PRIMERO. - Objeto del procedimiento y relación de hechos relevantes.
En el presente caso, la representación de D. Laureano interpuso recurso contencioso-administrativo contra, la desestimación por silencio del recurso de alzada interpuesto en fecha 2 de enero de 2020 presentado ante la división de Recursos Humanos y Desarrollo Profesional del Servicio Gallego de Salud, posteriormente ampliado a la Resolución de fecha 2 de febrero de 2021 dictada por la Directora General de Recursos Humanos del Servicio Gallego de Salud, por la que se desestima el recurso de Alzada interpuesto frente a la Resolución de la Fundación Pública Urgencias Sanitarias-061, de fecha 2 de enero de 2.020 por la que se desestima la Reclamación Previa interpuesta en materia de función pública por la que se solicitaba al amparo de la normativa europea, el reconocimiento de la condición de funcionario estatutario fijo y subsidiariamente el reconocimiento de determinados derechos.
Solicita la parte recurrente que: "..., se dicte sentencia por la que, con estimación del presente recurso contencioso-administrativo, se anule y deje sin efecto la Resolución impugnada y declare: La condición de empleado público temporal en fraude de ley y se determine el abuso en la contratación por parte de la Administración demandada, con el reconocimiento de la situación jurídica individualizada, con todos los efectos pertinentes económicos y profesionales retroactivos y las consecuencias que procedan conforme a Derecho y en su virtud:
a) Se reconozca la condición de personal estatutario fijo en el cuerpo y categoría en la que el recurrente viene prestando sus servicios.
b) Alternativamente, en el supuesto de que no se considere procedente el reconocimiento de la condición de estatutario fijo: - se reconozca la condición de empleado público fijo al servicio de la Administración, cualquiera que sea la denominación conferida, con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad, y las mismas causas y requisitos de cese que rigen para los estatutarios fijos comparables.
- o subsidiariamente, se reconozca la condición de empleado público fijo y la permanencia en el puesto de trabajo que actualmente ocupa con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad y las mismas causas y requisitos de cese que rigen para los estatutarios fijos comparables.
c) Para el caso de que el Tribunal estime que no cabe la fijeza directa, se acuerde la celebración de un proceso restringido ordenado, acorde con el Acuerdo Marco, que permita adecuar el vínculo jurídico del recurrente al de personal estatutario fijo con todas las garantías legales.
d) Subsidiariamente a las anteriores, se mantenga al empleado público en su plaza hasta que la misma sea cubierta definitivamente o amortizada y condene a la Administración demandada a:
- Indemnizar a la demandante por los daños y perjuicios causados por la situación de abuso, conforme a las fórmulas de cálculo orientativas expuestas en el punto 6 de los fundamentos jurídicos de la demanda.
- Reconocer los mismos derechos de protección social, de promoción profesional, de carrera profesional, de concursos de traslados, en materia retributiva y demás situaciones administrativas como excedencias, reducciones de jornada, permisos y análogas.
Alternativamente, en aplicación del principio de no discriminación de la Cláusula IV de la Directiva:
- se reconozca su derecho a participar en los concursos de traslado, provisión de vacantes, ascensos, promoción profesional y carrera profesional y grado profesional. - se abonen las retribuciones y complementos derivadas de esos derechos con efectos retroactivos y en las mismas cuantías que las abonadas al personal fijo. - se reconozcan los mismos derechos que al personal fijo en materia de situaciones administrativas, protección social, derechos pasivos y otros que le pudieran corresponder. Y todo ello con expresa imposición de costas a la Administración al negar infundadamente la situación de abuso del demandante, entendiendo que existe temeridad y mala fe...,".
EL LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA y del SERVIZO GALEGO DE SAÚDE, solicita que se dicte Sentencia por la que se declare la íntegra desestimación del recurso interpuesto de contrario.
Como resulta de la documental obrante en el procedimiento y las alegaciones de las partes, los hechos de interés en el presente caso son los siguientes.
1º.- El recurrente D. Laureano, es personal estatutario interino para la Fundación Pública de Urgencias Sanitarias de Galicia-061 (FPUS-061), dependiente del Servicio Gallego de Salud (SERGAS), grupo administrativo de la función administrativa, actualmente con centro de trabajo en las instalaciones de la FPUS-061, Centro Integral de Atención de Emergencias (CIAE- A Estrada).
2º.- Desde el 25.03.2011 y hasta la fecha actual viene concatenando nombramientos de forma continuada para sustitución con derecho a reserva de plaza de D. Roman, que está en situación de promoción interna temporal (situación especial mesmo centro de gestión) motivada a su vez por una comisión de servicios de otro trabajador de la Fundación, que actualmente desempeña un cargo directivo en un Hospital en Madrid y, que se renueva cada año.
3º.- En ejecución de la disposición adicional décimo sexta de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto marco, añadida por el artículo 10.4 del Real decreto ley 16/2012, de 20 de abril, en la Mesa Sectorial de negociación se tomaron medidas de integración del personal funcionario y, en aplicación de lo previsto en el Decreto 91/2007, de 26 de público gestionado por entidades adscritas a la Conselleria de Sanidad, se acordó realizar una nueva oferta de integración (su disposición adicional décimo primera autoriza a la Conselleria para realizar hasta un máximo de tres ofertas de integración) que se materializó en la Orden del 9 de octubre de 2014 por la que se convocaba un nuevo procedimiento de integración.
A raíz de esta integración se produce la transformación del trabajador temporal laboral con carácter forzoso, en personal estatutario temporal, mediante nombramiento de 17.06.2008, de eventual fuera del cuadro de personal para refuerzo de la unidad de servicio hasta 30.05.2010 y a partir del 27.07.2010 hasta 16.03.2011 encadena sucesivos nombramientos para sustitución del titular con derecho a reserva de plaza de Dña. Estibaliz, que era personal estatutario interina temporal que a su vez sustituía a D. Roman por reserva de plaza.
4º.- Con fecha de 11.09.2018, se publicó la Resolución de la Dirección de la FPUS-061, por la que se hacía efectivo el cambio de centro de trabajo para personal estatutario al edificio del Centro Integral de Atención a Emergencias (CIAE), A Estrada, Pontevedra, para localizar en un único emplazamiento la central de coordinación de urgencias sanitarias de Galicia, la dirección y los servicios administrativos de la Fundación para la mejora del funcionamiento del servicio. En virtud de esta, el reclamante pasó a prestar sus servicios en el CIAE de A Estrada, en el que sigue hoy en día.
5º.- El recurrente accedió a la Administración el 27/06/2007 tras participar en las pruebas del concurso-oposición para la contratación indefinida del cuadro de personal de la FPUSG-061, convocado mediante anuncio en el DOGA de 22/12/2006, por el que se ofertaba una plaza de técnico de formación profesional superior o equivalente no sanitario, no superando la prueba, con una puntuación de (50,83 puntos) y por tanto ocupando el 8º puesto en las listas de contratación derivadas de ese proceso selectivo
6º.- Durante todo el período con vínculo de estatutario temporal ha ostentado la categoría N-C1-05 grupo administrativo de la función administrativa, ejerciendo, a modo general, las siguientes funciones:
Entre el 25/03/2011 y el 09/11/2018 fue el encargado del departamento de Recepción y Registro de la Fundación. A partir del 15/10/2018, coincidiendo con el cambio de ubicación del centro de trabajo a la Estrada, le reubican en la Secretaría de Gestión y Servicios Generales. Es uno de los responsables de las medidas de emergencias según la ley de Prevención de Riesgos Laborales desde el 20,02.2014 cuando fue designado por la Dirección de la Fundación.
7º.- El recurrente con la categoría de Grupo administrativo de la Función Administrativa y perteneciente a la plantilla de la Fundación Pública Urgencias Sanitarias 061 (061 a partir de ahora) con vínculo de interinidad en plaza vacante, presentó en fecha de 20 de septiembre de 2019 reclamación en la que solicitaba que se la declarase personal estatutario fijo (o equivalente, independientemente de la denominación) así como una indemnización de 18.000 euros.
Esa reclamación fue desestimada por Resolución del director Gerente de la Fundación de fecha 2/1/2020 contra la que se interpuso recurso de alzada, que no se resolvió expresamente en principio, y que, posteriormente, fue desestimado por Resolución de la directora general de RRHH del SERGAS de 2/2/2021.
8º.- La representación del recurrente interpuso recurso contencioso-administrativo contra esas resoluciones administrativas, recurso que se resuelve en la presente Sentencia.
En este procedimiento consta como prueba el Expediente administrativo y la documental aportada por la parte recurrente.
SEGUNDO. - Análisis de las alegaciones de la parte recurrente.
En el recurso interpuesto se alega: "..., La Sentencia de 19 de marzo de 2020 del TJUE, asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18 , ha dejado claro qué debe entenderse por abuso. El tribunal dictamina que el abuso se produce cuando se utilizan estas las nacionales para destinar a los empleados temporales a realizar funciones que no son provisionales, ni excepcionales, ni puntuales; sino que son ordinarias, estables y permanentes, cubriendo el empleador con personal temporal sus necesidades estructurales en materia de personal, al no disponer de suficientes funcionarios fijos o de carrera. La sentencia también recoge determinados parámetros para evaluar si se cumple la situación de abuso, que concurren en la concreta relación que mantiene la demandante con la Administración: - El tiempo de servicios prestados: 11 años en la misma plaza vacante. - Los nombramientos no responden a necesidades puntuales y provisionales, sino permanentes: no existe una razón objetiva que lo justifique. No puede prolongarse indefinidamente una situación administrativa de reserva de plaza. D. Roman estaría irregularmente ocupando una vacante que habría tenido que ser sacada en concurso de traslados o en un proceso público de empleo, o siendo esta asignada a D. Roman sería entonces, la plaza que viene ocupando el reclamante, una plaza vacante. - Realizar las mismas funciones que los trabajadores fijos. - La inexistencia de límites máximos al número de relaciones de servicio de duración determinada sucesivas: ni se concreta ni precisa con claridad el objeto del nombramiento colocando a la trabajadora en situación de indefensión al no poder controlar el inicio y fin de obra, careciendo de la nota de temporalidad que justifica su existencia. - El elevado índice de temporalidad del sector: Existe un desmesurado índice de temporalidad en el sector de Sanidad, concretamente en la categoría de grupo administrativo función administrativa (C1), el FPUS-061 cuenta con un índice de temporalidad de un 50%, y en el cómputo total de personal no sanitario de un 60,71. Ello viene motivado por elevado un DÉFICIT ESTRUCTURAL porque la Administración está utilizando la bolsa de contratación para cubrir puestos de carácter permanente y estructural porque no cuenta con una plantilla suficiente para cubrir todas las plazas vacantes, en vez de utilizar al personal temporal para sustituciones o necesidades urgentes y provisionales (bajas de maternidad, de enfermedad, etc). - Incumplimiento de la obligación legal de proveer los puestos temporalmente cubiertos por dicho personal mediante el nombramiento de empleados públicos con una relación de servicio de duración indefinida: el último proceso selectivo para la provisión de plazas de personal estatutario en la categoría de grupo administrativo función administrativa (C1) se remonta al año 2009, convocado mediante Resolución de 18 de febrero de 2009 de la Secretaria General del SERGAS (DOGA 26 de febrero de 2009), de conformidad con el Decreto 25/2009, de 12 de febrero, por el que se aprueba la oferta de empleo público de diversas categorías de personal estatutario del Servicio Gallego de Salud para el año 2009, por el que se ofertaban sólo siete plazas (4 de promoción interna, 1 para personas con discapacidad y 2 de acceso libre) y no todas las vacantes existentes. Al cumplirse todos los parámetros, ninguna duda cabe que la Administración está cometiendo un fraude de ley por abuso de la temporalidad ( art. 6.4 Código Civil )- la actora lleva trabajando 23 años continuados, sin que su puesto de trabajo haya sido cubierto por ningún procedimiento reglamentario al efecto- vulnerando las previsiones contenidas en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, produciéndose un claro abuso en la contratación por parte del Sergas, que ha utilizado un trabajador temporal, no para cubrir necesidades urgentes e inaplazables, sino plazas de carácter estructural y necesidades ordinarias del servicio mediante la suscripción de sucesivos contratos, que se perpetúan desde años atrás, sin una justificación objetiva para ello y sin que en todo este dilatado periodo de tiempo se haya convocado ningún proceso selectivo, contribuyendo de forma clara a la precarización del empleo. Reconocimiento de derechos que ostenta el personal fijo: cláusula IV La Directiva Comunitaria 1999/70/CE y al Acuerdo Marco Anexo (18.03.1999) a la misma establece en su cláusula cuarta la obligación de que los Estados miembros garanticen que los trabajadores con contrato de duración determinada no puedan ser tratados de una manera menos favorable que los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de tener un contrato de duración determinada, a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas. En este sentido, los abusos son frecuentes y particularmente graves, como se relata en la carta de emplazamiento -infracción 2014/4224, abierta por la Comisión Europea contra el Reino de España y expediente abierto EU-Pilot 8422/16EMPL, que constata la realidad en el Sector Público en el que existen casos de trato desfavorable a los funcionarios con contrato de duración determinada en relación con los funcionarios permanentes, para los cuales no existe ninguna justificación objetiva. La situación del demandante es comparable a la de los empleados fijos, y se le discrimina en las condiciones de trabajo y derechos laborales básicos por el mero hecho de la naturaleza temporal del empleo, en relación con la protección social, la movilidad, la carrera profesional en los puestos de trabajo asignados sin que exista ninguna causa objetiva que lo justifique. La doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo relativa a la equiparación de derechos, ha acogido plenamente la corriente europea, al reconocer al personal temporal de la Administración algunos derechos que, tradicionalmente, sólo se reconocían a los funcionarios de carrera y personal laboral fijo,.., El TJUE, en sus últimas sentencias y autos, establece que, para que pueda considerarse conforme con cláusula 5 de la Directiva 1999/70/CE una normativa nacional que en el sector público prohíbe transformar en un contrato de trabajo por tiempo indefinido una sucesión de contratos de duración determinada, el ordenamiento jurídico interino del Estado miembro, debe contener, en dicho sector, otra medida efectiva para evitar y sancionar, en su caso, la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada. El TJUE viene a establecer las directrices a tener en consideración por parte de los órganos nacionales de cara a apreciar en qué medida el derecho interno se ajusta a estos parámetros: tienen que ser medidas proporcionadas, efectivas y disuasorias para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo marco. Y no deben ser menos favorables que las aplicables a situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia), ni hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad). La interpretación que realiza el TJUE en sus sentencias de 19 de marzo de 2020 , de 3 de junio de 2021, y en su Auto de 2 de junio de 2021 sobre el abuso de temporalidad reitera que pesar de que corresponde a los juzgados nacionales apreciar en qué medida el derecho interno se ajusta a estos parámetros, ninguna de las medidas nacionales están comprendida en la cláusula 5, apartado 1, letras a) a c), del Acuerdo Marco: - Ni la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas de manera provisional por empleados públicos con relaciones de servicio de duración determinada, ni los procesos de consolidación. - Ni la figura del indefinido no fijo tal y como está concebida en nuestro Derecho interno. No es una medida conforme con la Directiva, pues este personal no disfruta de las mismas condiciones de trabajo que el personal fijo, al cesar por causas distintas a las que se aplica a estos últimos. Habría que redefinir este concepto para otorgarle protección, de forma que no se pueda ser despedido o cesado por una OPE ni por un concurso de traslado, el cese sólo se producirá en el momento de su jubilación. - Ni la indemnización por cuanto es ajena e independiente a cualquier consideración relativa al carácter ilícito o abusivo de la utilización de contratos de duración determinada. El TJUE no rechaza la transformación de la relación temporal en fija, pues si bien afirma que la Directiva no impone tal conversión, a continuación, lo condiciona a que el Estado no cuente «con otra medida efectiva» para evitar y sancionar el abuso. De modo que, la conversión es factible si en el Estado miembro no median estas medidas alternativas. El Estado español no ha aprobado las medidas legislativas pertinentes para ajustar la normativa interna a la Directiva 1999/70/CEE , no existiendo en el Derecho interno español medida alguna para sancionar el abuso y el fraude de ley en la contratación del personal al servicio de la Administración Pública, toda vez que, ni el art. 15 del ET , que determina la relación laboral fija en los contratos temporales en fraude de ley, es aplicable a los empleados públicos, ni el EBEP reconoce sanción alguna al abuso en la contratación, ni existe ninguna otra norma que imponga otro tipo de sanción, a diferencia de lo que ocurre en otros países de nuestro entorno, como en Italia. Por tanto, ante los pronunciamientos TJUE, no cabría otra opción que la estabilización de los empleados públicos víctimas del abuso como única medida sancionadora, sujetos a las mismas causas de cese que a los empleados públicos comparables, bajo los principios de permanencia e inamovilidad. No existe ninguna norma nacional que prohíba su nombramiento como equiparable a los fijos y titular (a extinguir) de la plaza que ocupa, sujeto a las mismas causas de cese que aquellos, ya que la normativa nacional lo único que prohíbe es adquirir la condición de personal fijo o de carrera, si no se ha superado un proceso selectivo ad hoc (vid art 62 del EBEP y 20 del Estatuto marco),.., De entender el Juzgador que no procede la fijeza y si una indemnización, esta debe reparar tanto el daño causado por el abuso como la pérdida de oportunidad, los costes añadidos que debe abonar el recurrente al cese para no minorar su pensión de jubilación y el daño moral. Esto es, tanto la relación fija como la indemnización son una consecuencia de la declaración de abuso y/o fraude de ley, con las consecuencias inherentes a cada una de las infracciones cometidas, en este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de Enero de 2013 (rec.5273/2011 ), con cita de otras anteriores, y refiriéndose a los artículos 31.2 , 65.3 y 71.1 d) de la LJCA señala que " (...) es doctrina consolidada de esta Sala que los indicados preceptos hacen viable siempre en el proceso la petición indemnizatoria sin necesidad de previa reclamación en vía administrativa por tratarse de elemento constitutivo de la especie concreta de pretensión tendente a obtener, como secuela del acto impugnado el restablecimiento de una situación jurídica individualizada (...) En el bien entendido que tal legitimación se reconoce cuando, como ocurre en el presente caso, la indemnización se reclama como subordinada y derivada de la pretensión principal de nulidad del acto o disposición, y no cuando la acción por responsabilidad patrimonial de la Administración se ejercita con autonomía". Además, deben reconocerse otros derechos que ostentan los funcionarios de carrera como la movilidad, la promoción administrativa, carrera profesional, derecho a la consolidación de grado, lo contrario resultaría discriminatorio. Diversos daños causados por la temporalidad en el empleo: La temporalidad en el empleo provoca precariedad laboral, familiar, angustia, ansiedad, inseguridad, frustración, la movilidad constante y la exigencia de los desplazamientos inmediatos y fluctuantes genera abuso y una limitación de los derechos laborales del trabajador. Esto acaba desembocando en trastornos psíquicos (ansiedad, depresión), dolencias físicas, problemas familiares, incluso sociales, inestabilidad económica, ruptura de la convivencia familiar, llegando muchas de estas situaciones a desembocar en bajas por incapacidad temporal. Son relevantes otras circunstancias como la edad y la salud personal y familiar. Algunos estudios han asociado la inseguridad en el empleo con la falta de interés, sentimientos de tristeza o falta de voluntad de ir al trabajo. También se han encontrado respuestas psicosomáticas, como padecer dolor de cabeza, tristeza o apatía, dificultades de sueño, palpitaciones, depresión, acidez, tensión o irritabilidad. Así mismo entre quienes anticipan cambios en su trabajo respecto a quienes no lo hacen, se han observado alteraciones en el sueño o el doble de riesgo de manifestar síntomas de trastorno mental. Por otro lado tiene una indudable repercusión económica, puesto que la precariedad en el empleo provoca la imposibilidad de proyectos de inversión, como comprar una vivienda, obtener una hipoteca, planificar una economía familiar a largo plazo, el asentamiento del lugar de residencia, lo que repercute en la esfera familiar, pues la inestabilidad acaba con los sueños y ambiciones de cualquier trabajador, siendo todo esto algo imposible de probar al no existir como se ha dicho un dato objetivo que permita cuantificar la indemnización. Las reacciones y actitudes de los empleados temporales son producto de un doble proceso de percepción: por un lado, la amenaza de pérdida (gravedad de la amenaza), y por otro, la propia capacidad individual para afrontar esa pérdida (impotencia para neutralizarla). La inseguridad en el empleo se refiere a la amenaza global de pérdida de empleo o a la amenaza de pérdidas parciales de ciertos aspectos del trabajo valorados positivamente por los trabajadores, como la carrera profesional, las retribuciones, la posición, etc. Por tanto, además de los elementos perceptibles, existen otros componentes futuribles que todavía no han llegado a suceder como la pérdida de oportunidad y consiguientes ingresos (tasa de paro en mayores de 45 años), que se repercutirán en la minoración de la pensión de jubilación El desplome de la natalidad durante las últimas décadas hace que el relevo generacional sea cada vez más débil y que la edad media de la sociedad española vaya en aumento. El mercado laboral no hace más que certificar esa realidad: en España, en el año 2002, los mayores de 45 años representaban el 29% de toda la población activa; ahora, sin embargo, son el 45%, y subiendo -eran un 33% en 2009, un 38% en 2013, en 2016 ya eran el 42% y, desde entonces, cada año han sumado un punto porcentual más-. Hace 15 años, con una población activa de 20 millones de personas en números redondos, había 5,7 millones de mayores de 45 años. Ahora, con una población activa de 23 millones de personas, hay más de 10 millones que pasan los 45 años. La inserción laboral a partir de esa edad se complica de forma creciente. Y esa dificultad ha ido a más con el paso de los años. En 2007, justo antes de la crisis, el 42% de los que se quedaban sin empleo con más de 45 años acababan siendo parados de larga duración; ahora eso les ocurre a prácticamente el 60%. A partir de los 55 años el panorama es todavía más sombrío. Según un sondeo de Adecco, el 43% de los mayores de 55 lleva más de cuatro años en paro y el 58% creen que no volverán a trabajar nunca más. Por lo que a partir de los 45 años, quedarse en el paro es asomarse al precipicio del desempleo de larga duración, porque las estadísticas indican que entrar en la madurez profesional, en vez de ser un factor que ayude la recolocación, es un freno. En el mercado de trabajo, hoy por hoy y desde hace años, la experiencia no es un grado y cualquier empleado público que lleve 10 años con empleo temporal para la administración se encuentra abocado a una situación de desempleo de larga duración, puesto que la inserción laboral de estas personas es nula, dado que únicamente saben trabajar para la administración. Ello conlleva que no solo hay que valorar la imposibilidad de encontrar un empleo y tener que subsistir de ayudas, sino que además se está perdiendo la oportunidad de encontrar un trabajo estable que permita crecer profesionalmente o incluso tener un sueldo superior al que mantiene como trabajador temporal de la administración. Por otro lado, un hipotético cese repercutirá en el importe a percibir como pensión de jubilación cuando llegue el momento, ..,. ".
La alegación de vulneración de la Directiva Comunitaria 1999/70/CE , relativa al Acuerdo Marco sobre trabajo de duración determinada, ya ha sido resuelta por esta Sala en sentencias anteriores en sentido desestimatorio, siguiendo lo establecido en las sentencias del Tribunal Supremo y otros Tribunales, interpretando los últimos pronunciamientos el TJUE.
Así la Sentencia de esta Sala y Sección N.º 731/21 de fecha 1 de diciembre de 2.021 refiere: ",.., En la cláusula 5ª del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1.999, que figura en el anexo a la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, se obligó a los Estados miembros a adoptar determinadas medidas para evitar la utilización abusiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, como podían ser el establecimiento de una duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o la conversión de la relación laboral temporal en indefinida, con la finalidad última de sancionar y estimular el empleador para que no incurra en dichas prácticas, a la vez que proteger al empleado que se encuentra en una situación de desamparo e incerteza. Pero no es el caso de la Administración en el supuesto presente, ya que la única finalidad perseguida era el correcto funcionamiento del servicio público mediante la cobertura del puesto cuya vacante no podía ser ofrecida al empleo fijo, dadas las limitaciones presupuestarias existentes. Además, tampoco se puede hablar de situación de desamparo, incerteza e inseguridad del actor, ya que desde el principio conocía la temporalidad del nombramiento y las circunstancias que podrían dar lugar a su cese. Tal cómo han declarado las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de abril , 12 y 20 de noviembre y 3 de diciembre de 2019 , la superación del plazo de tres años, a que se refiere el artículo 70.1 del RDL 5/2015 , no transforma automáticamente los contratos de interinidad por vacante en indefinidos no fijos. Hay que tener en cuenta que no resulta decisivo el hecho de que el demandante cubra necesidades permanentes, puesto que los interinos nombrados para plaza vacante, tiene encomendadas las labores propias de un funcionario de carrera, y lógicamente estos están destinados a atender esas necesidades estructurales. Por tanto, no se aprecia ni fraude en los nombramientos ni sucesión irregular de los mismos, por lo que está ausente el presupuesto en que se fundan las pretensiones del suplico de la demanda. Tampoco pueden encontrar amparo en la prologada temporalidad de la situación".
Atendidas las alegaciones de la parte recurrente, y el hecho de que sustenta su pretensión en la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999 , relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe analizarse en primer lugar si existe o no el abuso o fraude en la actuación de la Administración que alega la parte recurrente.
El recurrente es personal estatutario interino para la Fundación Pública de Urgencias Sanitarias de Galicia-061 (FPUS-061), dependiente del Servicio Gallego de Salud (SERGAS), grupo administrativo de la función administrativa, actualmente con centro de trabajo en las instalaciones de la FPUS-061, Centro Integral de Atención de Emergencias (CIAE- A Estrada).
Desde el 25.03.2011 y hasta la fecha actual viene concatenando nombramientos de forma continuada para sustitución con derecho a reserva de plaza de D. Roman, que está en situación de promoción interna temporal (situación especial mesmo centro de gestión) motivada a su vez por una comisión de servicios de otro trabajador de la Fundación, que actualmente desempeña un cargo directivo en un Hospital en Madrid y, que se renueva cada año.
En ejecución de la disposición adicional décimo sexta de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto marco, añadida por el artículo 10.4 del Real decreto ley 16/2012, de 20 de abril, en la Mesa Sectorial de negociación se tomaron medidas de integración del personal funcionario y, en aplicación de lo previsto en el Decreto 91/2007, de 26 de público gestionado por entidades adscritas a la Consellería de Sanidad, se acordó realizar una nueva oferta de integración (su disposición adicional décimo primera autoriza a la Consellería para realizar hasta un máximo de tres ofertas de integración) que se materializó en la Orden del 9 de octubre de 2014 por la que se convocaba un nuevo procedimiento de integración voluntaria. Esta integración tuvo carácter voluntario para el personal laboral fijo, que pudo ejercer su derecho a optar por la integración ( art.3 del Decreto 91/2007), sin embargo, la misma, fue de carácter obligado para el personal laboral temporal.
A raíz de esta integración se produce la transformación del trabajador temporal laboral con carácter forzoso, en personal estatutario temporal, mediante nombramiento de 17.06.2008, de eventual fuera del cuadro de personal para refuerzo de la unidad de servicio hasta 30.05.2010 y a partir del 27.07.2010 hasta 16.03.2011 encadena sucesivos nombramientos para sustitución del titular con derecho a reserva de plaza de Dña. Estibaliz, quien no era la verdadera titular de la plaza, sino personal estatutario interina temporal que a su vez substituía a Roman por reserva de plaza.
Con fecha de 11.09.2018, se publicó la Resolución de la Dirección de la FPUS-061, por la que se hacía efectivo el cambio de centro de trabajo para personal estatutario al edificio del Centro Integral de Atención a Emergencias (CIAE), A Estrada, Pontevedra, para localizar en un único emplazamiento la central de coordinación de urgencias sanitarias de Galicia, la dirección y los servicios administrativos de la Fundación para la mejora del funcionamiento del servicio. En virtud de esta, el reclamante pasó a prestar sus servicios en el CIAE de A Estrada, en el que sigue hoy en día.
La contratación del recurrente tiene por objeto la cobertura temporal del puesto, sin que la naturaleza estable de las funciones que desarrolla pueda sustentar el fraude alegado. Debe señalarse, pese a las alegaciones de la parte recurrente, que no resulta decisivo el hecho de que el demandante cubra necesidades permanentes, puesto que el personal temporal primero que era el recurrente, y estatutario temporal que es ahora, nombrado para plaza vacante tiene encomendadas las labores propias de un funcionario de carrera, y lógicamente estos están destinados a atender esas necesidades estructurales.
Se concluye que no se ha acreditado en el presente caso la existencia de fraude en la contratación, pese a que el recurrente haya trabajado para la Administración durante muchos años en virtud de distintos nombramientos, habiéndose modificado la situación laboral del mismo.
Ello es así toda vez que no debe olvidarse que el demandante accedió voluntariamente a un puesto en la función pública, de forma provisional, con conocimiento previo de las condiciones previamente establecidas, y beneficiándose también de ello y del hecho de que la plaza no se haya cubierto por proceso selectivo, permaneciendo entretanto en ella, por lo que resulta difícil estimar la consideración de fraude que se invoca.
TERCERO. - Análisis de las peticiones realizadas por la parte recurrente en el suplico de la demanda.
Si bien los razonamientos jurídicos contenidos en el Fundamento de derecho anterior implican ya la desestimación de la demanda, atendidas las peticiones de la parte recurrente, debe exponerse que, aún en el caso de que se hubiese apreciado la existencia de fraude en la contratación, o de abuso en la contratación temporal atendido el tiempo que el recurrente lleva trabajando, ello no implicaría las consecuencias que pretende la parte recurrente. Se concluye así, a tenor de los últimos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo.
Así, la Sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2.020 analiza: "..., la cláusula 5 del Acuerdo Marco no establece sanciones específicas en caso de que se compruebe la existencia de abusos. En tal caso, corresponde a las autoridades nacionales adoptar medidas que no solo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco ( sentencia de 21 de noviembre de 2018, De Diego Porras, C 619/17 , EU:C:2018:936 , apartado 87 y jurisprudencia citada),..,los juzgados remitentes preguntan, en esencia, si el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco. 118. A este respecto, procede recordar que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2008, Impact, C-268/06 , EU:C:2008:223 , apartado 80). 119 Pues bien, una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria (véase, por analogía, la sentencia de 24 de junio de 2019,..., 120 Por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de su Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco,.., 123 Ciertamente, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04 , EU:C:2006:443 , apartado 110 y jurisprudencia citada). 124 El principio de interpretación conforme exige sin embargo que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta ( sentencia de 4 de julio de 2006, Adeneler y otros, C-212/04 , EU:C:2006:443 , apartado 111 y jurisprudencia citada). 125 habida cuenta de las consideraciones anteriores, procede responder a las cuestiones prejudiciales sexta y novena en el asunto C-103/18 y a la quinta cuestión prejudicial en el asunto C-429/18 que el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco." Se dispone también que "incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si la organización de procesos selectivos destinados a proveer definitivamente las plazas ocupadas con carácter provisional por empleados públicos nombrados en el marco de relaciones de servicio de duración determinada, la transformación de dichos empleados públicos en «indefinidos no fijos» y la concesión a estos empleados públicos de una indemnización equivalente a la abonada en caso de despido improcedente constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos derivados de la utilización de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada o medidas legales equivalentes, a efectos de esa disposición....". Pero, en cualquier caso, concluye que "No obstante, de la información facilitada por el juzgado remitente se desprende con claridad que tal transformación está excluida categóricamente en virtud del Derecho español, ya que el acceso a la condición de personal estatutario fijo solo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo".
Debe recordarse que la normativa nacional española impide que pueda ser declarado personal estatutario fijo, ni empleado público fijo al servicio de la Administración, quien no haya superado un proceso selectivo para obtener un nombramiento en propiedad, por lo que la estimación de esa pretensión vulneraría no solamente los principios de igualdad, mérito y capacidad, sino también el de publicidad.
En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de mayo de 2.020 , refiere: ",.., Sobre si, frente a la comprobación de fraude de ley en los nombramientos eventuales, la única solución es la conversión del personal estatutario temporal en personal indefinido no fijo o si existen otras medidas de aplicación preferente e igual eficacia para sancionar ese abuso, hemos de decir que, en circunstancias como las concurrentes en esta ocasión, la solución jurídica aplicable consiste en hacer valer el régimen del personal estatutario de sustitución, una vez comprobada que esta es la naturaleza efectiva de la relación de empleo, y mantener al personal estatutario de sustitución en el puesto para el que fue nombrado en tanto no se reincorpore el titular o pierda el derecho a hacerlo. Y, respecto de, si el afectado por el abuso de nombramientos temporales tiene o no derecho a indemnización, aunque, según se ha explicado, no es relevante en este caso, podemos recordar cuanto ya manifestamos en las sentencias n.º 1425 y 1426/2018 . Es decir: "El/la afectado/a por la utilización abusiva de los nombramientos temporales tiene derecho a indemnización. Pero el reconocimiento del derecho: a) depende de las circunstancias singulares del caso; b) debe ser hecho, si procede, en el mismo proceso en que se declara la existencia de la situación de abuso; y c) requiere que la parte demandante deduzca tal pretensión; invoque en el momento procesal oportuno qué daños y perjuicios, y por qué concepto o conceptos en concreto, le fueron causados; y acredite por cualquiera de los medios de prueba admitidos en derecho, la realidad de tales daños y/o perjuicios, de suerte que sólo podrá quedar para ejecución de sentencia la fijación o determinación del quantum de la indemnización debida. Además, el concepto o conceptos dañosos y/o perjudiciales que se invoquen deben estar ligados al menoscabo o daño, de cualquier orden, producido por la situación de abuso, pues ésta es su causa, y no a hipotéticas "equivalencias", al momento del cese e inexistentes en aquel tipo de relación de empleo, con otras relaciones laborales o de empleo público".
Así, aún en el hipotético caso de que se hubiese reconocido la existencia de fraude o abuso en la contratación del recurrente, esa conclusión, de conformidad con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que sigue la Jurisprudencia del T.J.U.E, nunca podría ser la de convertir al recurrente en personal estatutario fijo, ni en empleado público fijo.
Así puede recordarse la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-administrativo sección 4ª de fecha 26 de septiembre de 2.018 dictada en el Recurso de Casación N.º 785/2017 , que refiere: "..., Con las consideraciones efectuadas en los fundamentos anteriores estamos en disposición de dar respuesta a las incógnitas que el auto de admisión del recurso planteó en estos términos: 1ª. Si, constatada una utilización abusiva de los nombramientos de personal estatutario eventual ex artículo 9.3 EMPE, de conformidad con la sentencia del Tribunal de Justicia de 14 de septiembre de 2.016 (asuntos acumulados C-184/15 y C-197/15 ), la única solución jurídica aplicable es la conversión del personal estatutario eventual en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, o bien si cabe afirmar que en nuestro ordenamiento jurídico existen otras medidas de aplicación preferente e igualmente eficaces para sancionar los abusos cometidos respecto de dicho personal. 2ª. Con independencia de la respuesta que se ofrezca a la cuestión anterior, si el afectado por la utilización abusiva de los nombramientos temporales tiene o no derecho a indemnización, por qué concepto y en qué momento. La respuesta de esta Sección de enjuiciamiento del recurso de casación es la siguiente: Respecto a la primera cuestión: Ante aquella constatación, la solución jurídica aplicable no es la conversión del personal estatutario temporal de carácter eventual de los servicios de salud en personal indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino, más bien, la subsistencia y continuación de tal relación de empleo, con todos los derechos profesionales y económicos inherentes a ella, hasta que la Administración sanitaria cumpla en debida forma lo que ordena la norma de carácter básico establecida en el art. 9.3, último párrafo, de la Ley 55/2003, de 16 diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud . El estudio cuya realización impone esa norma, debe valorar, de modo motivado, fundado y referido a las concretas funciones desempeñadas por ese personal, si procede o no la creación de una plaza estructural, con las consecuencias ligadas a su decisión, entre ellas, de ser negativa por no apreciar déficit estructural de puestos fijos, la de mantener la coherencia de la misma, acudiendo a aquel tipo de nombramiento cuando se de alguno de los supuestos previstos en ese art. 9.3, identificando cuál es, justificando su presencia, e impidiendo en todo caso que perdure la situación de precariedad de quienes eventual y temporalmente hayan de prestarlas,..,".
La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Séptima, de fecha 11 de febrero de 2.021, mencionada por la parte recurrente refiere: ",.., En el asunto C760/18 , que tiene por objeto una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE , por el Monomeles Protodikeio Lasithiou (Juzgado de Primera Instancia de Lasithi, Grecia), mediante resolución de 4 de diciembre de 2018, recibida en el Tribunal de Justicia el 4 de diciembre de 2018, en el procedimiento entre M. V. y otros y Organismos Topikis Aftodioikisis (OTA) «Dimos Agiou Nikolaou»,.., La petición de decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación de la cláusula 5, apartado 2, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999 (en lo sucesivo, «Acuerdo Marco»), que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada (DO 1999, L 175, p. 43). Esta petición se ha presentado en el contexto de un litigio entre M. V. y otros trabajadores, por una parte, y su empresario, el Organismos Topikis Aftodioikisis (OTA) «Dimos Agiou Nikolaou» (Entidad Territorial Municipal de Agios Nikolaos, Grecia; en lo sucesivo, «Ayuntamiento de Agios Nikolaos»), por otra, en relación con la calificación de sus relaciones laborales por tiempo indefinido como empleados del servicio de limpieza de dicho municipio,.., En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Séptima) declara: 1) Las cláusulas 1 y 5, apartado 2, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, deben interpretarse en el sentido de que la expresión «sucesivos contratos de trabajo de duración determinada», utilizada en ellas, incluye también la prórroga automática de los contratos de trabajo de duración determinada de los trabajadores del sector de la limpieza de las entidades territoriales efectuada con arreglo a disposiciones nacionales expresas y a pesar de que no se haya respetado la forma escrita, en principio prevista para la celebración de contratos sucesivos. 2) La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada debe interpretarse en el sentido de que, cuando se haya producido una utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada, a efectos de dicha disposición, la obligación del órgano jurisdiccional remitente de efectuar, en la medida de lo posible, una interpretación y aplicación de todas las disposiciones pertinentes del Derecho interno que permita sancionar debidamente ese abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión incluye la apreciación de si pueden aplicarse, en su caso, a efectos de esa interpretación conforme, las disposiciones de una normativa nacional anterior, todavía vigente, que autoriza la conversión de los sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en un contrato de trabajo por tiempo indefinido, aunque existan disposiciones nacionales de naturaleza constitucional que prohíban de modo absoluto dicha conversión en el sector público,..,".
Es decir, la Jurisprudencia del TJUE deja en manos de los Jueces nacionales la determinación de la forma en que se debe sancionar el fraude/abuso en la contratación cuando se haya estimado su existencia. Pero en el presente caso no se ha apreciado la existencia de fraude en la contratación.
Los razonamientos jurídicos contenidos en la misma son de aplicación al presente caso, y determinan, de conformidad con la legislación nacional, a la que debe acudirse, como determina el TJUE, que nunca se podría convertir al personal temporal, en personal indefinido, sino que la conclusión sería la subsistencia y continuación de tal relación de empleo. Consta que el recurrente, tal como se manifiesta en su escrito de demanda, en la actualidad sigue prestando servicios para la Administración.
La misma conclusión desestimatoria se obtiene respecto a las demás pretensiones articuladas con carácter subsidiario por la parte recurrente, toda vez que no se ha estimado la existencia de fraude en la contratación.
Asimismo, debe señalarse que no procede tampoco el reconocimiento de la condición de estatutario fijo, ni de empleado público fijo. En cuanto a la permanencia en el puesto de trabajo que actualmente ocupa debe señalarse, como ya se ha expuesto que la propia parte recurrente refiere que sigue prestando servicios en la actualidad.
Tampoco procede acordar que la Administración procede a la celebración de un proceso restringido ordenado, dado que es a la Administración a la que, en ejercicio de sus potestades administrativas, le corresponde convocar los procesos selectivos.
Reclama también la parte recurrente, de manera subsidiaria que se proceda a: ",.., Reconocer los mismos derechos de protección social, de promoción profesional, de carrera profesional, de concursos de traslados, en materia retributiva y demás situaciones administrativas como excedencias, reducciones de jornada, permisos y análogas,..,- se reconozca su derecho a participar en los concursos de traslado, provisión de vacantes, ascensos, promoción profesional y carrera profesional y grado profesional. - se abonen las retribuciones y complementos derivadas de esos derechos con efectos retroactivos y en las mismas cuantías que las abonadas al personal fijo. - se reconozcan los mismos derechos que al personal fijo en materia de situaciones administrativas, protección social, derechos pasivos y otros que le pudieran corresponder...,".
Como ya se ha expuesto en Sentencias anteriores de esta Sala, los empleados públicos temporales tienen derecho a la carrera profesional, previa solicitud específica dirigida a la Administración que es la debe resolverla y comprobar si se cumplen los requisitos legales, pero no de manera genérica, como se hace en este caso. La misma conclusión se obtiene respecto a las demás solicitudes genéricas realizadas.
En cuanto a la solicitud de que se le abone al recurrente una indemnización como compensación al abuso sufrido, debe señalarse que, no se ha apreciado la existencia de fraude en este caso. Pero es que, además, no se ha acreditado que se hubiese producido al recurrente ningún perjuicio, correspondiendo a dicha parte la acreditación de los perjuicios que reclama.
En definitiva, en base a los hechos expuestos en la presente resolución y a los razonamientos jurídicos referidos en la misma, se concluye que procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo.
CUARTO. - Costas procesales.
De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , al haberse desestimado el recurso procede la imposición de costas a la parte recurrente con un límite de 1.500 euros comprensivo de los gastos de representación y defensa de la Administración apelada.
