Sentencia Contencioso-Administrativo 301/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 4115/2022 de 04 de julio del 2023

PRIMERO.- Fundamentación jurídica de la demanda.

Refiere que UNISONO SOLUCIONES DE NEGOCIO, S.A., es la mercantil del grupo UNISONO que desarrolla la actividad de contact center que, combinando la gestión de personas, tecnología y procesos orientados al cliente, ofrece distintas soluciones a sus clientes de recepción de llamadas, emisión de llamadas, proceso de negocio, consultoría.

Dicha mercantil se encuentra encuadrada a los efectos de cotización por AT/EP en el CNAE 61.10 "Telecomunicaciones por cable" con un tipo de cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales del 1,40% hasta enero de 2019 y de 1,50% desde dicha fecha, y que incluye las siguientes actividades:

"Esta clase comprende las actividades de explotación, mantenimiento o concesión de acceso a instalaciones para la transmisión de voz, datos, texto, sonido y vídeo utilizando una infraestructura de telecomunicaciones por cable:

- la explotación y el mantenimiento de instalaciones de conmutación y transmisión para ofrecer comunicaciones punto a punto a través de líneas terrestres, microondas o una mezcla de líneas terrestres y enlaces por satélite.

- la explotación de sistemas de distribución por cable (por ejemplo, distribución de datos y señales de televisión)

- la oferta de comunicaciones telegráficas y otras de tipo no vocal utilizando sus propias instalaciones.

Las instalaciones de transmisión que llevan a cabo estas actividades pueden realizarlas con una sola o varias tecnologías.

Esta clase comprende también:

- la compra de acceso y capacidad de red concedida por los propietarios y operadores de las redes, así como la prestación de servicios de telecomunicaciones que utilizan esta capacidad a empresas y hogares.

- la provisión de acceso a Internet por parte del operador de la infraestructura de cable.

Esta clase no comprende:

- los revendedores de telecomunicaciones (véase 61.90)"

El objeto social de la compañía se refiere a: "La prestación de servicios de telemarketing y atención al cliente con fines comerciales y de asesoramiento de clientes o futuros clientes de las empresas para las que se presten servicios. Estudios de consultoría."

Y que existen empleados cuyas categorías, puestos de trabajo o roles, se corresponden con la ocupación descrita en la clave ocupacional "A" del cuadro II de la DA 4ª de la Ley 42/2006, de presupuestos generales para el año 2007. Estos empleados serían aquellos que no realizan la actividad propia de la empresa y no se desplazan habitualmente de su oficina, o solo a otras oficinas de la propia sociedad.

Entre estos trabajadores estarían aquellos que forman parte del "call center", en base a que:

a) Desarrollan un trabajo exclusivo de oficinas, estando siempre en su puesto de trabajo.

b) No están sometidos a los riesgos relacionados con la actividad desarrollada por la empresa, al estar sometidos únicamente a los riesgos genéricos del trabajo de oficina, concretamente al de tele operador.

c) El trabajo se realiza únicamente desde las sedes de UNISONO SOLUCIONES DE NEGOCIO, es decir, desde la oficina de la empresa.

Es por ello que considera que procedería su adscripción a la clave de ocupación "A" con efectos retroactivos.

Refiere los puestos de trabajo que ocupan los mismos y sus nóminas. Y que debido a un error, dichos trabajadores han venido cotizando por contingencias profesionales conforme al CNAE de la empresa, en lugar de venir cotizando conforme establece la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 42/2006, de presupuestos generales para el año 2007; atendiendo a la clave de ocupación "A" "Personal en trabajos exclusivos en oficinas".

Por ello insta la rectificación de datos en lo que al encuadramiento de los trabajadores a efectos de cotización por AT/EP. Y como consecuencia, la devolución de ingresos indebidos por el exceso de cotización en el CCC 36109607390 por el periodo comprendido entre 08/16 a 12/2020. Considera sobre el enriquecimiento injusto e interpretación de la DA 4.ª de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre. Añade que no es necesario presentar pruebas contra el valor probatorio de las simples apreciaciones globales, los juicios de valor o las calificaciones jurídicas.

Se remite a la evaluación de riesgos de la empresa, conforme a la cual sus trabajadores prestan servicio en edificios destinados en su totalidad a oficinas.

Como consecuencia del cambio en la afiliación, deduce la procedencia de la devolución, por aplicación del artículo 26.1 de la LGSS, atendida su buena fe y error en el encuadramiento; se remite al art. 44.1 del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social. En el mismo sentido, el art. 43.1 de la Orden TAS/1562/2005, de 25 de mayo, reconoce la devolución de los ingresos indebidamente realizados tanto por error de hecho como por error de derecho. Considera sobre la retroactividad de forma que la resolución en que así se declare surtirá efectos desde que concurriere dicha causa. Y en orden al plazo de prescripción, entiende de aplicación el de cuatro años. Por ello interesa la devolución de cuotas de los últimos cuatro años.

SEGUNDO.- Sobre la contestación a la demanda.

Considera que resulta de aplicación la Disposición Adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2007 (con vigencia indefinida), que establece la tarifa de primas para la cotización a la Seguridad Social por AT/EP, y conforme a la cual la regla general aplicable es la de cotizar de acuerdo con la actividad económica de la empresa y solo excepcionalmente en los supuestos tasados y en las condiciones previstas en dicha norma se permitirá cotizar atendiendo a la ocupación, concretamente cuando se trate de trabajadores sometidos a otros riesgos distintos de aquellos a los que puedan verse expuestos con ocasión de la actividad desarrollada en el centro de trabajo. Requisitos que entiende no se cumplen en este caso.

Continúa refiriendo sobre el fundamento de la cotización por las contingencias profesionales, que es la realización de una aportación acorde con el nivel de riesgos laborales a que el trabajador se halla específicamente expuesto.

El Tribunal Supremo viene pronunciándose sobre la determinación de los tipos de cotización por contingencias profesionales aplicables en función del riesgo efectivo asumido por el trabajador.

Concluye considerando que los trabajadores han venido cotizando correctamente y deben seguir cotizando efectivamente por el CNAE 6110, por razón de la propia realización de su prestación laboral y consecuentemente, al no proceder la modificación solicitada, tampoco procede la devolución de ingresos indebidos.

TERCERO.- Fondo del recurso: improcedencia del cambio de encuadramiento solicitado.

Resulta de aplicación la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2007 (redactada, con efectos de 1 de enero de 2009 y con vigencia indefinida, por la Disposición Final Decimotercera de la Ley 2/2008, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2009 y parcialmente modificada por las sucesivas Leyes de Presupuestos Generales del Estado), que establece la Tarifa de primas para la cotización a la Seguridad Social por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, y que establece como regla general la siguiente: "Uno. La cotización a la Seguridad Social de los empresarios, cualquiera que sea el régimen de encuadramiento, y, en su caso, de los trabajadores por cuenta propia incluidos en los Regímenes Especiales de Trabajadores del Mar yde Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, por las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales se llevará a cabo en función de la correspondiente actividad económica, ocupación o situación, mediante la aplicación de/a siguiente tarifa:

Tarifa para la cotización por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales

Cuadro I: Códigos CNAE-2009 y título de la actividad económica.

Cuadro II. Tipos aplicables a ocupaciones y situaciones en todas las actividades...

Dos. En orden a la aplicación de lo establecido en el apartado Uno anterior se tendrán en cuenta las siguientes reglas:

(...) Segunda. Para la determinación del tipo de cotización aplicable en función a lo establecido en la tarifa contenida en esta disposición se tomará como referencia lo previsto en su Cuadro l para identificar el tipo asignado en el mismo en razón de laactividad económica principal desarrollada por la empresa o por el trabajador por cuenta propia o autónomo, conforme a la Clasificación Nacional de Actividades Económicas (CNAE-2009), aprobada por Real Decreto 475/2007, de 13 de abril, y a los códigos que en la misma se contienen en relación con cada actividad.

(...) Tercera. Cuando la ocupación desempeñada por el trabajador por cuenta ajena se corresponda con alguna de las enumeradas en el Cuadro II, eltipo de cotización aplicable será el previsto en dicho cuadro para la ocupación de que se trate, en tanto que el tipo correspondiente a tal ocupación difiera del que corresponda a razón de la actividad de la empresa".

En cuanto a la ocupación "A", la disposición final 8 de la Ley 8/15, de 29 de octubre de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016, introdujo la modificación de la regla Tercera del apartado Dos de la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006 con el siguiente literal:

"Tercera: No obstante, lo indicado en la regla anterior, cuando la ocupación desempeñada por el trabajador por cuenta ajena se corresponde con alguna de las enumeradas en el Cuadro II, el tipo de cotización aplicable será el previsto en dicho cuadro para la ocupación de que se trate, en tanto que el tipo correspondiente a tal ocupación difiera del que corresponde en razón de la actividad de que la empresa.

A los efectos de la determinación del tipo de cotización aplicable a las ocupaciones referidas en la letra <> del Cuadro II, se considerará a los trabajadores por cuenta ajena que, sin estar sometidos a los riesgos de la actividad económica de la empresa, desarrollen su ocupación exclusivamente en la realización de trabajos propios de oficina aun cuando los mismos se correspondan con la actividad de la empresa, y siempre que tales trabajos se desarrollen únicamente en los lugares destinados a oficinas de empresa".

De forma que en su apartado Dos, la disposición adicional 4ª de la Ley 42/2006, dispone que para la aplicación de lo establecido en el apartado anterior se tendrán en cuenta una serie de reglas, siendo la Segunda y Tercera, las que hay que tomar en consideración para emitir un pronunciamiento respecto a lo aquí planteado. Se parte de la actividad económica principal desarrollada por la empresa, conforme a la Clasificación Nacional de Actividades Económicas (CNAE-2009), aprobada por Real Decreto 475/2007, de 13 de abril. Esta regla Segunda establece que para la determinación del tipo de cotización aplicable en función a lo establecido en la tarifa contenida en esta disposición se tomará como referencia lo previsto en su Cuadro I para identificar el tipo asignado en el Decreto 475/2007, de 13 de abril, y a los códigos que en la misma se contienen en relación con cada actividad.

Mientras que la regla Tercera, refiere que cuando la ocupación desempeñada por el trabajador por cuenta ajena se corresponda con alguna de las enumeradas en el Cuadro II, el tipo de cotización aplicable será el previsto en dicho cuadro para la ocupación de que se trate, en tanto que el tipo correspondiente a tal ocupación difiera del que corresponda a razón de la actividad de la empresa.

En conclusión: el criterio general que rige la cotización por AT/EP es el de cotizar de acuerdo a la actividad económica de la empresa y solo excepcionalmente se permite cotizar por la ocupación, pero siempre dentro de los supuestos tasados por la norma y en las condiciones previstas por la misma. Y tan solo en el supuesto de que los trabajadores están sometidos a otros riesgos (distintos de estos) a los que puedan verse expuestos con ocasión de la actividad (ocupación) desarrollada en el centro de trabajo.

En este sentido, la STS, Sala 3ª, Sec. 3ª de 7 de septiembre de 2021, núm. 1106/2021, recurso de casación núm. 6506/2018, al igual que en sentencias de fecha 17.11.2020 y 3.6.2019, motiva lo siguiente: "Al igual que hicimos en la sentencia de 17 de noviembre de 2020, reiteramos ahora los razonamientos expuestos en la sentencia de 3 de junio de 2019 (RC 871/2018), en la que establecimos la siguiente interpretación sobre la misma cuestión en que se ha apreciado el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en el presente procedimiento:

"[... ] antes de la reforma de la regla tercera, del apartado dos, de la disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2007, efectuada por ladisposición final octava de la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estadopara 2016, debe entenderse incluida en la letra a) del Cuadro II (personal en trabajos exclusivos de oficina), las funciones que, siendo coincidentes con la actividad de la empresa, se realizan de forma constante, habitual y prioritaria en los lugares de la empresa destinados a oficina, ello a los efectos de que las empresas encuadradas en el correspondiente código CNAE de los incluidos en el Cuadro I, y en particular, en el CNAE 2829 del Cuadro I "Fabricación de otra maquinaría de uso general n.c.o.p.", puedan cotizar por contingencias profesionales y accidentes de trabajo por el tipo correspondiente al Cuadro II, cuando cuenten con trabajadores que desempeñen funciones incluidas en el mismo, en concreto, en la citada letra a)."

y con relación a qué debe entenderse por personal en trabajos exclusivos de oficina: "[... ] Lo primero que diremos es que la regla tercera no puede entenderse como una regulación de la cotización por ocupación del trabajador, paralela o alternativa y en régimen de igualdad con la regla de cotización por actividad económica de la empresa. Y no lo es porque comienza con la expresión "no obstante", que es indicativa de excepcionalidad (o especialidad) y, como tal, representa la aplicación de una regla diferente por excepcional, no alternativa o paralela.

Por tanto, es preciso decir que una regla de esta naturaleza no puede ser nunca interpretada en sentido amplio, sino al contrario. Y esta afirmación es aplicable a sus dos párrafos, máxime cuando el segundo es una precisión del primero y para una concreta actividad del Cuadro II. En todo caso, la interpretación restrictiva o, más precisamente, estricta, que, en principio, debe hacerse de las normas que establecen excepciones, no puede dar un resultado contrario a la lógica, a la letra de la ley o, en general, a los criterios generales de interpretación. En particular, es claro que no cabe exigir, ni aplicar, para el disfrute de una regla que admite un tipo menor de cotización, como la que examinamos, requisitos que no prevé el precepto que la establece o alterar significativamente alguno de ellos.

Avanzando en nuestra tarea de concretar lo que deba entenderse por "personal en trabajos exclusivos de oficina", habrá que partir del contenido del párrafo segundo de la citada regla tercera, que dice así "se considerará "personal en trabajos exclusivos de oficina" a los trabajadores por cuenta ajena que, sin estar sometidos a los riesgos de la actividad económica de la empresa, desarrollen su ocupación exclusivamente en la realización de trabajos propios de oficina aun cuando los mismos se correspondan con la actividad de la empresa, y siempre que tales trabajos se desarrollen únicamente en los lugares destinados a oficinas de la empresa.

Así, trabajo exclusivo de oficina precisa de la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) debe tratarse de ocupación "exclusiva", en trabajos de oficina.

b) el trabajo de oficina puede comprender no solo el referido a lo que podrán ser actividades administrativas, sino que puede venir referido a la realización de actividades de la empresa.

c) que ese trabajo relacionado con la actividad de la empresa no someta al trabajador a los riesgos de la empresa.

d) que se desempeñe "únicamente" en los lugares destinados a oficinas de la empresa.

La norma no identifica los trabajos de oficina con los meramente administrativos como aduce la Tesorería General de la Seguridad Social, no solo porque no lo dice así sino también porque de manera expresa afirma que puede venir referido a la realización de actividades de la empresa, si bien con los condicionamientos que fija.

Así, para que esa ocupación en la actividad de la empresa pueda integrarse en "trabajos exclusivos de oficina" es necesario que la ocupación (i) sea "exclusiva" en esos trabajos que pueden ser de oficina; (ii) no someta al trabajador a los riesgos de la empresa, y (iii) se desempeñe únicamente en los lugares destinados a oficinas de la empresa.

Este y no otro debe ser el alcance de la precisión introducida por la reforma en el párrafo segundo de la regla tercera."

Y respecto de la incidencia de la modificación operada por la Ley 48/2015: "[... ] la reforma no ha alterado el "concepto" tomado en consideración por la letra a) del cuadro II de cotización por ocupación: "personal en trabajos exclusivos de oficina", sino que solo ha venido a concretar, a modo de interpretación auténtica, lo que debe entenderse por tal "concepto" y a los efectos de la determinación del tipo de cotización por esa ocupación.

...

Como hemos visto, una interpretación finalista de la norma permite solventar las dudas sobre el alcance de la reforma respecto del párrafo primero de la regla tercera del apartado dos, ello para mantener que la literalidad de la reforma introducida por la Ley 48/2015 (EDL 2015/186942) permite solventar las dudas interpretativas que pudieran surgir respecto de la redacción anterior. Así el tipo de cotización a que alude el párrafo primero de la regla tercera -el del Cuadro II, por ocupación del trabajador- será el de esta ocupación si "difiere" del correspondiente a la actividad de la empresa.

Del mismo modo, una interpretación del "concepto" de ocupación de la letra a) del cuadro II (personal en trabajos exclusivos de oficina) que atienda al espíritu y finalidad de la norma, que es el acompasar el tipo de cotización con el riesgo efectivo de la ocupación o situación del trabajador respecto al que se deriva de la actividad principal de la empresa, permitiría afirmar que la realización de los trabajos coincidentes con la actividad de la empresa realizados en los lugares destinados a oficina integran el citado "concepto" de cotización de "personal en trabajos de oficina". Es evidente que el riesgo de la actividad de la empresa puede ser diferente si se realiza en el lugar ordinario o en los lugares de oficina.

Ahora bien, también es evidente que esa forma y lugar de realizar la actividad de la empresa no puede comprender el desempeño ocasional ni el meramente temporal, esporádico o aislado, sino que debe venir referida a un desempeño constante, habitual o prioritario."

Tal y como indica la propia parte demandante, el Tribunal Supremo ha clarificado el criterio para la cotización del "personal en trabajos exclusivos de oficina". Mas en su aplicación a este caso concreto. No se pueden compartir las conclusiones a que llega dicha parte, partiendo de la aplicación de la jurisprudencia expuesta y analizando los elementos probatorios de que se disponen en este específico procedimiento.

En este sentido, la fundamentación para la aplicación de los tipos del Cuadro II de la tarifa de primas vendría dada por el hecho de que el desempeño efectivo de las ocupaciones previstas en dicho Cuadro implique una especificidad de las características del trabajo desempeñado que justifique un tratamiento diferenciado respecto a la actividad de la empresa, bien sea por el riesgo al que está sometido el trabajador o por la utilización de maquinaria diferenciada y concreta con características propias, lo cual determina que se trata de una ocupación especialmente singular merecedora de un tratamiento diferenciado. Habiendo de añadirse el análisis sobre la circunstancia de que se alega que se trata de trabajos de oficina.

Y con relación a las sentencias aportadas por la parte demandante, han de ser analizadas individualmente, atendidas las diferentes situaciones y supuestos que contemplan, de forma que aún, partiendo de la aplicación de la doctrina jurisprudencial actual, es cuestión distinta su aplicación en atención a las circunstancias concretas de cada caso atendiendo tanto a la actividad de la empresa como de los trabajadores de que se trate.

En cuanto al informe de evaluación de riesgos laborales, comienza indicando que UNÍSONO es una compañía de contact center que, combinando la gestión de personas, tecnología y procesos orientados al cliente, ofrece distintas soluciones a sus clientes de recepción de llamadas, emisión de llamadas, proceso de negocio, consultoría.

Ha de añadirse que en el informe de la inspección de trabajo se refiere que hace un total de 4.204 trabajadores incluidos en la petición de la empresa, de los que 965 no se encuentran en situación de alta en la empresa en el momento de la solicitud. Y que la empresa solicita el cambio del CNAE 6110 a la ocupación A de los siguientes puestos de trabajo:

Operador

Coordinador

Gerente

Supervisor

Director (o director de zona). Y que según manifiesta la empresa en la documentación aportada, los puestos de trabajo para los que solicita el cambio de CNAE se corresponden con las siguientes categorías profesionales recogidas en el Convenio Colectivo de ámbito estatal del sector de contact center (antes telemarketing): Operador: teleoperador, gestor telefónico, teleoperador especialista

Coordinador: coordinador

Gerente: Responsable de servicios

Supervisor: supervisor

Director: Titulado superior.

Para, a continuación, especificar las funciones que desarrolla cada uno de ellos y las evaluaciones de riesgos de los distintos centros, evaluando los riesgos específicos de los distintos puestos de trabajo, y concretando que, para los puestos de operaciones -teleoperadores, especialistas, gestores-; puestos de operaciones, mandos intermedios -Gerente, supervisor, coordinador, formador-; concluyendo que los riesgos específicos que se enumeran para estos puestos son idénticos a los enumerados para los puestos de teleoperadores, especialistas y gestores. Y que para el personal de Staff -Administrativos, Técnicos y Directivos-, ya no estamos ante personal de operaciones, pero los riesgos enumerados para este personal coinciden con los anteriores en todos los derivados de los lugares de trabajo y el uso de pantallas de visualización, así como los riesgos musculoesqueléticos que traen su origen en el mantenimiento durante tiempo prolongado de la misma postura, y se incluye también el riesgo derivado de la carga mental, puesto que están incluidos puestos de responsabilidad, aunque la evaluación no distingue en este apartado los riesgos específicos que pueden derivarse de puestos tan dispares como el de administrativo y directivo, que por pura lógica tendrán unos riesgos de carácter psicosocial completamente distintos.

Por ello y como conclusión de la Inspección, que aquí se comparte atendida su motivación, y que se emite precisamente partiendo del examen de la documentación aportada por la empresa, ha de entenderse que, de conformidad con el Real Decreto 475/2007, de 13 de abril, por el que se aprueba la clasificación Nacional de Actividades Económicas 2009 (CNAE-2009), los CNAE aplicables a los trabajos analizados serían:

CNAE 61: " Telecomunicaciones"

Ocupación A: "Personal en trabajos exclusivos de oficina"

Consecuencia de lo expuesto es que se aprecia que en el presente caso no se cumplen los requisitos arriba expuestos dado que los trabajadores a los que se refiere la solicitud de la empresa demandante están sometidos a los riesgos de la actividad económica de la empresa y así consta acreditado en el examen de las evaluaciones de riesgos de los distintos puestos de trabajo y en el informe emitido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social obrante en el expediente administrativo.

De forma que para atender a la reclamación de la parte demandante, sería preciso que los trabajadores estuvieran sometidos a riesgos distintos a los que puedan verse expuestos con ocasión de la actividad desarrollada en el centro de trabajo, cuando los trabajadores incluidos en la solicitud de la empresa, como ya se indicó, están sometidos a los riesgos de la actividad económica de la empresa, y ello aunque realicen un trabajo en oficinas, por lo que el requisito principal para atender a su pretensión, es decir, el no sometimiento al riesgo de la actividad, no concurre en este caso, como se verifica del examen de las actuaciones, y vienen desarrollando una actividad que constituye el propio núcleo de dicha actividad de la empresa, puesto que realmente constituye su propio objeto social, de forma que el encuadramiento es correcto, atendido que el listado de trabajadores que aporta es de operadores y coordinadores, como puesto de trabajo, con las categorías de teleoperador, teleoperador especialista, titulado superior y gestor telefónico.

De forma que la consecuencia de acceder a la pretensión de la parte demandante, atendido que se solicita el cambio de CNAE de un total de 3239 trabajadores (sin computar los trabajadores que no se encuentran en alta en el momento de la solicitud empresarial), sobre un total de plantilla de 4096 trabajadores, lo que representa el 79% de la plantilla, lo cual supondría vaciar de contenido el CNAE y convertir la excepción en regla general. Siendo lo relevante que los trabajadores sí que se encuentran sometidos a los riesgos de la actividad económica de la empresa, como resulta de la evaluación de riesgos de los distintos puestos de trabajo, incluidas las evaluaciones de los riesgos psicosociales, donde se pone de manifiesto los riesgos específicos a los que se encuentra sometido el personal de operaciones, desarrollando la actividad que constituye precisamente el objeto social de la empresa.

Consecuencia de lo expuesto es que, no procediendo la estimación de la pretensión principal de cambio del grupo de cotización, tampoco ha lugar a reconocer la devolución de ingresos que interesa la parte demandante, y procede la íntegra desestimación de la demanda.