Sentencia Contencioso-Administrativo 566/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 399/2022 de 03 de julio del 2023

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a los de la presente, y .....

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación, contra sentencia de 3 de febrero de 2022, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Orense en el Procedimiento Abreviado 112/2021 , cuyo fallo es ..."

.... "ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Pedro contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto el 7/8/2020 ante la División de Recursos Humanos y Desenvolvimiento Profesional del Servicio Gallego de Salud (SERGAS) frente a la Resolución del Gerente del Área Sanitaria de Ourense, Verín e O Barco de Valdeorras de 9 de julio de 2020, por la que se deniega al recurrente su solicitud de abono del complemento de turnicidad, anulando la resolución recurrida por no ser conforme a Derecho.

Condenar, como reconocimiento de una situación jurídica individualizada del recurrente, a la Administración demandada a que proceda al abono en lo sucesivo del complemento de turnicidad mientras se mantenga la actual adscripción en HADO y el mismo régimen horario de prestación de servicios en jornada ordinaria en turno de mañana y de tarde, y al abono de las cantidades devengadas y no prescritas, tomando como referencia la fecha de la inicial reclamación, en concepto de complemento de turnicidad, más intereses".

El recurrente había impugnado la desestimación presunta del recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de 9 de julio de 2020 del gerente del área sanitaria de Ourense, Verín y O Barco de Valdeorras, por la que se deniega la solicitud de abono de complemento de trabajo a turnos de mañana y tarde.

La sentencia de instancia, estima el recurso, anula las resoluciones administrativas impugnadas, y condena a la Administración demandada a que proceda al abono en lo sucesivo del complemento de turnicidad, mientras se mantenga la actual adscripción en Hospitalización a Domicilio (HAD) y el mismo régimen horario de prestación de servicios en jornada ordinaria en turno de mañana y de tarde, y al abono asimismo de las cantidades devengadas y no prescritas, tomando como referencia la fecha de la inicial reclamación, en concepto de complemento de turnicidad, más intereses.

La defensa letrada de la Administración demandada SERGAS formula recurso de apelación.

SEGUNDO. - Motivos que fundamentan el recurso de apelación.-

La representación legal de la Administración apelante recurre la sentencia de instancia.

Básicamente alega que no le es de aplicación a la recurrente la Resolución conjunta de 17 de abril de 2007, de la Secretaría General del Servicio Gallego de Salud, de la División de Recursos Humanos y Desarrollo Profesional y de la División de Asistencia Sanitaria, por la que se ordena la publicación del acuerdo suscrito por la Administración sanitaria y las organizaciones sindicales CIG, CEMSATSE, CC.OO., CSI-CSIF y UGT por el que se regula la jornada, retribuciones y condiciones de trabajo del personal de la categoría de médico de urgencias hospitalarias de este organismo,..(..)

Señala que la sentencia apelada hace una interpretación extensiva del artículo 3 de la Resolución Conjunta de 17 de abril de 2007, entendiendo que debe incluirse también aquí a los médicos de urgencias que, como es el caso de la actora, no desempeñan sus servicios en urgencias,.., consideramos que la interpretación debe ser la contraria a la contenida en la Sentencia apelada por dos motivos.

No considera que nos encontremos ante un supuesto del artículo 115.9 de la Ley 8/2008 de Salud de Galicia ....

Aunque se considerase así, no entiende la Administración apelante que el mantenimiento de las retribuciones deba ser extensible, en este supuesto, al compl emento de turnicidad. Cuando en el año 2.017 la actora opta voluntariamente por prestar sus servicios en HADO, lo hace con la finalidad de que tenga lugar una asignación de funciones concretas en el ámbito de su nombramiento, el nombramiento de la actora se hace por la Resolución de la Dirección General de Recursos Humanos de 3 de junio de 2015, y ese nombramiento se produce no en relación con un puesto en el Servicio de urgencias hospitalarias de la Gerencia de Orense, sino directamente con la EOXI Ourense, Verín y el Barco de Valdeorras-Complejo Hospitalario Universitario de Ourense,..,

Aun cuando se considere un caso de traslado consideramos que la actora no puede tener el derecho al complemento reclamado porque aunque el artículo 115.9 de la Ley de Salud habla de mantenimiento de retribuciones entendemos esta afirmación está circunscrita a determinado tipo de retribuciones, pero no a todas, ya que el complemento reclamado está vinculado al concreto desempeño del puesto de trabajo del personal médico de urgencias...(..).

Se opone la representación procesal del recurrente.

En primer lugar mantienen que concurre causa de inadmisibilidad en razón de la cuantía.

Se opone en cuanto al fondo argumentando la corrección de la sentencia impugnada.

TERCERO. - Consideraciones de interés.

El recurrente es personal estatutario fijo del Hospital Universitario de Ourense, que pertenece al Área Sanitaria de Ourense, Verín e O Barco de Valdeorras, en la categoría de médico de Urgencias Hospitalarias, categoría creada por el Decreto 290/2001, de 31 de octubre, por la que se crea la categoría de médico de urgencias hospitalarias en el ámbito de las instituciones sanitarias hospitalarias del Servicio Gallego de Salud.

Posteriormente, por la Resolución de la Gerencia del Área (antigua EOXI) resulto adscrito provisionalmente desde el 8 de julio de 2019 al servicio de hospitalización a domicilio ( HADO) del Complejo Hospitalario Universitario de Ourense (CHUO), en el Área Sanitaria de Ourense, Verín e O Barco de Valdeorras.

La cartelera de HADO supone para el recurrente una distribución horaria en jornada de mañana y tarde, a turnos.

La normativa de aplicación es la siguiente:

La Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los Servicios de Salud regula el régimen retributivo del personal estatutario en el Capítulo IX. Por lo que respecta a las retribuciones complementarias dispone el artículo 43 :

..."1. Las retribuciones complementarias son fijas o variables, y van dirigidas a retribuir la función desempeñada, la categoría, la dedicación, la actividad, la productividad y cumplimiento de objetivos y la evaluación del rendimiento y de los resultados, determinándose sus conceptos, cuantías y los criterios para su atribución en el ámbito de cada servicio de salud.

2. Las retribuciones complementarias podrán ser:

a) Complemento de destino correspondiente al nivel del puesto que se desempeña. El importe anual del complemento de destino se abonará en 14 pagas.

b) Complemento específico, destinado a retribuir las condiciones particulares de algunos puestos en atención a su especial dificultad técnica, dedicación, responsabilidad, incompatibilidad, peligrosidad o penosidad. En ningún caso podrá asignarse más de un complemento específico a cada puesto por una misma circunstancia.

c) Complemento de productividad, destinado a retribuir el especial rendimiento, el interés o la iniciativa del titular del puesto, así como su participación en programas o actuaciones concretas y la contribución del personal a la consecución de los objetivos programados, previa evaluación de los resultados conseguidos.

d) Complemento de atención continuada, destinado a remunerar al personal para atender a los usuarios de los servicios sanitarios de manera permanente y continuada.

e) Complemento de carrera, destinado a retribuir el grado alcanzado en la carrera profesional cuando tal sistema de desarrollo profesional se haya implantado en la correspondiente categoría."

Respecto a la categoría estatutaria de médico de urgencias resulta de aplicación la Resolución conjunta de 17/04/2007, de la Secretaria General del Servicio Gallego de Salud, de la División de Recursos Humanos y Desarrollo Profesional y de la División de Asistencia Sanitaria, por la que se ordena la publicación del acuerdo suscrito por la Administración sanitaria y las organizaciones sindicales CIG, CEMSATSE, CC.OO., CSI-CSIF y UGT por el que se regula la jornada, retribuciones y condiciones de trabajo del personal de la categoría de médico de urgencias hospitalarias de este organismo, regulándose en el artículo 3 el complemento reclamado por la actora. En dicho precepto se indica lo siguiente: "El personal médico de urgencias percibirá las retribuciones correspondientes a los siguientes apartados 1 y 2. Las primeras se corresponden con las del personal facultativo del Sergas y las segundas se crean con motivo de este acuerdo como retribuciones complementarias vinculadas a la especificidad y singularidad en el desempeño de los puestos de trabajo de personal médico de urgencias hospitalarias.... 2. Se remunerarán los siguientes factores concurrentes en el desempeño de los puestos de trabajo de la categoría de médico de urgencias hospitalaria. I. Turnicidad: se devengará mensualmente por la realización de la jornada en cualquier tipo de turno que comprenda la prestación sucesiva del personal en cualquier horario que se determine y que coincida en todo o en parte con los tramos horarios de mañana (8.00 a 15.00), de tarde (15.00 a 22.00) o de noche (22.00 a 8.00). No se abonará este complemento cuando el trabajo se realice en turno fijo en horario exclusivo de mañana o exclusivo de tarde."

El artículo 115.9 de la Ley de la Ley de Salud de Galicia , en relación con la adscripción provisional a un puesto de trabajo señala : "La Administración sanitaria podrá trasladar, temporal o definitivamente, su personal, cuando existan razones de imperiosa necesidad de la organización sanitaria, variando la adscripción de los puestos de trabajo de los que sean titulares, con pleno derecho al mantenimiento de sus retribuciones y al abono de las indemnizaciones establecidas reglamentariamente. El cambio de la adscripción definitiva de los puestos de trabajo se realizará previa consulta a las organizaciones representadas en la mesa sectorial. Cuando la variación de la adscripción de los puestos se incardine en el seno de un plan de ordenación de recursos humanos se llevará a cabo previa negociación en la mesa correspondiente."

CUARTO.- Sobre la inadmisibilidad invocada.

Mantiene la parte apelada que el recurso de apelación es inadmisible, dado que la cuantía se fijó en indeterminada , y además es inferior a 30.000 euros por los propios efectos de la disposición recurrida, ya que la denegación del complemento de trabajo a turnos reporta exclusivamente una retribución bruta mensual, ...(..) que dista mucho de los 30.000 euros.

La inadmisibilidad invocada no puede prosperar.

En primer lugar, el requisito de cuantía en cuanto presupuesto procesal, es materia de orden público que no puede dejarse a la libre disponibilidad de las partes, y de aquí que su examen y control corresponda inicialmente al Tribunal "a quo" -ante el que se debe preparar el recurso-, y en último término a este Tribunal, que está facultado para rectificar fundadamente de oficio o a instancia de la parte recurrida, la cuantía inicialmente fijada y sin que a esta puedan añadirse otras actuaciones ajenas a la del acto administrativo objeto del presente recurso, por lo que su fijación inicial como indeterminada no vincula ni al Juez a quo ni a éste tribunal, ya que el art. 41 LJCA expresamente determina que "la cuantía del recurso vendrá determinada por el valor económico de la pretensión objeto del mismo". Este es el criterio mantenido por el Tribunal Supremo en los autos dictados en fecha 10-Febrero-2012 y 12-Diciembre-2013, que la Sala como no podía ser de otra manera comparte totalmente.

El art. 41 LJCA dispone que: "La cuantía del recurso contencioso-administrativo vendrá determinada por el valor económico de la pretensión objeto del mismo.

2. Cuando existan varios demandantes, se atenderá al valor económico de la pretensión deducida por cada uno de ellos, y no a la suma de todos.

3. En los supuestos de acumulación o de ampliación, la cuantía vendrá determinada por la suma del valor económico de las pretensiones objeto de aquéllas, pero no comunicará a las de cuantía inferior la posibilidad de casación o apelación. "

Asimismo, la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa dispone:

Artículo 42: "1. Para fijar el valor económico de la pretensión se tendrán en cuenta las normas de la legislación procesal civil, con las especialidades siguientes: a)..(..). b) Cuando el demandante solicite, además de la anulación, el reconocimiento de una situación jurídica individualizada, o cuando solicite el cumplimiento de una obligación administrativa, la cuantía vendrá determinada: Primero. Por el valor económico total del objeto de la reclamación, si la Administración pública hubiere denegado totalmente, en vía administrativa, las pretensiones del demandante. Segundo. Por la diferencia de la cuantía entre el objeto de la reclamación y el del acto que motivó el recurso, si la Administración hubiera reconocido parcialmente, en vía administrativa, las pretensiones del demandante,..,".

Y el artículo 42.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, considera de cuantía indeterminada los recursos en los que junto a pretensiones evaluables económicamente se acumulen otras no susceptibles de tal valoración, indeterminación que abre la vía de la apelación.

Aplicado al caso de autos ello significa que si bien la cantidad reclamada por la parte apelada, no alcanza la cuantía de 30.000 euros, lo solicitado en su momento por la parte recurrente ahora apelada, es el reconocimiento de un derecho, un complemento retributivo concreto, al margen de la cuantía económica de esa retribución, lo que determina, de conformidad con lo establecido en el artículo 42 de la LJCA, que la cuantía del recurso deba considerarse como indeterminada, pero superior a 30.000 euros.

QUINTO. - Sobre la cuestión planteada.

Idéntica cuestión ha sido resuelta por la Sala en varias sentencias, como ss STSJ, Contencioso sección 1 del 02 de noviembre de 2022 ( ROJ: STSJ GAL 7019/2022 -Recurso: 292/2022 STSJ, y sentencia Contencioso sección 1 del 14 de septiembre de 2022 () Recurso: 105/2022.. ; dada la identidad reseñada y por obvias razones de igualdad en la aplicación de la Ley y seguridad jurídica, debemos remitirnos a los mencionados precedentes, con reproducción de los fundamentos segundo, tercero, cuarto y quinto, que si bien ha sido recurridas en casación y no son firmes.

"....Para la adecuada decisión de esta apelación es imprescindible partir de la singular y específica situación de la señora Amelia, en cuanto que pertenece a la categoría de facultativa de urgencias sanitarias en el área sanitaria de Ourense, Verín y O Barco de Valdeorras, y que desde 1998, tras un proceso de selección, fue adscrita a la Unidad de HADO del CHUO, donde trabaja a turnos de mañana y tarde. Y para delimitar específicamente esa situación de la actora es preciso dejar constancia de que, a diferencia de lo afirmado por el apelante, de la cartelera de trabajo de HADO y nómina de la recurrente, aportados por ésta con la demanda (documentos no contradichos, desvirtuados ni desacreditados por la Administración demandada, que tenía a su disposición los medios para hacerlo: principio de facilidad probatoria recogido en el artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), se deduce que no tiene programadas guardias sino turnos de trabajo de mañana y tarde y que no percibe complemento de atención continuada.

Por tanto, la recurrente pertenece a la categoría de médico de urgencias hospitalarias a que se refiere la resolución de 17 de abril de 2007, en la que se ordena la publicación del acuerdo suscrito por la Administración sanitaria y diversas organizaciones sindicales, por el que se regula la jornada, retribuciones y condiciones de trabajo de aquella categoría. Esta categoría fue creada en Galicia por Decreto 290/2001, y reconoce la Administración, en la resolución de 9 de julio de 2020, que desde entonces la demandante ya pertenecía a la misma, por lo que es fácil deducir que en ese momento ocupaba un puesto de trabajo de dicha categoría, en el que desde 2007 ya formaba parte de sus retribuciones complementarias el complemento de turnicidad, recogido en el artículo 3 de aquella resolución, en el sentido de que se devenga por la realización de la jornada en cualquier tipo de turno que comprenda la prestación sucesiva del personal en cualquier horario que se determine y que coincida en todo o en parte con los tramos horarios de mañana (8.00 a 15.00), de tarde (15.00 a 22.00) o de noche (22.00 a 8.00).

Dado que la señora Amelia, pese a pertenecer a la categoría de médico de urgencias hospitalarias, fue adscrita, desde el 7 de octubre de 1998, a la Unidad de HADO del CHUO, resulta aplicable el artículo 115.9 de la Ley 8/2008, de 10 de julio, de salud de Galicia, que permite a la Administración sanitaria trasladar, temporal o definitivamente, a su personal, cuando existan razones de imperiosa necesidad de la organización sanitaria, variando la adscripción de los puestos de trabajo de los que sean titulares, para cuyo caso prevé el pleno derecho de dicho personal al mantenimiento de sus retribuciones.

El apelante se esfuerza en tratar de desvirtuar la aplicación de dicho artículo 115.9 de la Ley 8/2008, pero su propósito resulta estéril por las razones que seguidamente se exponen.

Ante todo no cabe dudar de que para esa adscripción concurrían razones de imperiosa necesidad, porque en ese momento no estaba creada la categoría de médico de HADO (no fue creada hasta que se dictó el Decreto 34/2021, de 11 de febrero), por lo que había que recurrir a especialistas de otras categorías, como la de urgencias hospitalarias, para la adscripción en esa Unidad.

Tampoco son válidos los restantes argumentos del apelante para no considerar aplicable el artículo 115.9 porque, pese a que del artículo 114.1 (es decir, el artículo anterior de la misma norma) se desprende que en la sanidad pública gallega existe plantilla de personal, y no RPT, sin embargo en el segundo inciso del propio precepto se concreta que la totalidad de los puestos de trabajo de carácter estructural del sistema público de salud de Galicia estarán consignados en aquella plantilla desglosados en el terreno de la categoría profesional. Es decir, si los puestos están desglosados por categorías y la de la actora es la de médico de urgencias hospitalarias, es lógico deducir que antes de la adscripción a la Unidad de HADO, la recurrente tenía asignado un puesto de médica de urgencias hospitalarias de la que era titular, y por ello se le cambia a una Unidad diferente (la de HADO) en 1998. En la propia resolución de 9 de julio de 2020 se reconoce que previamente a la adscripción a la Unidad de HADO la señora Amelia pertenecía a la categoría de médico de urgencias hospitalarias, por lo que, ante la alegación que ahora se deduce, correspondía a la Administración la prueba de que antes de 1998 la recurrente no estaba adscrita a una plaza concreta de médico de urgencias hospitalarias en Ourense.

Por tanto, en aplicación de dicho artículo 115.9 de la Ley 8/2008, la recurrente tenía derecho al mantenimiento de las retribuciones de su categoría, incluida la complementaria por turnicidad, una vez que se ha demostrado que en la Unidad de HADO trabaja a turnos de mañana y tarde.

La anterior interpretación es la procedente para darle un efecto útil al mencionado artículo 115.9 de la Ley 8/2008.

Es cierto que el complemento de turnicidad del artículo 3 de la resolución de 2007 está previsto para quienes se hallen en puestos del servicio de urgencias, pero también lo es que la actora tiene esa categoría y realiza el trabajo a turnos en una Unidad en que se hallan facultativos de una categoría que hasta 2021 no encontró su reconocimiento normativo, por lo que si no se le reconociera el complemento de turnicidad que reclama, se vería perjudicada en sus retribuciones porque, realizando el trabajo a turnos en una Unidad a la que fue adscrita desde la de urgencias en que se hallaba, no podría percibirlo pese a que concurre la mayor penosidad derivada de la realización del trabajo a turnos.

De todo lo anteriormente argumentado se deriva la procedencia de desestimar el recurso de apelación planteado."

Atendidos los hechos anteriormente expuestos y las alegaciones de las partes, han de compartirse las conclusiones contenidas en la Sentencia apelada.

SEXTO. - Costas.-

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, se considera que concurren circunstancias excepcionales que justifican que no hayan de imponerse las costas de esta segunda instancia, porque la literalidad del artículo 3 de la resolución de 17 de abril de 2007 otorga cierto respaldo y fundamentación a la argumentación del apelante, pese a que no haya sido acogida.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.