Sentencia Contencioso-Administrativo 555/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 113/2023 de 28 de junio del 2023

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en lo que no resulten contradichos por los que a continuación se exponen, y

PRIMERO.- Doña Agueda interpuso recurso contencioso administrativo contra la desestimación por silencio administrativo, y posterior resolución expresa, de la Dirección General de Recursos Humanos del SERGAS, de fecha 16 de octubre de 2020, desestimatoria de recurso de alzada planteado frente a otra de la Gerencia de Gestión Integrada de Vigo, de 8 de octubre de 2018, por la que se desestimó su solicitud de acceso al sistema de carrera profesional y su inclusión dentro del régimen extraordinario y excepcional de encuadre en igualdad de condiciones que el personal estatutario fijo del SERGAS.

Disconforme con dicha decisión, la Sra. Agueda acudió a la Jurisdicción y el Juzgado de lo Contencioso administrativo n.º 1 de Vigo, por sentencia de fecha 14 de diciembre de 2022, estimó en parte el recurso contencioso administrativo planteado, anuló el acto administrativo impugnado por entenderlo contrario al ordenamiento jurídico y reconoció el derecho de la demandante a acceder a la carrera profesional y progresar en ella en las mismas condiciones que el personal estatutario fijo y condenó a la Administración a admitir, tramitar y resolver la solicitud de reconocimiento de grado presentada el día 24 de agosto de 2018, con efectos retroactivos.

Contra dicha sentencia, se promueve el presente recurso de apelación por la Letrada de la Xunta de Galicia, interesando su revocación y que, en su lugar, se dicte otra por la que se desestimen íntegramente los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda rectora, especialmente en lo que se refiere a la retroactividad que la resolución judicial declara.

La pretensión articulada por la actora se concretó en el suplico de la demanda en el que se solicitaba que se declarase nula o se anulase, la limitación contenida en el apartado 14, Régimen transitorio y excepcional de encuadre, en cuanto al tercer párrafo, que señala: Podrá participar en este proceso el personal estatutario fijo del Servicio Gallego de Salud y entidades públicas adscritas a la Consellería de Sanidade y a dicho organismo que en esta fecha reúna los siguientes requisitos...". También la limitación contenida en el apartado 15.6, Otras cláusulas, que establece: "En dicha convocatoria /2020) el personal que hubiere alcanzado la condición de fijo del Servicio Gallego de Salud o entidades adscritas antes del 31 de diciembre de 2011 y que Enel momento de esa primera convocatoria sea personal estatutario, ...". Y, por último, postula el reconocimiento de su derecho a acceder a la carrera profesional con el reconocimiento del grado I en base al régimen transitorio y excepcional de encuadre, con los efectos económicos y administrativos correspondientes.

La resolución judicial apelada partió de la sentencia de esta Sala de 27 de noviembre de 2019, confirmada por la del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2022, en las que se consideraba discriminatorio, y vulnerador del artículo 14 de la Constitución española, excluir al personal temporal y sustituto del reconocimiento del grado inicial, estando fundado el motivo denegatorio exclusivamente en el carácter temporal de su vinculación, pudiendo decirse lo mismo de la exclusión del personal temporal del régimen transitorio y extraordinario que se recoge en el apartado 14 del Acuerdo, pues se estimó que las razones de restricción presupuestaria, derivadas de la crisis económica, tampoco constituían justificación razonable para aquella exclusión, ya que la deficiente situación económica también afectó a quienes han venido prestando sus cometidos profesionales en el ámbito del Sergas.

Lo que se desestimó en la sentencia de primera instancia fue la solicitud de que se declarase la obtención del grado I así como del grado inicial, porque el acceso al Grado I en el régimen ordinario se podrá alcanzar tras 5 años de permanencia en el grado inicial (más evaluación favorable), y la persona interesada aún no ha obtenido el reconocimiento de ese grado inicial; se añade en la sentencia apelada que el grado inicial requiere, para su reconocimiento en ese régimen ordinario, la comprobación de que quien lo solicita acredite los requisitos básicos para ello, y después la gerencia o entidad trasladará a la Dirección General de Recursos Humanos del Servicio Gallego de Salud su propuesta respecto al reconocimiento del grado inicial (estimación o desestimación), a efectos de que el citado centro directivo dicte la correspondiente resolución, que deberá dictarse en el plazo de los tres meses siguientes a la presentación de la solicitud.

Frente a dicha sentencia interpone la Letrada del Sergas recurso de apelación. Pese a que en el suplico del escrito de formalización de la apelación simplemente se solicita la revocación de la sentencia de primera instancia, de la exposición que lo fundamenta se deduce que lo que se pretende es que desaparezca del fallo de la sentencia dictada la declaración de efectos retroactivos de la resolución que se dicte a la fecha de la presentación de la solicitud.

SEGUNDO.- Partamos de los hechos que se mencionan como antecedentes en la sentencia de primera instancia, para una mejor comprensión de lo que ha de enjuiciarse.

1.- En virtud de Orden de la Consellería de Sanidad de la Xunta de Galicia, de fecha 20 de julio de 2018, se hizo público el Acuerdo, de 6 de julio anterior, por el que se establecieron las bases de la carrera profesional en el ámbito del Servicio Gallego de Salud y entidades adscritas a esta Consellería y a dicho organismo.

A los efectos de este litigio en particular, procede atender a las siguientes disposiciones:

- Apartado 6, Estructura de Grados, que establece: " Grado inicial: Podrá acceder el personal fijo de la categoría y el personal estatutario interino en plaza vacante o fijo de otra categoría que esté desempeñando una plaza vacante por promoción interna temporal".

- Apartado 14, Régimen transitorio y excepcional de encuadramiento, cuyo tercer párrafo, en relación con el personal estatutario, señala: " Podrá participar en este proceso el personal estatutario fijo del Servicio Gallego de Salud y entidades públicas adscritas a la Consellería de Sanidad y a dicho organismo que en esta fecha reúnan los siguientes requisitos: ...".

- Apartado 15, Otras cláusulas, punto 6, que dispone: " En dicha convocatoria (2020) el personal que hubiere alcanzado la condición de fijo del Servicio Gallego de Salud o entidades adscritas antes del 31 de diciembre de 2011, y que en el momento de esa primera convocatoria sea personal estatutario, quedará exonerado del requisito de permanencia en el grado anterior previsto en el punto 6 de este acuerdo, siempre que permaneciese continuadamente en situación de servicio activo (o en cualquier otra situación administrativa que suponga reserva de plaza) desde el último reconocimiento de grado".

2.- La recurrente doña Agueda presta servicios, mediante nombramientos temporales, en la Categoría de Celadora, en condición de interina en plaza vacante, desde el 1 de febrero de 2016, en la EOXI de Vigo.

3.- La Sra. Juliana solicitó, a través de escrito de fecha 24 de agosto de 2018, el acceso a la carrera profesional y el reconocimiento del Grado I, por la vía del régimen transitorio y excepcional de encuadre.

4 .- Por resolución de la Gerencia de Gestión Integrada de Vigo, de 8 de octubre de 2018, se inadmitió la solicitud de reconocimiento de Grado formulada, por no reunir los requisitos normativamente exigidos.

5.- Dicha decisión fue confirmada en alzada, por resolución de la Dirección General de Recursos Humanos del SERGAS de 16 de octubre de 2020.

Es decir, la actora cumplía la totalidad de los requisitos para acceder al sistema de carrera profesional, salvo el de fijeza en su relación con la Administración.

Sobre esta misma cuestión, se ha dictado sentencia por la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 27 de noviembre de 2019, que devino firme al desestimarse por el Tribunal Supremo el 7 de abril de 2022 el recurso de casación que frente a aquélla había articulado la Administración autonómica.

TERCERO.- 1. Tal como se expuso anteriormente, el recurso de apelación se ciñe exclusivamente a la fecha de efectos de la resolución de reconocimiento de grado, por lo que ha de deducirse que la defensa de la Administración, pese a que genéricamente, y sin mayor especificación, solicita la revocación de la sentencia del Juzgado, se muestra de acuerdo con esta en cuanto reconoce el derecho de la demandante a acceder a la carrera profesional en las mismas condiciones que el personal estatutario fijo, y condena a la Administración demandada a admitir, tramitar y resolver la solicitud de reconocimiento de Grado presentada, tanto en relación al régimen ordinario como al excepcional de encuadramiento.

Centrado de ese modo el objeto de impugnación, la apelante argumenta que la sentencia apelada infringe, por interpretación errónea, lo dispuesto en el apartado 7 de la Orden de 20 de julio de 2018, por la que se publica el Acuerdo sobre las bases de la carrera profesional en el ámbito del Servicio Gallego de Salud y entidades adscritas a la Consellería de Sanidad y a dicho organismo (DOG de 30 de julio), en relación con lo dispuesto en la resolución de 31 de julio de 2018, de la Dirección General de Recursos Humanos, por la que se inician los procedimientos para solicitar un grado de carrera conforme al régimen transitorio y excepcional de encuadre, y para solicitar el grado inicial, en aplicación del Acuerdo de carrera profesional publicado en el Diario Oficial de Galicia de 30 de julio de 2018 (DOG de 6 de agosto).

En concreto, la apelante alega que el apartado 7 de la Orden de 20 de julio de 2018 dispone que " la resolución de reconocimiento de grado tendrá efectos desde el día primero del cuarto mes siguiente a aquel en el que finalizó el plazo de presentación de solicitudes", mientras que, según el apartado 6 de la resolución de 31 de julio de 2018 establece que " Las resoluciones estimatorias de reconocimiento de grado tendrán efectos desde el día 1 de enero de 2019".

Argumenta la apelante que el Juzgador de primera instancia ha incurrido en error en la interpretación de la normativa en materia de carrera profesional al disponer el alcance y eficacia retroactiva de las resoluciones que se dicten a la fecha de la presentación de la solicitud por la parte actora. Y añade que el establecimiento en el fallo de la sentencia de efectos retroactivos de la resolución que se dicte, a la fecha de la presentación de la solicitud, vulnera la normativa anteriormente señalada, con una clara discriminación respecto del personal estatutario fijo, respecto del cual se dictó resolución de reconocimiento de grado con efectos desde la fecha establecida en la normativa anteriormente indicada, y no desde la fecha en que presentaron su solicitud, de modo que al reconocerse en la sentencia del Juzgado efectos retroactivos de las resoluciones que se dicten, a la fecha de presentación de solicitudes, se está claramente privilegiando al personal temporal que ha planteado la demanda, frente al resto del personal cuyas solicitudes se tramitaron o tramitarán y resolvieron o resolverán conforme a la normativa de aplicación.

2. Hemos de partir del tenor literal de los preceptos reguladores en la materia.

El apartado 7 de la Orden de 20 de julio de 2018, por la que se publica el Acuerdo sobre las bases de la carrera profesional en el ámbito del Servicio Gallego de Salud y entidades adscritas a la Consellería de Sanidad y a dicho organismo, que se dedica a la regulación del procedimiento, en lo que ahora interesa establece:

"La Dirección General de Recursos Humanos del Servicio Gallego de Salud establecerá los modelos de solicitud para acceder a los sucesivos grados (en su caso, los modelos de autoevaluación).

La solicitud de reconocimiento de grado deberá ser dirigida a la gerencia o entidad en la que el/la interesado/a preste servicios. Cuando esté en una situación distinta a la de activo, dirigirá su solicitud a la gerencia o entidad en la que tenga su plaza reservada.

- Grado inicial: podrá solicitarse en cualquier momento por los/las profesionales que reúnan los requisitos establecidos (apartados 5 y 6 anteriores).

Tras comprobar si el/la solicitante acredita o no los requisitos básicos para acceder al grado inicial, la gerencia o entidad trasladará a la Dirección General de Recursos Humanos del Servicio Gallego de Salud su propuesta respecto al reconocimiento del grado inicial (estimación o desestimación), a efectos de que el citado centro directivo dicte la correspondiente resolución.

La resolución sobre el reconocimiento de grado se dictará en el plazo de los tres meses siguientes a la presentación de la solicitud. En el caso de no dictarse la resolución en ese plazo, la solicitud se entenderá desestimada.

La resolución de reconocimiento del grado inicial tendrá efectos desde el día de presentación de la solicitud, siempre que en esa fecha se cumplan los requisitos para el acceso.

- Grados I a IV: los procedimientos para acceder a los grados I a IV se iniciarán por la Dirección General de Recursos Humanos del Servicio Gallego de Salud mediante convocatorias publicadas una vez al año, en el tercer trimestre, en el Diario Oficial de Galicia. Cada convocatoria determinará el plazo para presentar las solicitudes, que no podrá ser inferior a un mes.

Los requisitos para acceder al grado solicitado (apartados 5 y 6 anteriores) deberán reunirse dentro del plazo de presentación de solicitudes.

Tras la constatación de que el/la solicitante acredita los requisitos básicos para acceder al grado, se trasladará la solicitud y la documentación anexa al correspondiente órgano de evaluación (comité o subcomité).

Dicho órgano realizará la evaluación y propondrá la estimación o desestimación del reconocimiento de grado. La Dirección General de Recursos Humanos del Servicio Gallego de Salud dictará la correspondiente resolución.

La resolución sobre el reconocimiento de grado se dictará en el plazo de los cuatro meses siguientes a la finalización del plazo de presentación de solicitudes. En el caso de no dictarse la resolución en ese plazo, la solicitud se entenderá desestimada. La resolución de reconocimiento de grado tendrá efectos desde el día primero del cuarto mes siguiente a aquel en el que finalizó el plazo de presentación de solicitudes".

Por su parte, el apartado 6 de la resolución de 31 de julio de 2018 por la que se inician los procedimientos para solicitar un grado de carrera conforme al régimen transitorio y excepcional de encuadre, y para solicitar el grado inicial, en aplicación del Acuerdo de carrera profesional publicado en el Diario Oficial de Galicia de 30 de julio de 2018, dispone:

"La resolución sobre el reconocimiento del grado se dictará por esta Dirección General de Recursos Humanos tras la propuesta realizada por el correspondiente comité/subcomité de evaluación.

Cuando un/una solicitante cumpla los requisitos básicos para solicitar el acceso al grado, pero la evaluación realizada por lo correspondiente comité/subcomité sea inicialmente negativa, se aplicará el trámite adicional de alegaciones previsto en el punto 14 del Acuerdo.

La resolución sobre el reconocimiento de grado se dictará en un plazo que finaliza el 31 de diciembre de 2018. En el caso de no dictarse la resolución en ese plazo, la solicitud se entenderá desestimada.

Cualquier solicitud de grado I que sea desestimada se entenderá a todos los efectos como una solicitud de grado inicial, en las condiciones que establece el punto II de esta resolución.

Las resoluciones estimatorias de reconocimiento de grado tendrán efectos desde el día 1 de enero de 2019.

II. Solicitudes de reconocimiento de grado inicial (puntos 5 y 6 del Acuerdo de carrera profesional en el ámbito del Servicio Gallego de Salud y las entidades adscritas a la Consellería de Sanidad y a dicho organismo; Diario Oficial de Galicia de 30 de julio de 2018).

Podrá solicitar el grado inicial el/la profesional que reúna los requisitos que establecen los puntos 5 y 6 del Acuerdo.

Cada profesional deberá cumplimentar la solicitud de reconocimiento del grado inicial en modelo normalizado, a la cual se accederá siguiendo las instrucciones que se establecen en el anexo I de esta resolución.

Con independencia de lo que se establece en dicho anexo respecto al acceso a la solicitud, para completar el proceso (presentación de la solicitud) se requerirá un certificado digital válido. Los certificados aceptados son los expedidos por la FNMT (Fábrica Nacional de Moneda y Timbre), Camerfirma y el DNI electrónico (DNIe).

La solicitud contendrá los datos precargados con la información obtenida de las aplicaciones corporativas de personal del Servicio Gallego de Salud, a través de la Oficina Virtual del Profesional (Fides/expedient-e/Sección de solicitudes). No será necesario que la persona interesada acredite documentalmente los requisitos para acceder al grado inicial.

La solicitud, después de confirmada, deberá presentarse por registro electrónico.

El grado inicial podrá solicitarse en cualquier momento en el que se cumplan los requisitos, y desde el día siguiente al de la publicación de esta resolución en el Diario Oficial de Galicia.

La solicitud de reconocimiento de grado deberá ser dirigida a la gerencia o entidad en la que el/la interesado/a preste servicios. Cuando esté en una situación distinta a la de activo, dirigirá su solicitud a la gerencia o entidad en la que tenga su plaza reservada.

La resolución sobre el reconocimiento de grado se dictará, previa propuesta de la gerencia o entidad, por esta Dirección General de Recursos Humanos.

La resolución se dictará en el plazo de los tres meses siguientes a la presentación de la solicitud. En el caso de no dictarse la resolución en ese plazo, la solicitud se entenderá desestimada.

La resolución de reconocimiento del grado inicial tendrá efectos desde el día de presentación de la solicitud, siempre que en esa fecha se cumplan los requisitos para el acceso".

El examen de la fundamentación jurídica de la sentencia apelada parece traslucir que lo que se reconoce es la plena equiparación del personal temporal con el fijo en todo lo relativo al reconocimiento de grado, tanto con relación al régimen ordinario como al excepcional de encuadramiento, pero al añadir en la parte dispositiva la expresión "con efectos retroactivos" surgen las dudas y podría llegar a interpretarse que se privilegia al personal temporal respecto al fijo.

En efecto, si en el fallo se hubiera reconocido el derecho de la demandante a acceder a la carrera profesional en las mismas condiciones que el personal estatutario fijo y se condenase a la Administración a admitir, tramitar y resolver la solicitud de reconocimiento de grado, tanto en relación al régimen ordinario como al excepcional de encuadramiento, en los términos y con los efectos que se recogen en la Orden de 20 de julio de 2018 y resolución de 31 de julio de 2018, ningún problema hubiera surgido. Pero al añadir la expresión "con efectos retroactivos" el Juzgador "a quo" introduce confusión y oscurece el alcance del fallo, porque parece contradecirse lo que literal y taxativamente se establece en el apartado 7 de la Orden de 20 de julio de 2018 y apartado 6 de la resolución de 31 de julio de 2018.

En efecto, el apartado 7 de la Orden de 20 de julio de 2018, en el inciso relativo al grado inicial, establece que " La resolución de reconocimiento del grado inicial tendrá efectos desde el día de la presentación de la solicitud, siempre que en esta fecha se cumplan los requisitos para el acceso"; más adelante, en el párrafo dedicado a los grados I a IV, se dispone en el mismo aparrado 7 que " la resolución de reconocimiento de grado tendrá efectos desde el día primero del cuarto mes siguiente a aquel en el que finalizó el plazo de presentación de solicitudes", mientras que, según el apartado 6 de la resolución de 31 de julio de 2018 (referido a los procedimientos para solicitar un grado de carrera conforme al régimen transitorio y excepcional de encuadramiento y para solicitar el grado inicial, en aplicación del Acuerdo publicado en el DOGA de 30 de julio de 2018), " Las resoluciones estimatorias de reconocimiento de grado tendrán efectos desde el día 1 de enero de 2019".

La contradicción con el tenor literal de lo establecido en los preceptos reguladores y el riesgo de que pudiera llegar a privilegiarse al personal temporal respecto al fijo cuando solamente se puede lograr su equiparación, justifica que haya de acogerse el recurso de apelación, debiendo suprimirse aquella expresión "con efectos retroactivos" que se contiene en el fallo. De ese modo se previene asimismo cualquier problemática que pudiera surgir en ejecución de sentencia.

Por todo lo cual procede la estimación del recurso de apelación.

CUARTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, al acogerse el recurso de apelación no se hará especial pronunciamiento sobre las costas de esta segunda instancia.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.