Sentencia Contencioso-Adm...o del 2023

Última revisión
11/09/2023

Sentencia Contencioso-Administrativo 580/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 611/2022 de 05 de julio del 2023

Tiempo de lectura: 38 min

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Orden: Administrativo

Fecha: 05 de Julio de 2023

Tribunal: TSJ Galicia

Ponente: MONICA SANCHEZ ROMERO

Nº de sentencia: 580/2023

Núm. Cendoj: 15030330012023100572

Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2023:4772

Núm. Roj: STSJ GAL 4772:2023

Resumen
EXTRANJERIA

Voces

Autorización y permiso de residencia

Arraigo social

Autorización de residencia temporal

Residencia temporal por circunstancias excepcionales

Residencia por circunstancias excepcionales

Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas

Residencia temporal

Corporaciones locales

Medios económicos suficientes

Arraigo laboral

Residencia de los extranjeros

Trabajador extranjero

Actividad probatoria

Error en la valoración de la prueba

Pasaporte

Base Imponible General

Empadronamiento

Medios de prueba

NIE (Número de Identidad de Extranjero)

Permanencia continuada en España

Integración social

Emigración

Inmigración

Extranjero residente

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA : 00580/2023

Ponente: Doña Mónica Sánchez Romero

Recurso De Apelación nº 611/2022

Apelante: Don Eusebio

Apelada: Subdelegación del Gobierno en A Coruña

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos/as. Sres/as.

D. Benigno López González (Presidente)

Dª. María Amalia Bolaño Piñeiro

Dª. Mónica Sánchez Romero

A Coruña, a 5 de julio de 2023.

El recurso de apelación 611/22 pendiente de resolución ante esta Sala fue promovido por don Eusebio, representado por el procurador Sr. Sánchez Muiño, dirigido por la letrada doña Ana Belén Vieiro Rodríguez, contra la sentencia de fecha 29 de junio de 2022, dictada en el Procedimiento Abreviado 49/22 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 2 de los de A Coruña, sobre extranjería, siendo parte apelada la Subdelegación del Gobierno en A Coruña, representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Es ponente la Ilma. Sra. Doña Mónica Sánchez Romero.

Antecedentes

PRIMERO: Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: " DESESTIMANDO recurso contencioso-administrativo interpuesto por Doña ANA BELÉN VIEIRO RODRÍGUEZ Letrada, en nombre y representación de DON Eusebio, frente a Resolución de fecha de 15 de diciembre de 2021 de la SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO EN A CORUÑA por lo que se desestima la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por arraigo social, con expresa condena en costas a la parte actora conforme el fundamento CUARTO de la presente resolución. " .

SEGUNDO: Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

PRIMERO: Objeto de apelación.

La sentencia apelada, sentencia 107/22, de 29 de junio de 2022, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de A Coruña, desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Eusebio contra la Resolución de 15 de diciembre de 2021 de la Subdelegación de Gobierno en A Coruña, por la que se desestima la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo social.

En su demanda interesaba el demandante que se dejase sin efecto la decisión administrativa impugnada, y, en consecuencia, se ordenase a la Administración concederle la autorización de residencia solicitada.

La sentencia de instancia desestima el recurso contencioso-administrativo, y se basa para ello en considerar, confirmando lo ya apreciado por la Administración, que no se cumplen los requisitos del artículo 124 del RD 557/11, por el que se aprueba el Reglamento de la LO 4/2000, en concreto en cuanto a la acreditación de la viabilidad de la propuesta de contrato de trabajo aportado, pues frente a las manifestaciones de la Administración en la valoración efectuada del mismo, no impugna el recurrente " tal valoración sobre la ausencia de solvencia económica del empleador, conforme los datos obrantes en el expediente en razón de esa averiguación por los servicios correspondientes, datos que en el entender de este juzgador son concluyentes acudiendo a las declaraciones fiscales de los ejercicios de los años 2018 y 2019 y que además insistimos no se impugnan por el demandante".

SEGUNDO: Alegaciones de la parte apelante.

Por la representación de D. Eusebio se interpone recurso de apelación contra la sentencia 107/22, de 29 de junio de 2022, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de A Coruña.

Se alega que al artículo 124.2 del Reglamento de Extranjería no establece la obligatoriedad del ciudadano extranjero de acreditar que su empleador esté al corriente de sus obligaciones con la seguridad social, estableciendo dicho precepto, en su apartado b), que el solicitante debe contar con un contrato de trabajo firmado por el empresario para un período no inferior a un año. Por ello, el hecho controvertido objeto de debate es la necesidad de acreditar al solvencia económica del empleador , y se indica que la jurisprudencia señala que para la concesión de autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo no son exigibles las garantías del art. 64.3.d) del Reglamento de la LOEX, prevista únicamente para las autorizaciones temporales de residencia y trabajo por cuenta ajena, y para el resto de las autorizaciones de residencia reguladas en el Título V del Reglamento, y todo ello sin perjuicio de que la Administración, en uso de su potestad de control y siempre que no tenga por cierto el contrato presentado, pueda probar la inexistencia material del contrato o su evidente falta de viabilidad, en cuyo caso podrá denegar la autorización mediante resolución motivada justificativa de esa decisión.

Se citan sentencias en la materia.

Se concluye que en el caso que nos ocupa se trata de una solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo social, sin que pueda extrapolarse a la petición del permiso temporal a que se refiere el mencionado artículo 124.2º.b), los requisitos que se impone en el artículo 66.1º del mismo Reglamento de 2011. Éste está referido a la residencia temporal para ejercer una actividad laboral, de tal forma que es esa relación la que condiciona a aquella, a diferencia del supuesto de autos en que es la situación excepcional de arraigo la que motiva la residencia y, como un presupuesto de ella, es esa relación laboral; criterio no baladí porque en la medida que esa relación es la causante de la estancia en nuestro País, es el mismo empresario el que ha de quedar sujeto al procedimiento y, conforme le impone el párrafo tercero del artículo 64, la necesidad de aportar un contrato de trabajo con garantías de " una actividad continuada durante el periodo de vigencia de la autorización inicial de residencia temporal y por cuenta ajena". De ahí que el artículo 66.1º le imponga la carga al empresario, también solicitante de la residencia del extranjero, " acreditar que cuenta con medios en cuantía suficiente para hacer frente a su proyecto empresarial y a las obligaciones derivadas del contrato firmado con el trabajador extranjero. Dicha cuantía deberá incluir el pago del salario reflejado en el contrato que obre en el procedimiento." En estos supuestos es el empresario también interesado en la residencia y es él el que puede aportar esas pruebas sobre la viabilidad de la empresa tras la contratación. Por el contrario, en el supuesto de la residencia por motivos excepcionales por arraigo, el empresario no tiene intervención en el procedimiento y, por tanto, el Legislador le ha eximido de esa aportación al único interesado en el procedimiento, el extranjero, de tal forma que este deberá acreditar la existencia de un contrato de trabajo en las condiciones que se imponen en el mencionado artículo 124.2º.b).

TERCERO: Alegaciones de la parte apelada.

Por la Abogacía del Estado se formula oposición al recurso de apelación.

Se alega para ello que la parte recurrente reproduce en su escrito de apelación los mismos argumentos fácticos y jurídicos que esgrimió en la instancia para que su recurso prosperara, los cuales fueron adecuadamente rebatidos por la sentencia aquí impugnada, sin que en su recurso de apelación haga una crítica fundada y razonada de los fundamentos fácticos y jurídicos tenidos en cuenta por el órgano judicial a quo para desestimar el recurso interpuesto, lo cual podría conducir a una eventual inadmisión del recurso de apelación por no cumplir los requisitos formales que al efecto se exigen en los arts 81 y siguientes de la Ley 29/98 .

En cualquier caso, procede la desestimación del mencionado recurso de apelación, dado lo acertado de los hechos y fundamentos de derecho contenidos en la sentencia impugnada que concluyó con la confirmación de las resoluciones administrativas impugnadas por ser ajustadas a derecho. Se alega en primer lugar por la parte actora y aquí apelante que el juez a quo ha incurrido en un error en la valoración de la prueba cuando lo cierto es que, por un lado, la parte actora no ejercitó actividad probatoria alguna en el actor de la vista, sino que se remitió a las actuaciones obrantes en el expediente administrativo; y, por otro lado, porque precisamente el expediente administrativo constata la realidad fáctica tenida en cuenta por la Administración para denegar la concreta autorización apetecida por el demandante y que es igualmente confirmada en la sentencia aquí apelada.

Se indica que el apelante aporta un contrato de trabajo temporal por un período de 1 año, a tiempo completo, para trabajar como camarero para la empresa Azam Ali, conforme a la retribución prevista en el correspondiente convenio colectivo, constando en el expediente administrativo las consultas correspondientes a las declaraciones realizadas por el empleador en el IRPF de los años 2018 y 2019 en los que se observa un nivel de renta claramente insuficiente para hacer frente a las obligaciones del contrato de trabajo aportado por el apelante.

Se alega que la parte apelante hace una interpretación parcial, sesgada e interesada de lo señalado por la sala 3ª del TS en cuanto a los requisitos exigidos para poder otorgar la concreta autorización pretendida, por cuanto la acreditación de solvencia por parte del empleador y que éste cuente con medios económicos suficientes puede exigirse, comprobarse y verificarse igualmente en las solicitudes de autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo social. Se citan sentencias al efecto, y se señala que si no se permitiese a la Administración comprobar la realidad del contrato y la solvencia del empleador, es decir, el sustento y sustrato material del mismo, bastaría con la simple presentación formal de un contrato de trabajo que cumpla formalmente con los requisitos establecidos en el art 124,2 RLOEX para que (si se cumplen el resto de requisitos) conceder la autorización apetecida, lo cual resulta totalmente ilógico, absurdo y contrario a la finalidad de la normativa en materia de extranjería, en particular de la concreta autorización, así como de la normativa laboral y sería una forma de permitir los fraudes de ley, lo cual resulta del todo punto inadmisible. Y, en este caso, los datos fácticos que resultan del expediente administrativo acreditan que el empleador carece de medios económicos propios para hacer frente a las obligaciones que para él derivan del contrato de trabajo suscrito con el extranjero aquí apelante, de forma que aunque formalmente existe el contrato de trabajo éste carece de sustento material real y por tanto no puede entenderse que el actor cumpla los requisitos exigidos en la normativa de extranjería para hacerse acreedor de la concreta autorización pretendida y por ello mismo procede confirmar la sentencia aquí apelada

CUARTO:Datos de interés.

En el presente caso, como consta en el expediente administrativo lo que solicitaba D. Eusebio , y lo que fue denegado, es la autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales de arraigo social.

Con el formulario de solicitud se aportaba por el interesado pasaporte de la República de Senegal; certificado de empadronamiento, acreditando más de 3 años empadronado; varios cursos/certificados de actividades en diversos centros de A Coruña; (cursos de adaptación lingüística, de jardinería, de lectura de planos, soldadura; matrícula en centro EPAPU Eduardo Pondal de A Coruña (curso 2020/2021); curso de alfabetización de adultos en abril de 2021 en asociación sociocultural ABRAIO, clases de español ( 117 h ) en Ecos do Sur); informe de arraigo favorable emitido por el Concello de A Coruña; contrato de arrendamiento de habitación; propuesta de contrato de trabajo de fecha 9 de abril de 2021 , siendo empleador Don Severiano ( NIE NUM000 ); certificado de carecer de antecedentes penales legalizado y apostillado.

A la vista del contrato aportado, fueron consultadas de oficio declaraciones de IRPF del empleador, correspondientes a los ejercicios 2018 y 2019. En el primero consta en la casilla de la base imponible general la cifra de 10768, y en la de 2019 la cifra de 14484.

Se une informe de vida laboral del empleador, en el que, a fecha 21de abril de 2021 le constaban 2169 días de alta en la Seguridad Social (5 años, 11 meses y 9 días); y constando en alta como autónomo para "otros servicios de información n.c.o" desde el 1 de septiembre de 2015, sin que conste baja, y constando en "régimen especial de autónomo, cese de actividad" desde el 14 de marzo de 2020 al 30 de junio de 2020, cuando aparece una baja.

El contrato de trabajo cuya propuesta se firma el 9 de abril de 2021, es para obra o servicio determinado, como camarero a tiempo completo, con retribuciones según convenio,

En fecha 15 de diciembre de 2021 se notificó al demandante la resolución de fecha 14 de diciembre de 2021, de la Subdelegación de Gobierno de A Coruña, por la cual se acuerda denegar la autorización de residencia solicitada, conminándole a abandonar el país en un plazo de 15 días desde la notificación de la misma; se fundamenta dicha denegación de forma exclusiva en la falta de cumplimiento del requisitos relativo al contrato de trabajo, indicando la Administración que de las declaraciones de IRPF de los últimos ejercicios consultadas se deriva un nivel de renta claramente insuficiente para hacer frente a las obligaciones dimanantes del contrato de trabajo aportado con la solicitud en cuanto al pago de salario y cotizaciones sociales.

QUINTO: Resolución del recurso de apelación.

El precepto aplicable a la autorización de residencia de que se trata es el artículo 124 del Reglamento de Extranjería, aprobado por RD 557/11, (en su redacción anterior a la reforma por RD 629/22) según el cual " Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos:

1. Por arraigo laboral, (...)

2. Por arraigo social, podrán obtener una autorización los extranjeros que acrediten la permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de tres años. Además, deberá cumplir, de forma acumulativa, los siguientes requisitos:

a) Carecer de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años.

b) Contar con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un periodo que no sea inferior a un año. Dicha contratación habrá de estar basada en la existencia de un solo contrato, salvo en los siguientes supuestos: 1º En el caso del sector agrario, cabrá la presentación de dos contratos, con distintos empleadores y concatenados, cada uno de ellos de duración mínima de seis meses. 2º En el caso de desarrollo de actividades en una misma ocupación, trabajando parcialmente y de manera simultánea para más de un empleador, se admitirá la presentación de varios contratos, todos ellos de duración mínima de un año, y cuya suma debe representar una jornada semanal no inferior a treinta horas en el cómputo global. c) Tener vínculos familiares con otros extranjeros residentes o presentar un informe de arraigo que acredite su integración social, emitido por la Comunidad Autónoma en cuyo territorio tengan su domicilio habitual.

A estos efectos, los vínculos familiares se entenderán referidos exclusivamente a los cónyuges o parejas de hecho registradas, ascendientes y descendientes en primer grado y línea directa.

En los supuestos de arraigo social acreditado mediante informe, que deberá ser emitido y notificado al interesado en el plazo máximo de treinta días desde su solicitud, en éste deberá constar, entre otros factores de arraigo que puedan acreditarse por las diferentes Administraciones competentes, el tiempo de permanencia del interesado en su domicilio habitual, en el que deberá estar empadronado, los medios económicos con los que cuente, los vínculos con familiares residentes en España, y los esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción sociolaborales y culturales. Simultáneamente y por medios electrónicos, la Comunidad Autónoma deberá dar traslado del informe a la Oficina de Extranjería competente. A dichos efectos, el órgano autonómico competente podrá realizar consulta al Ayuntamiento donde el extranjero tenga su domicilio habitual sobre la información que pueda constar al mismo.

El informe de arraigo referido anteriormente podrá ser emitido por la Corporación local en la que el extranjero tenga su domicilio habitual, cuando así haya sido establecido por la Comunidad Autónoma competente, siempre que ello haya sido previamente puesto en conocimiento de la Secretaría de Estado de Inmigración y Emigración.

El informe de la Corporación local habrá de ser emitido y notificado al interesado en el plazo de treinta días desde la fecha de la solicitud. Simultáneamente y por medios electrónicos, la Corporación local deberá dar traslado del informe a la Oficina de Extranjería competente.

El órgano que emita el informe podrá recomendar que se exima al extranjero de la necesidad de contar con un contrato de trabajo, siempre y cuando acredite que cuenta con medios económicos suficientes. En caso de cumplirse los requisitos previstos en el art. 105.3 de este Reglamento, se podrá alegar que los medios económicos derivan de una actividad a desarrollar por cuenta propia.

En caso de que el informe no haya sido emitido en plazo, circunstancia que habrá de ser debidamente acreditada por el interesado, podrá justificarse este requisito por cualquier medio de prueba admitido en Derecho". (...)

La cuestión que aquí se suscita , y de la que se deriva la denegación de la autorización de residencia solicitada, no es otra que la falta de acreditación, a juicio de la Administración, de que el contrato de trabajo aportado reúne requisitos de viabilidad, esto es , que el empleador puede mantener el referido contrato, asumiendo los costes que implica de salario y cotizaciones sociales, pues estiman que del resultado de las declaraciones de IRPF de los años 2019 y 2019 no puede sostenerse tal afirmación.

Al respecto, ha de valorarse que, como ya se indica en la resolución denegatoria impugnada y como razona asimismo el juez de instancia, si bien es cierto que no es exigible según el precepto de aplicación que se aporte por el interesado acreditación de la suficiencia de medios económicos por el empleador, sin embargo ello no es óbice para que, requiriéndose la aportación de contrato de trabajo, pueda efectuarse una valoración de la viabilidad de éste a los efectos de poder considerar su suficiencia para dotar de medios económicos para su subsistencia al interesado en obtener la autorización de residencia.

En este sentido, en cuanto al requisito de acreditar que el empleador cuenta con medios suficientes para hacer frente a las obligaciones derivadas del contrato de trabajo y garantizar al demandante la actividad continuada durante la vigencia de la autorización, ha de partirse de que no puede trasladarse al interesado la carga probatoria sobre la viabilidad de la empresa y circunstancias atinentes al empleador , ya que no se trata de autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena para cuya solicitud está legitimado éste , sino la residencia por circunstancias excepcionales de arraigo social solicitada por el propio interesado extranjero.

Sobre esta cuestión, ha de diferenciarse entre las distintas solicitudes de autorización de residencia y los requisitos requeridos para cada una, según se trate de la que ahora se está analizando, del artículo 124,2º del Reglamento, basada en el arraigo, o la solicitud regulada en los artículos 62 y siguientes, de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, en la que, precisamente no se tiene en cuenta arraigo con el país pues de hecho se exige que no se encuentre el extranjero en territorio español, y en la que se exige al empresario empleador que acredite determinadas circunstancias sobre las que nada se señala en el artículo 124,2 del Reglamento.

Ahora bien, como ya se indicó, aunque no se exijan para la autorización de residencia temporal por arraigo ahora analizada los concretos requisitos que se establecen para la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena, la jurisprudencia viene señalando que puede la Administración , al valorar los documentos aportados para el cumplimiento de los requisitos exigidos, requerir lo que crea procedente a los efectos de determinar su consistencia o credibilidad respecto a lo que han de acreditar.

De este modo, para la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo social, el Tribunal Supremo, en sentencia de 18 de diciembre de 2019, recurso nº 6269/18 , sentó la siguiente doctrina : " Para solicitar autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo no se requiere la aportación (ni por el empleador que permanece ajeno al procedimiento, ni por el extranjero solicitante de este tipo de autorización) de la documentación encaminada a justificar los medios económicos , materiales y personales para hacer frente a las obligaciones dimanantes del/los contratos de trabajo ( art. 64.3.e ) y 66 del Reglamento de la LOEX ), prevista únicamente para las autorizaciones temporales de residencia y trabajo por cuenta ajena, y para el resto de las autorizaciones de residencia reguladas en el Título V del Reglamento (en virtud de la remisión expresa que el art. 129.2 hace a los requisitos establecidos en los apartados b), c), d), e) ,y, f) del tan citado art. 64.3), y todo ello sin perjuicio de que la Administración, en uso de su potestad de control y siempre que no tenga por cierto el contrato presentado, pueda probar la inexistencia material del contrato o su evidente falta de viabilidad, en cuyo caso deberá denegar la autorización mediante resolución motivada justificativa de esa decisión".

En sentencia de la misma fecha, dictada en el recurso 113/19, se reitera lo anterior y se razona que " A la vista de lo expuesto, el debate se centra en determinar si para el supuesto de solicitud, y concesión, del permiso de residencia por motivos excepcionales de arraigo , se requiere acreditar la solvencia del proyecto empresarial en el seno del cual se integra la preceptiva aportación que impone el artículo 124.2 b), es decir, un contrato de trabajo firmado por empleador y trabajador por un periodo de, al menos, un año.

Suscitado el debate en la forma expuesta es necesario hacer una previa delimitación, porque ese debate no es tanto la acreditación de dicha exigencia de la viabilidad del proyecto empresarial en que se integra el contrato de trabajo , sino determinar si la Administración, al examinar la solicitud del interesado, puede examinar y exigir dicha acreditación, porque ese es el debate que subyace en el presente proceso, en el que no se trata de que el solicitante y hoy recurrente no aportara con su instancia prueba sobre dicha viabilidad, sino que la Administración, al examinar el expediente, constata esa deficiencia conforme al contrato aportado que, por otra parte, el recurrente no cuestiona.

Ese debe ser el objeto del debate porque, adelantémoslo ya, no es admisible, como por el recurrente se pretende, imponer a quien solicita el permiso de residencia temporal a que venimos haciendo referencia, aportar con su solicitud, no ya un contrato de trabajo en las condiciones que impone el mencionado artículo 124.2.b) del Reglamento, sino una prueba plena sobre la viabilidad del proyecto empresarial en el seno del cual se integra dicha relación laboral. Claramente se descubre esa conclusión de la misma dicción del precepto, e incluso de su propia interpretación lógica, porque no puede exigírsele al interesado aportar con su petición una prueba sobre unas circunstancias que, no solo le es difícil de obtener porque es fácil concluir la dificultad de acceder a los medios probatorios para acreditarlo, sino que incluso difícilmente le pudiera ser facilitada a quien ya debe recabar una contratación laboral no siempre de fácil consecución.

Le asiste la razón al recurrente cuando pone de manifiesto, siguiendo los argumentos de algunas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia sobre esta cuestión, que no puede extrapolarse a la petición del permiso temporal a que se refiere el mencionado artículo 124.2º.b), los requisitos que se impone en el artículo 66.1º del mismo Reglamento de 2011. Éste está referido a la residencia temporal para ejercer una actividad laboral, de tal forma que es esa relación la que condiciona a aquella, a diferencia del supuesto de autos en que es la situación excepcional de arraigo la que motiva la residencia y, como un presupuesto de ella, es esa relación laboral; criterio no baladí porque en la medida que esa relación es la causante de la estancia en nuestro País, es el mismo empresario el que ha de quedar sujeto al procedimiento y, conforme le impone el párrafo tercero del artículo 64, la necesidad de aportar un contrato de trabajo con garantías de "una actividad continuada durante el periodo de vigencia de la autorización inicial de residencia temporal y por cuenta ajena". De ahí que el artículo 66.1º le imponga la carga al empresario , también solicitante de la residencia del extranjero, "acreditar que cuenta con medios en cuantía suficiente para hacer frente a su proyecto empresarial y a las obligaciones derivadas del contrato firmado con el trabajador extranjero. Dicha cuantía deberá incluir el pago del salario reflejado en el contrato que obre en el procedimiento." En estos supuestos es el empresario también interesado en la residencia y es él el que puede aportar esas pruebas sobre la viabilidad de la empresa tras la contratación.

Por el contrario, en el supuesto de la residencia por motivos excepcionales por arraigo , el empresario no tiene intervención en el procedimiento y, por tanto, el Legislador le ha eximido de esa aportación al único interesado en el procedimiento, el extranjero, de tal forma que este deberá acreditar la existencia de un contrato de trabajo en las condiciones que se imponen en el mencionado artículo 124.2º.b).

Ahora bien, como ya se adelantó, no es esa polémica la que directamente se suscita en este proceso y lo antes concluido merece una puntualización. Es indudable que una cosa es la mera exigencia formal que se impone en el artículo 124.1º.b) del Reglamento, que se cumple con la mero aportación del contrato de trabajo con la solicitud del interesado, y otra muy diferente es que la Administración no pueda, e incluso esté obligada en aras al interés general que subyace en sus potestades, examinar la eficacia probatoria de la documentación aportada por el interesado, toda ella y, por tanto, también el mencionado contrato laboral . Es decir, nada tiene que ver con la carga que se impone al interesado de aportar el mencionado contrato con la potestad de la Administración, una vez iniciado el procedimiento, para examinar dicha documentación y constatar esa viabilidad laboral.

En efecto, ya con carácter general, esa potestad de la Administración le viene reconocida, con toda lógica, en el artículo 77.2º de la Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , cuando autoriza, en realidad impone, que cuando la Administración "no tenga por ciertos los hechos alegados o la naturaleza del procedimiento lo exija", poder abrir un trámite de prueba dando oportunidad al interesado para que aporte elementos probatorios sobre los hechos cuestionados. Pero es que, además, es evidente que la Administración debe constatar los hechos en que se funda la petición, más aún en una actividad, la laboral, de tan relevante repercusión e intervención de la Administración; y no otra cosa le viene impuesto a la Administración en el control de esa relación laboral que no puede negársele en el momento inicial de la misma, es decir, con la presentación de dicho contrato por el interesado.

Y es que no puede desconocerse que la relación laboral que se exige para la concesión de la autorización de residencia que nos ocupa, no viene establecida como un mero requisito formal que se agote en sí mismo. Sería contrario a la lógica pretender que basta con la mera aportación formal de un contrato de esa naturaleza para estimar que es la aportación del documento el que vincula a la Administración, cuando es lo cierto que lo que el precepto exige es la realidad del contrato , la relación jurídica que el documento formaliza, contrato que debe tener las circunstancias que se impone en la norma, en concreto, una determinada duración, que ciertamente no ha de ser imperativamente cumplida, porque ello llevaría a revocar la autorización si se deja sin efecto antes del año exigido por el precepto, pero al menos deberá constatarse, cuando a la Administración le genere dudas al respecto, que en las condiciones existentes al momento de adoptar la decisión sobre la concesión de la autorización solicitada, el contrato aportado tiene perspectivas de poder ser real y efectivo en el tiempo que se impone.

De lo expuesto ha de concluirse que no se estima acertada la interpretación que se postula en el escrito de interposición del presente recurso de casación, de estimar que es suficiente con la mera aportación del documento para estimar acreditadas las condiciones que se imponen para la concesión del permiso por residencia por circunstancias excepcionales por arraigo , en contraposición con lo exigido en el artículo 66 del Reglamento para el permiso de trabajo, como se ha sostenido por algunas Salas de esta Jurisdicción de algunos Tribunales de Justicia (sin carácter exhaustivo, sentencias 563/2018 del de Murcia ; 568/2018 , del de Madrid ; 202/2018 , del de La Rioja ; 262/2018, del deGalicia;ECLI:ES:TSJMU:2018:1516 ;ECLI:ES:TSJM:2018:8803;ECLI:ES:TSJLR:2018:311; ECLI:ES:TSJGAL:2018:3190), debiendo mantenerse el criterio sostenido por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla León, con sede en Burgos, a que se refiere la sentencia de instancia (también mantenida, sin carácter exhaustivo en las sentencias 138/2018 , de la Sala del País Vasco ; 580/2018 , de la Sala de la Comunidad Valenciana ; 197/2018 de la Sala Castilla- LaMancha,ECLI:ES:TSJPV:2018:2201 ;ECLI:ES:TSJCV:2018:2649;ECLI:ES:TSJCLM :2018:1912)".

(....)La conclusión de lo que se ha expuesto en el anterior fundamento supone que han de interpretarse los artículos 64.3º.e) y 124.2º.b) del RLOEX en el sentido de que, conforme al segundo de los mencionados preceptos y con exclusión de aquel primero, es suficiente para la solicitud de permiso temporal de residencia por razones de arraigo la aportación por el interesado de "un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un periodo que no sea inferior a un año ", sin mayores requisitos; pero que ello no impide que la Administración, en la tramitación del procedimiento, pueda examinar la falta de viabilidad de la actividad empresarial en que se inserta el mencionado contrato , abriendo un periodo probatorio en que se puedan aportar pruebas para poder acreditarla, debiendo ser valoradas con libertad de criterio, pudiendo ser sometida al control jurisdiccional esa actividad probatoria".

Por tanto, en este caso la Administración, al consultar de oficio los datos correspondientes a declaraciones de la renta del empleador y demás documentación relativa a éste (altas y bajas en las cotizaciones a la Seguridad Social), actúa de acuerdo con las potestades que tiene reconocidas por ley. Cuestión distinta es que esa valoración efectuada está sujeta al control judicial, que ha de comprobar si es razonable lo decidido por la Administración en esa ponderación de la realidad y viabilidad del contrato, a la vista de los datos que constan sobre el empleador.

Pues bien, en este supuesto, ante lo que se indica por la Administración sobre la insuficiencia de medios para mantener el contrato de trabajo en cuestión por parte del empleador, - el cual, además, al menos en la documental que obra en el expediente parece haber cesado su actividad según baja en el régimen especial de autónomos con anterioridad a la propuesta de contrato de que se trata- , y ante la falta de explicación, justificación o razonamiento alguno sobre estos extremos por parte del recurrente, no existen motivos para variar lo ya razonado por el juez de instancia que, de hecho, se basa para decidir la confirmación de la resolución administrativa en que no existió por parte del recurrente impugnación alguna de los datos económicos en que se basa la Administración, sin que se haya hecho por él valoración alguna, limitándose a reiterar la jurisprudencia ya citada sobre esta materia, sin descender al caso concreto, por lo que su recurso no puede ser estimado.

En atención a lo expuesto, el recurso de apelación interpuesto por D. Eusebio contra la sentencia 107/22, de 29 de junio de 2022, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de A Coruña, ha de ser desestimado, confirmándose la referida sentencia, contra la cual, de hecho, no hay una real impugnación o crítica en el recurso de apelación, que reitera los argumentos del recurso contencioso-administrativo, sin referirse a los datos del caso concreto.

SEXTO: Costas procesales

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa de 1998, al haberse desestimado el recurso de apelación, las costas han de imponerse a la parte apelante, sin que su cuantía exceda de 1000 euros en concepto de gastos de defensa y representación de la Administración demandada.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por D. Eusebio contra la sentencia 107/22, de 29 de junio de 2022, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de A Coruña, que, en consecuencia, se confirma.

Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante, sin que su cuantía exceda de 1000 euros en concepto de gastos de defensa y representación de la Administración demandada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0611-22), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sentencia Contencioso-Administrativo 580/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 611/2022 de 05 de julio del 2023

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