de trabajo que se acompaña como documento número 4. De lo señalado se infiere que, ya sea por la actividad que ejercía SC (patrimonial), o, en su caso, por la inactividad a la que se vio abocada tras la transmisión de las participaciones de Despacho Osorio, es más que evidente que no concurre motivo alguno para que D. Pedro conste de alta en el RETA. Se debe traer a colación todo lo señalado, en la alegación previa, respecto del actuación de la Inspección que, indebidamente, asimila ser administrador y socio con la existencia de un control efectivo de la Compañía. Nada más lejos de la realidad. En este caso, también resulta que la Inspección hace uso (indebido) de este silogismo, es decir, D. Pedro figura como socio (en el capital de Standard) y es administrador de la misma motivo por el que tiene, a todos los efectos y para la Inspección, el control efectivo. Esta situación motivaría (por si sola y para la Inspección) el alta en el RETA de D. Pedro. Esta parte considera que procede, en este momento, un análisis de las condiciones que se exigen, por la normativa aplicable, en orden a que proceda el alta en el RETA de los administradores sociales para, en un momento posterior, justificar si los mismos resultan de aplicación a la situación del Sr. Pedro en la mercantil Despacho Osorio. El "control efectivo" se revela, de la dicción de la norma, como un elemento relevante para aplicar el alta en el RETA en los términos que se contienen en el Oficio a los administradores y socios de Sociedades de Capital. Por otra parte, el "control efectivo" no se ha configurado como una suerte de "cheque en blanco" en el que cualquier socio que ostente una parte significativa del capital deba estar de alta en el RETA. La jurisprudencia (como se verá) exige un "plus". Es en este punto en el que debemos recordar que el Oficio de la TGSS refiere que D. Pedro es Socio de Despacho Osorio. Es decir, que sería (en palabras de la TGSS) esta condición de socio la que permitiría anudar la necesidad de que D. Pedro estuviera de alta en el RETA. En este punto, se debe traer a colación, como documento número 6 de este escrito, la escritura de constitución de Despacho Osorio en la que concurre, como socio fundador, la entidad Standard Capital, S.L.U. y doña Zulima, ésta última asumiendo una parte reducida del capital social. D. Pedro no es socio de Despacho Osorio y, por tanto, la información que se ofrece en el oficio es incorrecta. Cualquier participación social en Despacho Osorio no lo es a título personal de Don Pedro. Como se ha tenido la oportunidad de señalar, el "Control Efectivo" no puede tratarse de una afirmación que lleve, de manera indefectible, al alta en el RETA del Socio o el Administrador de manera automática. La norma permite que exista una prueba contradictoria respecto de este concreto particular y que se discuta si D. Pedro (en este caso) es quien desarrolla las funciones de Dirección y Gerencia de Despacho Osorio. Don Pedro es trabajador por cuenta ajena de la sociedad Infoempresa Consultores, S.L. y desarrolla en las mismas funciones de asesor fiscal. El horario que tiene pautado en su contrato de trabajo (se aportó como documento número 4 el mismo) es el normal de una asesoría: 9 a 14, 16 a 19. No consta que D. Pedro haya mantenido relación alguna con las administraciones ya que el despacho tiene esta gestión encomendada a Intergestión Asesoría, entidad encargada de la gestión de cualquier trámite del Despacho. Por último, se ha de señalar de qué forma Don Pedro no ha percibido ninguna retribución (Salario/nómina) de la Compañía, tampoco dividendos (no es socio de la misma) con la idea de remunerar su actividad de gerencia o administración. No existen facturas emitidas por éste o nóminas percibidas que vengan a ratificar la posición remunerada del socio.
Termino por suplicar que dicte Sentencia en virtud de la cual se deje sin efecto la Resolución de la Dirección Provincial de Lugo de la Tesorería General y de la Seguridad Social, de 02.06.2022, por la que se desestima el recurso de alzada interesado por el Sr. Pedro en el seno del expediente incoado por la TGSS (a través del Oficio de 10 de febrero de 2022) por el que se pretende el alta en el RETA de Don Pedro por su consideración de socio de la entidad Despacho Osorio, S.L. con acogimiento de los motivos que se exponen en este escrito, y todo ello, con expresa imposición de costas a la demandada en estas actuaciones.
SEGUNDO.-La demandada contestó a la demanda exponiendo lo que estimó oportuno respecto a la fundamentación efectuada por la parte recurrente oponiéndose a la demanda presentada en concreto: " El día anterior, el 10 de marzo de 2022, al recurrente le es notificada el Acta de liquidación de cuotas emitida por la Inspección de Trabajo, (Acta que se acompaña como documento nº 1 con la presenta contestación). La misma reproduce en su integridad el contenido del Informe de la Inspección de Trabajo que sirvió de base a la TGSS para proceder a emitir el alta en RETA en los términos expuestos. Quiere esto decir que el recurrente, en la fecha de interposición del recurso de alzada, tiene perfecto conocimiento de todas las circunstancias valoradas por la Inspección de Trabajo y reflejadas en el Acta y que justifican, a juicio de la TGSS, el alta en RETA.", solicitando la desestimación de esta. Por tanto, cualquier defecto formal de los esgrimidos de contrario, en caso de que valorase la Sala que concurren en la tramitación del expediente administrativo, en ningún caso daría lugar, a nuestro juicio, a una nulidad de pleno derecho al amparo del artículo 47 de la Ley 39/2015, tal y como se sostiene de contrario. Además, negamos la FALTA DE MOTIVACIÓN del Oficio de la TGSS por la que se procede a emitir el alta del recurrente en el RETA, en el período concretado en el mismo. La citada resolución contiene una referencia de hechos en los que se basa la decisión y fundamentos de derecho aplicables, dando con ello cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 35 de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre. En cualquier caso, aunque se admitiera a efectos meramente dialécticos cualquier causa de anulabilidad, al amparo del artículo 48 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, por un supuesto defecto de motivación, este queda en todo caso subsanado mediante la resolución de la TGSS de fecha 2 de junio de 2022, por la que se desestimó el recurso de alzada, que cumple sobradamente la obligación de motivación establecida, posibilitando con ello que el recurrente pueda conocer los concretos y pormenorizados motivos que han conformado la decisión administrativa adoptada. La TGSS procede a formalizar el alta del recurrente en el RETA porque, tal y como afirma la Inspección de Trabajo en su informe (que goza de presunción de veracidad), concurren las circunstancias que recoge el artículo 305.2.b del TRLGSS. A partir de aquí la recurrente pretende exonerar el encuadramiento en RETA centrándose, por un lado, en el carácter patrimonial de Standard Capital, y por otro, en el hecho de que en el período controvertido, 1/12/2017 a 30/04/2021, la sociedad ha estado inactiva. Ambas circunstancias son perfectamente conocidas por la Inspección de Trabajo, como muestra el contenido del informe (folio 112 del expediente), en el que, en relación a Standard Capital, se recoge lo siguiente: " en fecha 03.03.2017, Standard Capital S.L.U presenta telemáticamente modelo 036, correspondiente a Declaración Censal de alta y baja en el censo de empresarios, profesionales y retenedores comunicando la fecha efectiva del cese de la empresa el 28 de febrero de 2017, indicando "dejar de ejercer las actividades empresariales y profesionales".La recurrente, en su argumentación prolija y extensa, con mención de numerosa Jurisprudencia que supuestamente avalaría su posición contraria al alta en RETA, centra la cuestión en el carácter patrimonial de Standard Capital y la ausencia de actividad. Sin embargo, la TGSS, cuando emite el Oficio por el que se procede a tramitar el alta del recurrente, en ningún momento menciona dicha sociedad. La cuestión central gira en torno a "DESPACHO OSORIO Y ASOCIADOS S.L". Termino por suplicar que se dicte en su día sentencia por la que se desestimen todas las pretensiones contenidas en el recurso interpuesto por D. Pedro.
Se recibió el procedimiento a prueba tras la cual se practicaron conclusiones.
TERCERO. - Despachado por las partes el trámite de conclusiones, quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 6 de julio de 2023, en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.
Es ponente de esta Sentencia el Ilmo. Sr. Don José Antonio Parada López, que expresa el parecer de la Sección.
PRIMERO. - Planteamiento de la cuestión litigiosa.
Se impugna en el presente procedimiento:
La Resolución de la Dirección Provincial de Lugo de la Tesorería General y de la Seguridad Social, de la misma fecha, por la que se desestima el recurso de alzada interesado por el Sr. Pedro que tenía como objeto impugnar la decisión de la TGSS de proceder al alta del Sr. Pedro en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) y que se notificó a medio de Oficio de 14 de febrero de 2022.
SEGUNDO. - Resulta acreditado del expediente administrativo y documental aportada lo siguiente:
a.-Se remite al recurrente por la TGSS (dirección provincial en Lugo de la TGSS) oficio por el que se procede a dar de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) a Don Pedro por causa de su posición de socio en la entidad Despacho Osorio y Asociados, S.L.
b.- Con fecha de efectos 1 de mayo de 2021 se tramito el alta de Don Pedro en el régimen especial de trabajadores autónomos como socio de sociedad mercantil capitalista
c.- En fecha 31 de mayo de 2021 a través de programa se aportó documentación justificativa de autónomo societario Don Pedro las escrituras de constitución de las dos sociedades a las que está vinculado (BINARIA 2010, SL y DESPACHO OSORIO Y ASOCIADOS)
d.- La inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social con fecha 14 de febrero de 2022 emite informe en el que entre otras circunstancias advierte que en el año 2020 en diciembre la esposa del recurrente Doña Estela pasaba a ser administradora DESPACHO OSORIO Y ASOCIADOS y en abril dejo de serlo y que en fecha 1 de mayo de 2021 se dio de alta el recurrente en el RETA por su condición de administrador de la empresa "Despacho Osorio y asociados"
e.- Se procedió por la inspección en aras de clarificar la situación del recurrente respecto a la TGSS tras ser requerida y aportada documentación al análisis de las mercantiles Standard Capital, SLU, BINARIA 2010, SL y DESPACHO OSORIO Y ASOCIADOS en que tras el análisis de los cargos de las diferentes empresas se llega a la siguiente conclusión: "Don Pedro figura dado de alta en el régimen especial de trabajadores por cuenta propia y autónomos desde el 1 de diciembre de 2014 hasta el 28 de febrero de 2017 (fecha de cese de standard capital, SLU hasta la fecha de su liquidación el 31 de marzo de 2021. A ello habría que añadir que Don Pedro seguía ostentando el cargo de administrador único de la empresa Despacho Osorio y asociados, SL.
TERCERO.- El juicio de la Sala.
1.- Dispone el Real decreto legislativo 8/2015, de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social en su art. 16.4 que: "4. Tanto la afiliación como los trámites determinados por las altas, bajas y variaciones a que se refiere el artículo anterior podrán ser realizados de oficio por los correspondientes organismos de la Administración de la Seguridad Social cuando, a raíz de los datos de que dispongan, de las actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social o por cualquier otro procedimiento, se compruebe la inobservancia de dichas obligaciones."
Por su parte el art. 305 del mismo texto dispone que:
"1. Estarán obligatoriamente incluidas en el campo de aplicación del Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos las personas físicas mayores de dieciocho años que realicen de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena, en los términos y condiciones que se determinen en esta ley y en sus normas de aplicación y desarrollo.
2. A los efectos de esta ley se declaran expresamente comprendidos en este régimen especial:
a) Los trabajadores incluidos en el Sistema Especial para Trabajadores por Cuenta Propia Agrarios.
b) Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad de capital, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquella. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.
Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:
1.º Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios con los que conviva y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.
2.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.
3.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.
En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad.
c) Los socios industriales de sociedades regulares colectivas y de sociedades comanditarias a los que se refiere el artículo 1.2.a) de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo .
d) Los comuneros de las comunidades de bienes y los socios de sociedades civiles irregulares, salvo que su actividad se limite a la mera administración de los bienes puestos en común, a los que se refiere el artículo 1.2.b) de la Ley 20/2007, de 11 de julio .
e) Los socios trabajadores de las sociedades laborales cuando su participación en el capital social junto con la de su cónyuge y parientes por consanguinidad, afinidad o adopción hasta el segundo grado con los que convivan alcance, al menos, el 50 por ciento, salvo que acrediten que el ejercicio del control efectivo de la sociedad requiere el concurso de personas ajenas a las relaciones familiares.
f) Los trabajadores autónomos económicamente dependientes a los que se refiere la Ley 20/2007, de 11 de julio.
g) Quienes ejerzan una actividad por cuenta propia, en las condiciones establecidas en el apartado 1, que requiera la incorporación a un colegio profesional, sin perjuicio de lo previsto en la disposición adicional decimoctava.
h) Los miembros del Cuerpo Único de Notarios.
i) Los miembros del Cuerpo de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles, así como los del Cuerpo de Aspirantes.
j) Las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, que presten servicios, a tiempo completo, en los servicios de salud de las diferentes comunidades autónomas o en los centros dependientes del Instituto Nacional de Gestión Sanitaria, por las actividades complementarias privadas que realicen y que determinen su inclusión en el sistema de la Seguridad Social, sin perjuicio de lo previsto en la disposición adicional decimoctava.
k) El cónyuge y los parientes del trabajador por cuenta propia o autónomo que, conforme a lo señalado en el artículo 12.1 y en el apartado 1 de este artículo, realicen trabajos de forma habitual y no tengan la consideración de trabajadores por cuenta ajena.
l) Los socios trabajadores de las cooperativas de trabajo asociado dedicados a la venta ambulante que perciban ingresos directamente de los compradores.
m) Quienes ejerzan por cuenta propia cualquiera de las actividades artísticas a que se refiere el artículo 249 quater.1.
n) Cualesquiera otras personas que, por razón de su actividad, sean objeto de inclusión mediante norma reglamentaria, conforme a lo dispuesto en el artículo 7.1.b)".
2.- En cuanto al error de procedimiento ante la alegación por la parte de diversos errores en el procedimiento señalar el régimen de invalidez por indefensión tienen su origen inicial a los efectos legislativos en los artículos 47 a 55 de la Ley Procedimiento Administrativo de 1958 . Así el artículo 48.2 de esta Ley establecía que «[...] el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados».
Así dicha circunstancia de concurrir en el procedimiento administrativo como causa de anulación de los actos administrativos, en lo que concierne al tratamiento de la indefensión ha sido la progresiva tendencia de la jurisprudencia a valorar dicha fuerza anulatoria de dos formas: Por un lado, sustancialmente considerando el vicio de indefensión en el terreno de la anulabilidad rehuyendo su deslizamiento hacia el ámbito de la nulidad de pleno derecho y en segundo lugar fundamentando la concepción material de la indefensión en detrimento de su dimensión formal.
La sentencia de 13 de octubre de 2000 (RJ 2000, 7915) nos ilustra en este sentido diciendo: «Por eso el interesado a quien no se ha oído no puede impugnar el acto alegando sólo ese mero vicio formal (como aquí ocurre) sino que tiene que poner de manifiesto que por esa causa ha sufrido indefensión, es decir, una disminución de sus posibilidades de alegación y prueba. Esa disminución significa que, al no serle concedida audiencia en su momento, ha perdido irremisiblemente, por la razón que sea, todas o algunas de esas posibilidades, de suerte que más tarde no podrá utilizarlas. En tal caso se ha producido una indefensión que es causa de anulación del acto administrativo. En otro caso, es decir, si a pesar de la falta de audiencia las posibilidades de alegación y prueba siguen intactas, el vicio formal no ha producido indefensión y constituye un mero vicio de forma no invalidante».
Por esta consideración, hace falta que ésta, la indefensión, responda a una lesión material de las capacidades de defensa; es menester, en definitiva, que sea real y efectiva, y no «potencial», «abstracta», «nominal» o «aparencial». Todo ello sin olvidar dos circunstancias no menos importantes, que pese al error la indefensión se puede sanar a través de recursos administrativos y judiciales que proceden y en segundo lugar por la aplicación del principio de economía procesal que lleva a valorar que la fuerza anulatoria vinculada a la indefensión debe ceder cuando el contenido dispositivo de la resolución final seguiría siendo el mismo por más que se corrigiese el vicio detectado.
Así el Alto Tribunal considera que: «Si el actor nada alega sobre la trascendencia que, en el caso en concreto y en punto a la efectividad de sus medios de defensa, haya tenido aquella omisión del trámite, no cabe tener por cierto que ésta haya dado lugar a una indefensión real y efectiva, ni cabe ligar a ella el efecto anulatorio pretendido», señala la STS de 18 de marzo de 2002 (RJ 2002, 1900), cuya estela siguen las SSTS de 15 de julio de 2002 ( RJ 2002, 7656), 5 de noviembre de 2003 (RJ 2003, 8028 ) y 11 de noviembre de 2003 (RJ 2003, 8894), entre otras.
3.- Aplicado al caso de autos y a las infracciones denunciadas se entiende que las mismas no justifican la anulación del procedimiento al no acreditarse la existencia de indefensión, así en primer término señalar como hecho cierto a considerar que deriva del expediente administrativo que tras haber sido notificado el Oficio del 14 de febrero de 2022, en el que se da un plazo de treinta días para la interposición del recurso de alzada, recurso que es presentado en fecha 11 de marzo de 2022, resulta que el día anterior a esta fecha se le notifica al recurrente el Acta de liquidación de cuotas emitida por la Inspección de Trabajo, (Acta que se acompaña como documento nº 1 de la contestación a la demanda) en la que reproduce en su integridad el contenido del Informe de la Inspección de Trabajo el cual fue la base en que TGSS procedió a emitir el alta en RETA.
Por razón de lo que antecede no se establecía en el alta de oficio al amparo del art. 16.4 anteriormente citado la audiencia previa antes de su tramitación, por lo que no existía dicha obligación en el tiempo de su dictado, en relación al informe de la inspección y su traslado consta acreditado su conocimiento con carácter previo al recurso de alzada; en cualquier caso no consta acreditada con traslación al presente recurso la indefensión material que se dice producida ya que pudo proponer la prueba que estimo oportuna y más cuando nos encontramos ante un hecho derivado precisamente de la actuación de la inspección y la consideración del recurrente en los cargos de la empresa que pueden por tanto fácilmente ser desvirtuados sin que ello provoque la anulación y retroacción del procedimiento.
4.- Se alega también indefensión por falta de motivación del acto.
La motivación de los actos/resoluciones dictadas en vía administrativa está directamente relacionada con el carácter vinculante que para las Administraciones públicas tiene la ley, a cuyo imperio están sometidas en el ejercicio de sus potestades ( arts. 103.1 de la CE y 3.1 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público). Así pues, todas las decisiones administrativas están sujetas a la exigencia de motivación ( art. 88.3 de la LPAC).
Así respecto al deber de motivar, nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo, REC. 451/2001, de 3 de diciembre, ECLI:ES:TS:2002:8073:
«Es un derecho subjetivo público del interesado no solo en el ámbito sancionador sino en todos los sectores de la actuación administrativa: la Administración ha de dar siempre y en todo caso, razón de sus actos, incluso en el ámbito de su potestad discrecional, cuyos elementos reglados (competencia, adecuación a los fines que la legitiman, etc.), cuyos presupuestos, y cuya sujeción a los principios generales son aspectos o facetas que son siempre controlables».
Por su parte la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, rec. 713/2020, de 9 de junio, ECLI:ES:TS:2020:1716 nos indica que: «La motivación constituye un requisito imprescindible en todo acto administrativo en la medida en que supone la exteriorización de las razones que sirven de justificación o fundamento a la concreta solución jurídica adoptada por la Administración. Este requisito, de obligado cumplimiento en el específico marco que nos movemos conforme preceptúa el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre , de Procedimiento Administrativo Común Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, resulta de especial relevancia desde la perspectiva de la defensa del administrado ya que es la explicitación o exteriorización de las razones de la decisión administrativa la que le permita articular los concretos medios y argumentos defensivos que a su derecho interese y, además, permite que los tribunales puedan efectuar el oportuno control jurisdiccional. La exigencia de motivación no exige, empero, una argumentación extensa, sino que, por contra, basta con una justificación razonable y suficiente que contenga los presupuestos de hecho y los fundamentos de Derecho que justifican la concreta solución adoptada».
También debemos referirnos a la Sentencia del Tribunal Supremo n.º 1819/2018, de 19 de diciembre, ECLI:ES:TS:2018:4336
«[...] la motivación de una resolución puede hacerse bien directamente, bien por referencias a informes o dictámenes obrantes en las actuaciones. En consecuencia, no cabe confundir la brevedad y concisión de términos de los actos administrativos resolutorios con la falta de motivación, ni es necesario exponer los motivos de la decisión cuando están presupuestos en la misma, bastando para estimar cumplido ese requisito con que, aun sumariamente, se indique de forma inequívoca el fundamento de la resolución. En verdad, la motivación del acto administrativo no depende del grado de suficiencia considerado necesario por los particulares interesados, sino que basta con que se pueda conocer con la mayor certeza posible la verdadera voluntad del órgano actuante para que se entienda suficientemente motivado. En suma, la motivación escueta o sucinta de todo acto administrativo, si es suficientemente indicativa, no equivale a ausencia de motivación ni acarrea su nulidad, pues la sucinta referencia motivadora no requiere una exhaustiva y completa referencia fáctica y jurídica del proceso conformador de la voluntad administrativa».
En relación a la resolución recurrida se conforma por una sucinta relación de hechos que si bien pudieran ser mas descriptivos, no es menos cierto que cumplen lo dispuesto en el artículo 35 de la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre y más cuando en la resolución de la alzada se contestan las alegaciones de parte en los apartados en que pudiera resultar discrepantes, todo ello sin obviar que en cualquier momento pudo consultar como era su derecho el expediente administrativo si en determinados extremos pudiera dudar del contenido del acto.
5.- En el art. 305.2.b anteriormente referido decía que: "2. A los efectos de esta ley se declaran expresamente comprendidos en este régimen especial: B) Quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad de capital, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquella".
La parte recurrente alega que se debería exonerar el encuadramiento en RETA por el carácter patrimonial de Standard Capital, y por otro, en el hecho de que en el período controvertido, 1/12/2017 a 30/04/2021, la sociedad ha estado inactiva.
Así es cierto y de facto no está desvirtuado que respecto a esta sociedad como se colige del informe de inspección "en fecha 03.03.2017, Standard Capital S.L.U presenta telemáticamente modelo 036, correspondiente a Declaración Censal de alta y baja en el censo de empresarios, profesionales y retenedores comunicando la fecha efectiva del cese de la empresa el 28 de febrero de 2017, indicando "dejar de ejercer las actividades empresariales y profesionales".
Pero igualmente se colige de dicho informe un dato relevante: "Don Pedro, en nombre y representación de Standard Capital S.L.U, y Dª Zulima, constituyen la compañía mercantil que gira bajo el nombre de Despacho Osorio y Asociados S.L, según consta en la escritura de constitución de fecha 28.10.2014. El órgano de administración se atribuye a la empresa Standard Capital S.L, a través de la persona de su administrador único: Don Pedro. En ejecución de acuerdo de la Junta y extraordinaria de la empresa, celebrada el día 24.12.2020, se procede a nombrar a Dª Estela como administradora única, cesando así la empresa Stándard Capital S.L, a través de su representante Don Pedro, en su condición de socio y administrador único".
En este sentido Despacho Osorio y Asociados S.L consta que tenía cinco mil participaciones sociales y Don Pedro, en nombre y representación de Standard capital S.L.U, suscribe 4.750 participaciones sociales, y la administración de aquella se atribuye, como administrador único, al recurrente, y a la vista de la documentación en orden a su competencia en la gestión de la entidad a partir de mayo de 2021, con la correspondiente alta formalizada por el mismo recurrente en el RETA (folio 126 del expediente), tras cesar en dicha administración su esposa, Estela.
En lo que se refiere a la alegación de que el recurrente es trabajador por cuenta ajena de la sociedad "Infoempresa Consultores S.L", y desarrolla en las mismas funciones de Asesor Fiscal, teniendo como horario pautado en su contrato de trabajo de 9 a 14 y de 16 a 19 horas, ello no implica estar también de alta en autónomo en régimen de pluriactividad regulada en el artículo 7.4.1.º del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero , por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social que dispone: "A efectos de lo previsto en este Reglamento, se considerará pluriactividad la situación del trabajador por cuenta propia y/o ajena cuyas actividades den lugar a su alta obligatoria en dos o más Regímenes distintos del sistema de la Seguridad Social."
También en relación a la discrepancia respecto a ejercer la actividad a título lucrativo tiene razón la administración que es una expresión más amplia que la de servicios retribuidos y significa que quien dispone del control de la sociedad mercantil capitalista con la mitad o más de su capital y lleva a cabo en ella funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador y se entiende que esa actividad está encaminada a la obtención de beneficios y de hecho se obtienen, no como retribución directa, sino como atribución patrimonial propia de la actividad empresarial.
Por último, en lo que se refiere a la mención de que el Despacho Osorio es una gestoría administrativa que comparte su ubicación con otra sociedad, la mercantil "INTERGESTIÓN ASESORÍA S.L". Todas las tareas administrativas de Despacho Osorio son subcontratadas a Intergestión asesoría S.L, que cuenta con personal para realizar todas las tareas ya que la primera, únicamente cuenta con una empleada contratada" y que "no consta que D. Pedro haya mantenido relación alguna con las Administraciones, ya que el despacho tiene esta gestión encomendada a Intergestión Asesoría, entidad encargada de la gestión de cualquier trámite del Despacho".
En este aspecto cobra relevancia los doc. núm. 2 y 3 acompañados a la contestación de la demanda cuando exponen: "copia de la escritura, de fecha 3 de abril del año 2000, por la que se constituye una Sociedad Laboral Limitada, denominada "Ledo y Osorio S.L.L", con tres socios, Prudencio, Roberto y Don Pedro, con 180 participaciones sociales, de las que el recurrente suscribe sesenta, atribuyéndose la administración solidaria de la misma a los tres socios y la escritura de fecha 23 de agosto de 2002, en la que, entre otras modificaciones, se cambia la denominación social de " Ledo y Osorio S.L.L" a la de " Intergestión Asesoría S.L.L". El recurrente figuró, por tanto, como administrador de Intergestión Asesoría S.L" al menos, hasta el 13 de junio de 2006.
Dicho motivo debe de ser desestimado.
La demanda debe de ser desestimada.
CUARTO. - Costas.
De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1.998, dada la desestimación de la demanda se hace expresa imposición de costas procesales a la parte recurrente con el límite de 1500 euros por todos los conceptos.
