PRIMERO: Objeto de apelación.
La sentencia apelada, sentencia 159/22 , de 23 de junio de 2022, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Vigo, estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Porfirio contra la resolución de fecha 17/12/2021, de Sra. Subdelegada del Gobierno en Pontevedra, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de fecha 23/09/2021, por la que se imponía al demandante la sanción de expulsión con prohibición de entrada por un plazo de dos años (expediente NUM000).
En su demanda interesaba el demandante que se dictase sentencia " por la que se declare nulo y deje sin efecto el acto objeto de recurso. De forma subsidiaria, se solicita que se anule parcialmente la citada resolución, imponiendo la sanción de multa prevista por la legislación de extranjería vigente. De forma subsidiaria, se solicita que se anule parcialmente la citada resolución, imponiendo un periodo de prohibición de entrada no superior a un mes. Todo ello con expresa imposición de las costas a la Administración demandada en caso de oponerse al recurso".
La sentencia de instancia estima el recurso contencioso-administrativo, en el sentido de anular la decisión de expulsión, y sustituyéndola por la imposición de multa , acompañada de la obligación de salida del territorio nacional en el plazo de 30 días y sin prohibición de entrada. Se basa para ello, tras considerar la evolución jurisprudencial en la materia, en la interpretación efectuada por la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/20, de la que extrae el juzgador la posibilidad de imponer la sanción de multa dentro del arco del artículo 55,1,b) LOEX, acompañada de la obligación de salir del territorio nacional en 30 días, salvo que entretanto obtenga autorización para permanecer en el mismo. Y basándose para ello en la falta de acreditación de circunstancias agravantes de la estancia irregular.
Se recurre en apelación la citada sentencia por parte de la Abogacía del Estado, interesando que se estime su recurso " revocando la sentencia y anulando la sanción de expulsión". Asimismo, por la representación de D. Porfirio se interpone recurso de apelación, interesando que se revoque parcialmente la sentencia dictada " en el sentido de anular y dejar sin efecto el pronunciamiento relativo a la sustitución de sanción de expulsión por la pena de multa acompañada de la obligación de salida del territorio nacional en un plazo de treinta días y sin prohibición de entrada, por no ajustarse al ordenamiento jurídico, todo ello con expresa oposición de las costas judiciales a la parte demandada en el caso de que se opusiese a la estimación del presente recurso de apelación".
SEGUNDO: Recurso de apelación de D. Porfirio.
Por el Sr. Porfirio se interpone recurso de apelación contra la sentencia 159/22 , de 23 de junio de 2022, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Vigo , y solicita que se revoque parcialmente la sentencia dictada " en el sentido de anular y dejar sin efecto el pronunciamiento relativo a la sustitución de sanción de expulsión por la pena de multa acompañada de la obligación de salida del territorio nacional en un plazo de treinta días y sin prohibición de entrada, por no ajustarse al ordenamiento jurídico, todo ello con expresa oposición de las costas judiciales a la parte demandada en el caso de que se opusiese a la estimación del presente recurso de apelación".
Se alega por el apelante la infracción de la doctrina jurisprudencial que interpreta los artículos 53.1 a), 55, 57 y 58 de la Ley 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España. Y ello por cuanto a pesar de anular la sanción de expulsión, al no resultar debidamente justificada ésta, acuerda la sustitución de la sanción de expulsión, por la imposición de una multa acompañada de la obligación de salida del territorio nacional en un plazo de treinta días, y ello obviando que, en la actualidad, en ningún caso es factible imponer una sanción de multa por la estancia irregular de un extranjero extracomunitario en territorio nacional.
Se hace cita a continuación de la reciente doctrina jurisprudencial , que indica que ha dejado despejadas las dudas al respecto: solo cabe imponer la sanción de expulsión (equivalente a la orden de retorno), y ello si concurren circunstancias o factores añadidos a la mera estancia irregular, y si no procede la sanción de expulsión no se puede sustituir ésta, por la imposición de ninguna multa, ni ninguna obligación de salida del territorio nacional.
Se cita la sentencia del TJUE de 8/10/2020 en la que concluye que la Directiva 2008/115/CE debe 8 interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional (como es el caso de la española), en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes. Así como la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021, donde la cuestión que suscitó interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia estribaba en determinar si, conforme la interpretación dada por la citada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el art. 53.1.a) LOEX, o sí, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular; y el Alto Tribunal concluye que una "sanción" de multa, que excluye la expulsión, es contraria a la Directiva. Ello supone que debe rechazarse, en la opción que se contiene en el precepto, la posibilidad de la sanción de multa, que no procede en ningún caso.
Por tanto, no es admisible interpretar el artículo 57.1º en el sentido de poder aplicar la pretendida opción de multa o expulsión al extranjero en situación irregular, porque: o procede su expulsión o la acción debe quedar al margen del ámbito sancionador. La sanción de multa a la estancia irregular es una opción que ya la Directiva 2008/115 excluye de manera taxativa y lo vino a declarar de manera concreta la sentencia del TJUE de 2015; porque para la norma comunitaria, y al margen de consideraciones punitivas, la finalidad es la salida de todos aquellos extranjeros que se encuentren de manera irregular en alguno de los Estados de la Unión, lo cual es contrario a la posibilidad de imponer una sanción de multa sin dicha salida. Porque la finalidad de la Directiva es establecer las normas comunes de procedimiento sobre la salida de los extranjeros irregulares en el territorio de la Unión, sin otra opción admisible que los extranjeros pueden invocar directamente.
Por tanto, se señala que el principio de proporcionalidad ha de aplicarse para determinar cuándo la estancia irregular pueda o no dar lugar a la expulsión, única medida ya posible.
TERCERO: Recurso de apelación y adhesión de la Subdelegación de Gobierno en Pontevedra.
Por la representación de la Subdelegación de Gobierno en Pontevedra se interpone recurso de apelación contra la sentencia 159/22 , de 23 de junio de 2022, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Vigo, interesando que se estime su recurso " revocando la sentencia y anulando la sanción de expulsión", con lo cual, a la vista del contenido de su escrito queda clara su disconformidad con el hecho de que el juzgador de instancia hubiera sustituido la sanción que se había impuesto de expulsión por una sanción de multa, y, ante el tenor literal del suplico del recurso de apelación, se está solicitando asimismo que se anule la sanción de expulsión originariamente impuesta.
En el escrito de fecha 4 de agosto de 2022 la Abogacía del Estado, aclarando su posición, manifiesta adherirse al recurso de apelación formulado por la otra parte, y claramente solicita que " tenga por adherida a esta representación al recurso de apelación, anulando la sustitución de expulsión por multa"
Al efecto, en su escrito se hace cita de las resoluciones judiciales que considera esenciales en la materia para abordar el recurso, y que son : Sentencia del TJUE de fecha 3 de marzo de 2022, Asunto C-409-20- Sentencia 52/2022 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Pontevedra, de 21 de marzo - Sentencia del Tribunal Supremo 337/2022,de 16 de marzo.
Se expone la doctrina jurisprudencial en la materia, y se concluye que el motivo por el que se impugna la sentencia es porque no existe, a la luz de la doctrina jurisprudencial reiterada y pacífica del Tribunal Supremo que ya hemos citado y que sobradamente conoce la Sala y que recuerda el alto Tribunal en su muy reciente sentencia de 16 de marzo de 2022 ( reiterada a su vez en sentencia de 6 de abril de 2022, recurso 3529/2021), esa pretendida alternatividad entre multa - expulsión. Por lo tanto no cabe como aquí se hizo revocar la expulsión para imponer una multa. Tal pronunciamiento debe por lo tanto ser anulado ya que la estancia irregular del extranjero en este caso debe ser o bien sancionada con expulsión o bien no ser sancionada, sin que quepa la sanción por multa. No empaña esta petición la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022 ya que, como tiene ocasión de señalar el TS en su sentencia de 16 de marzo de 2022, el TJUE no "bendice" esa doble posibilidad de sanción de multa y expulsión sino que simplemente la toma como origen, como punto de partida en la cuestión que le plantea el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Pontevedra en la cuestión prejudicial.
Se añade que se ha tenido conocimiento de que el Juzgado de lo Contencioso nº 1 de Vigo ha dictado sentencia referente a la pareja del demandante en el Procedimiento Abreviado 83/2022 interpuesto contra sanción de expulsión impuesta a la misma, la cual fue dictada el 25 de mayo de 2022, y en dicha sentencia se hace eco dela jurisprudencia expuesta en el presente recurso y señala que " en ningún caso es factible imponer una sanción de multa por la estancia irregular de un extranjero extracomunitario en territorio nacional. La reciente doctrina jurisprudencial ha dejado despejadas las dudas al respecto: solo cabe imponer la sanción de expulsión (equivalente a la orden de retorno),y ello si concurren circunstancias o factores añadidos ala mera estancia irregular", procediendo en consecuencia a anular la expulsión.
CUARTO: Consecuencia de la estancia irregular. Evolución jurisprudencial.
Así las cosas, ante la cuestión objeto de controversia, relativa a cuál ha de ser la respuesta del ordenamiento jurídico nacional ante la situación de estancia irregular del ciudadano extranjero, que no es puesta en entredicho, se hace preciso hacer referencia a la jurisprudencia en la materia, que fue también alegada por las partes así como por el juez de instancia, partiendo de que se trata de una de las cuestiones más debatidas y cambiantes en los últimos años, al intentar interpretar y aplicar la ley española de extranjería a la luz de las directivas comunitarias y sentencias del TJUE que interpretan éstas.
La estancia irregular en España se configura como una infracción grave en el artículo 53,1,a) de la LO 4/2000, que señala como tal infracción la de " Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente".
Y para tal infracción la ley prevé en el artículo 55,1,b) la multa de 501 hasta 10.000 euros, si bien, en el artículo 57,1º se añade que "podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción". Se añade en el apartado 3ºbdel precepto que " En ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa".
En la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2022, recurso nº 3598/2021, - en la que se suscita como cuestión que tiene interés casacional la de si, conforme la interpretación dada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 a la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el artículo 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, o si, por el contrario, la sanción principal es la multa siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular- , se efectúa un resumen de cómo fue evolucionando la interpretación jurisprudencial en la materia, y teniendo ya en cuenta la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de marzo de 2022 -asunto C-409/20 .
Así, lo primero que se indica en la sentencia citada es que la cuestión planteada tuvo ya respuesta en sentencia de 17 de marzo de 2021, y reproducida en otras posteriores, de forma que, en primer término, la interpretación que había efectuado este Tribunal Supremo en relación con la dualidad alternativa de sanciones, multa-expulsión, que la LOEx ( art. 57.1) preveía respecto de la situación de estancia irregular, considerada por el legislador como infracción administrativa grave ( art. 53.1.a) (y que era interpretación acuñada antes de que se aprobara la Directiva 2008/115) , era que "En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa , pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional ". [...] En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa . Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa ." ... Entre estas circunstancias agravatorias o negativas que podían justificar la opción por la expulsión en lugar de la multa , se destacaron, entre otras de análoga significación, la indocumentación, el carecer de domicilio conocido, desconocerse cuándo y por dónde se entró en territorio español, tener antecedentes penales, haber incumplido una obligación de salida previa, y otras similares".
En la situación referida, se aprueba la Directiva 2008/115 , conforme a la cual, como regla general y sin perjuicio de las excepciones que se contemplan, debe dictarse una decisión de retorno a todo ciudadano de un tercer Estado que se encuentre en territorio de la Unión en situación irregular, dando oportunidad de una salida voluntaria o, en su defecto, se acordará su expulsión de manera forzosa. De este modo, el TJUE, en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por la Sala del País Vasco sobre la compatibilidad con esta Directiva de la alternativa multa -expulsión prevista por la legislación española para la situación de estancia irregular, dicta la sentencia de 23 de abril de 2015 , y concluye que "La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa , o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.". Y, en congruencia con esta sentencia , se dictó por el Tribunal Supremo la sentencia de 12 de junio de 2018, que concluyó que "en los supuestos de estancia irregular, lo procedente es decretar la expulsión del extranjero , salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva de retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución, sin que dicha decisión de expulsión pueda sustituirse por la sanción de multa ".
El paso siguiente viene motivado por otra cuestión prejudicial planteada, esta vez, por la Sala de Castilla-La Mancha sobre el alcance del efecto directo en relación con la aplicación de la Directiva 2008/115, cuando se dicta por el TJUE la sentencia de 8 de octubre de 2020, asunto C-568/19 , exponiéndose que "La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 (EDL 2008/232774 ), relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa , o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes."
Tras la sentencia citada, que cierra el paso a la decisión de expulsión automática tras constatar la existencia de estancia irregular sin concurrencia de alguna las excepciones previstas en la propia Directiva, se dicta por el Tribunal Supremo la sentencia de 17 de marzo de 2021, que hace recapitulación sobre todos los cambios jurisprudenciales en la materia , intentado aclarar la situación o respuesta que en nuestro derecho habría de darse a la situación de estancia irregular, y lograr "una interpretación del artículo 57 conforme a la Directiva, con el límite que comporta la inaplicación del precepto nacional, que confiere una posición más favorable a los ciudadanos extranjeros en situación irregular en nuestro País y, por tanto, no puede obviarse con la aplicación directa de la norma comunitaria.".
En esta sentencia de 17 de marzo de 2021 se concluye que " el artículo 57.1º de la LOEX solo puede interpretarse en el sentido de considerar que la estancia irregular de un extranjero en España, solo puede ser "sancionada" con expulsión. Bien claro ha establecido el Tribunal de Justicia en las dos sentencias referidas, que una "sanción" de multa , que excluye la expulsión, es contrario a la Directiva. Ello supone que debe rechazarse, en la opción que se contiene en el precepto, la posibilidad de la sanción de multa , que no procede en ningún caso". Y que " no es admisible interpretar el artículo 57.1º en el sentido de poder aplicar la pretendida opción de multa o expulsión al extranjero en situación irregular, porque; o procede su expulsión o la acción debe quedar al margen del ámbito sancionador, en el criterio que establece el mencionado precepto. La sanción de multa a la estancia irregular es una opción que ya la Directiva 2008/115 excluye de manera taxativa y lo vino a declarar de manera concreta la sentencia del TJUE de 2015; porque para la norma comunitaria, y al margen de consideraciones punitivas, la finalidad es la salida de todos aquellos extranjeros que se encuentren de manera irregular en alguno de los Estados de la Unión, lo cual es contrario a la posibilidad de imponer una sanción de multa sin dicha salida." Por lo demás, se aclara cuándo la situación de estancia irregular exige dictar la orden de expulsión , "abordando aquí las exigencias individualizadoras y causalizadoras que derivan del principio de proporcionalidad, que se encuentra consagrado tanto en el derecho interno como en el derecho de la Unión, aunque ceñido ya, en exclusiva, a la propia decisión de expulsión". Así, se rechaza el automatismo en la adopción de la decisión de expulsión y exige que la decisión de retorno se adopte de manera individualizada y motivada.
En este sentido, para determinar los supuestos o circunstancias en que procede dictar una orden de expulsión, se consideró que eran aprovechables los pronunciamientos del Tribunal Supremo, que interpretaban el precepto relativo a la respuesta de expulsión como alternativa a la multa con anterioridad a la aprobación de la Directiva, en base al principio de proporcionalidad.
Por tanto, se recogía como conclusiones en la sentencia de 17 de marzo de 2021 :
" Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa .
Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.
Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación."
Y señalándose en la sentencia de 22 de junio de 2022 que se viene siguiendo en esta resolución para exponer la situación existente , (y en la que es cuestión de interés casacional si la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en la conductas tipificadas como graves en el artículo 53.1.a) Ley Orgánica 4/2000 , o si, por el contrario, la sanción principal es la multa siempre que no concurran circunstancias agravantes añadidas a su situación irregular), que " La doctrina que se acaba de recoger es la misma que debemos aplicar para responder a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión, de manera que las razones expuestas en que se sustenta la interpretación de las normas en relación con las sentencias del TJUE en que se fundamenta la respuesta a la cuestión de interés casacional que se acaba de reproducir, vienen a desvirtuar las alegaciones de la representación de la Administración fundadas en la consideración de que la legislación española no prevé la sanción de multa y la expulsión como excluyentes, pues es precisamente la previsión de opción entre ambas la que ha determinado el pronunciamiento del TJUE y los de esta Sala al respecto, siendo la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, la respuesta que procede en los casos de estancia irregular, sin que pueda sustituirse por la multa que lleve consigo la salida obligatoria del territorio nacional y en caso de incumplimiento en plazo la tramitación de un nuevo procedimiento sancionador, como se sostiene en la oposición al recurso, lo cual supondría, además, una considerable demora en la resolución de la situación, que resultaría contraria al efecto útil de la Directiva 2008/115/CE (EDL 2008/232774), como ya puso de manifiesto la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 .
Por otro lado, en dichas sentencias se pone de manifiesto la exigencia de que la decisión de expulsión se justifique por la concurrencia de circunstancias agravantes de la mera situación de estancia irregular, circunstancias que se identifican con aquellas que viene reconociendo la jurisprudencia al efecto y otras equivalentes, de manera que ha de estarse a cada caso y constituyen un número abierto.
Pues bien, la aplicación al caso de la doctrina establecida, exige examinar si en la adopción de la sanción de expulsión se ha valorado la concurrencia de circunstancias agravantes de la situación de estancia irregular que justifiquen la medida".
Dicho lo anterior, y partiendo el Tribunal de que la única respuesta a la estancia irregular , pese al contenido de la ley española, ha de ser la expulsión, siempre que se den determinadas circunstancias o datos considerados agravantes de la situación, y descartando en todo caso la multa, en la citada sentencia de 22 de junio de 2022 , se hace también un análisis de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de marzo de 2022 -asunto C-409/20, en la que, respondiendo a una cuestión de prejudicialidad planteada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Pontevedra, y en contra de la línea indicada seguida por el Tribunal Supremo de descartar la posibilidad de aplicar la sanción de multa, se señalaba que " no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva".
Pues bien, por el Tribunal Supremo, en la sentencia de 22 de junio de 2022, - y reiterando su posición en sentencias posteriores a ésta- se recuerda lo ya manifestado en la sentencia nº 423/2022, de 6 de abril respecto a la posibilidad de que , de no concurrir circunstancias agravantes, se sancione la situación irregular de los nacionales de terceros países en el territorio nacional con una multa que lleva aparejada una obligación de retorno, y, sucesivamente, de no cumplirse la obligación de salida o no regularizar su situación en el interín, se proceda con una orden de expulsión, y se señala al respecto que " esta interpretación del ordenamiento jurídico que propugna una doble sanción, en forma sucesiva, de la estancia irregular, inicialmente de multa con obligación de retorno y seguidamente, caso de no regularización o salida voluntaria, la sanción de expulsión, viene siendo rechazada reiteradamente por este Tribunal desde la indicada sentencia de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/20 ), en la que se razona ampliamente que la única sanción posible para la estancia irregular es la expulsión; que no es admisible interpretar el artículo 57.1º en el sentido de poder aplicar la pretendida opción de multa o expulsión al extranjero en situación irregular, porque, o procede su expulsión o la acción debe quedar al margen del ámbito sancionador, en el criterio que establece el mencionado precepto; y que nada opta a ese razonamiento que el artículo 28 de nuestra LOEX haga referencia a una tan inconcreta como ineficaz orden de salida obligatoria, que es contraria a la Directiva, en cuanto no fija su ejecución en tiempo razonable, ni se arbitran medios para dicha efectividad.
Mas directamente, en la sentencia de 21 de febrero de 2022 (rec. 8384/2019 ) se examina el argumento de la Administración recurrida sobre la compatibilidad de nuestra legislación interna con la Directiva, que sostiene que siendo cierto que no cabe sustituir la sanción de expulsión por la de una simple multa , considera que sí cabe su sustitución por la sanción de multa acompañada de la obligación de salida del territorio nacional, en un determinado plazo en caso de que el interesado no obtenga dentro del mismo la oportuna autorización de residencia, lo que constituye una auténtica decisión de retorno y en caso de permanencia en el territorio nacional con incumplimiento de la obligación de salida del territorio nacional y sin haber obtenido la oportuna autorización de residencia dentro del plazo concedido para dicha salida, puede tramitarse un nuevo procedimiento sancionador para acordar la expulsión.
A dicho planteamiento se responde en la citada sentencia: "que el argumento que se hace por el Abogado del Estado no puede compartirse porque parte de un régimen jurídico que, si bien pudiera pensarse que es el idóneo y el acorde a la Directiva, no es el que resulta de nuestra normativa sectorial y ello por las siguientes razones:
Debe tenerse en cuenta que el párrafo tercero del precepto (se refiere al art. 28 LOEX (EDL 2000/77473)) establece los supuestos en los que "la salida será obligatoria" para los extranjeros y contempla cuatro supuestos: a) La expulsión por sentencia penal; b) la expulsión por decisión administrativa; c) la denegación o falta de autorización para encontrarse en España; y d) permiso de trabajo con el compromiso de retorno voluntario.
Cabe concluir que las salidas obligatorias lo son, bien por orden de expulsión o, que es lo relevante a los efectos del debate, por estancia irregular. Podría pensarse, por tanto, acudiendo a la argumentación que se sostiene por el Abogado del Estado, que la estancia irregular comporta una orden de salida voluntaria. Para la defensa de la Administración, esa orden de salida equivale a la salida voluntaria de la orden de retorno del artículo 7 de la Directiva.
Ahora bien, nuestro Legislador no contiene en la LOEX regulación alguna de qué trámites haya de seguirse tras esa orden de salida voluntaria o, al menos, nada establece para cuando el extranjero no cumpla dicha orden. Bien es verdad que cabría pensar que ese incumplimiento se podría ejecutar por vía forzosa, lo cual es acorde al régimen de los actos administrativos. Pero se da la peculiaridad de que esa ejecución forzosa, en materia de extranjería, solo puede llevarse a efectos por la expulsión y esa expulsión, por la regulación que se contienen en la Ley Orgánica, solo puede llevarse a cabo por los trámites que se establecen en la propia Ley, es decir, conforme a los supuestos establecidos en el artículo 57 y por los procedimientos, ordinario o preferente, de los artículos 63, 63 bis y 64.
Pues bien, ninguno de dichos preceptos autoriza a la Administración española a expulsar a un extranjero por el mero hecho de haber desobedecido una orden de salida voluntaria. Para el Legislador nacional, la orden de salida voluntaria no tiene mayores efectos jurídicos, lo cual, a los efectos de la imperatividad de la normativa comunitaria, nuestro Derecho vulneraría la Directiva porque no se atienen a lo establecido en el artículo 8.1º.
Bien es verdad que si la LOEX no dispone nada al respecto, sí lo hace el Reglamento de la Ley. En efecto, el artículo 24.2º dispone que, habiéndose concedido un plazo de salida voluntaria, "[U]una vez transcurrido el plazo indicado sin que se haya efectuado la salida, se aplicará lo previsto en este Reglamento para los supuestos a que se refiere el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero" . Ningún problema habría para compatibilizar nuestro Derecho a la Directiva si, como parece quererse concluir del precepto reglamentario en la argumentación de la oposición al recurso, ese incumplimiento comporta ejecutar la orden de expulsión directamente, es decir, considerar que ya existe, sin procedimiento sancionador concreto, la concurrencia de la infracción de estancia irregular.
La acomodación de la norma nacional con la comunitaria estaría en que hay un plazo de salida voluntaria (orden voluntaria de salida del derecho de retorno) y la ulterior expulsión directa, caso de incumplimiento.
Pero aun aceptando esa opción, que no se acepta, resulta que esa orden directa de expulsión comporta un nuevo plazo de salida voluntaria, al menos en el procedimiento ordinario de expulsión, previsto en el artículo 246.2º del Reglamento, es decir, se habría incumplido la Directiva.
Pero es que ya se anticipó que no se comparte esa interpretación. La única interpretación que puede hacerse de ese artículo 24.2º desde el punto de vista sistemático y acorde a la jerarquía normativa, es que el incumplimiento de la orden de salida voluntaria comporta la comisión de una infracción del artículo 53.1º.a), que es acorde con la tipificación que en el mismo se hace. Otra interpretación, es decir, que el mero incumplimiento comporta, de plano, que el Reglamento le confiera directamente declarar la comisión de la infracción y pasar directamente a la ejecución con la expulsión, que es lo que comporta la alternativa antes expuesta, es simplemente una vulneración, no ya del régimen establecido en la LOEX, sino de los más elementales principios constitucionales del Derecho Administrativo sancionador y no se olvide que como sanción se contempla la expulsión porque aunque no se recoja en el cuadro de sanciones del artículo ... de la LOEX, como tal la califica el Legislador en el mismo artículo 57; sin perjuicio de que en si misma considerada no puede considerarse de otra forma.
Dando un paso más a la conclusión anterior, resulta la peculiar situación de que el incumplimiento de orden voluntaria de salida solo genera iniciar el procedimiento sancionador para determinar la concurrencia de la infracción y, en su caso, imponer la sanción. Es decir, nos encontramos con el régimen que se establece en el artículo 57.1º y con su especial régimen de poder optar por imponer la sanción de multa o la expulsión, opción que, en principio, es admisible.
Este criterio se viene manteniendo en las sentencias dictadas este mismo año en asuntos en los que se hacía valer el mismo argumento en la oposición al recurso, tales como las de 26 de enero de 2022 (rec.5003/2020 ) y 18 de febrero de 2022 (rec. 5883/2020 ).
Y es que el art. 28 de la LOEX (EDL 2000/77473), en el que se funda la interpretación sostenida en este proceso por la Administración recurrida y el planteamiento de la cuestión prejudicial por el Juzgado remitente, se incluye en el Capítulo I del Título II relativo a "la entrada y salida del territorio español", y se limita a regular la salida de España, distinguiendo entre los supuestos de salida libremente, que tiene carácter general, salvo las excepciones contempladas en la ley, y la salida obligatoria en los supuestos contemplados en el apartado 3, cuya letra c) se refiere a la "denegación administrativa de las solicitudes formuladas por el extranjero para continuar permaneciendo en territorio español, o falta de autorización para encontrarse en España", con lo que se viene a definir como supuesto de salida obligatoria, la denegación de la solicitud de autorización solicitada por el extranjero o simplemente la falta de autorización, pero en ningún momento se regula en dicho precepto procedimiento alguno, sancionador o no, dirigido a hacer efectiva esa obligación y menos se sujeta a la imposición de una sanción de multa .
El procedimiento en el que se deniega la solicitud de prórroga de estancia, la autorización de residencia o cualquier otro documento necesario para la permanencia del extranjero en territorio español, como expresamente establece el art. 24 del Reglamento aprobado por Real Decreto 557/2011 (EDL 2011/36564 ), se limita a efectuar la advertencia de la obligatoriedad de salida del país y es a tales efectos que se establece un plazo a contar desde la notificación de la resolución denegatoria, y solo tras el transcurso del plazo y constatado el incumplimiento de la obligación de salida, lo cual con frecuencia se demora considerablemente más allá del mismo, se abre un procedimiento dirigido a hacer efectiva la obligación declarada, procedimiento de carácter sancionador en cuanto en nuestro Derecho la estancia irregular se califica como infracción grave en el art. 53.1.a) de la LOEX (EDL 2000/77473), al que se remite el citado art. 24 del RD 557/2011 (EDL 2011/36564 ).
Cabe recordar en este sentido la doctrina reiterada del Tribunal de Justicia, reflejada también en la sentencia que examinamos, en el sentido de que la Directiva no tiene por objeto armonizar totalmente las normas de los Estados miembros en materia de residencia de extranjeros, por lo que no se opone a la calificación (como delito o como infracción administrativa) de la estancia irregular establecida por un Estado miembro.
Que ello es así se constata en la totalidad de las resoluciones administrativas, objeto de revisión jurisdiccional, por las que se sanciona la estancia irregular en España, en las que se hace constar la iniciación e instrucción del procedimiento sancionador al que responde la resolución sancionadora adoptada. En ningún caso se ha planteado el enjuiciamiento de la sanción de multa que se haya impuesto en relación con la resolución administrativa por la que se deniega la solicitud de prórroga de estancia, la autorización de residencia o cualquier otro documento necesario para la permanencia del extranjero en territorio español.
La normativa examinada y aplicable no regula, para una misma situación de estancia irregular, un doble procedimiento sancionador y una doble sanción, inicial de multa y posterior de expulsión, lo que por otra parte pondría en cuestión sustanciales principios en materia de derecho sancionador.
Efectivamente, en nuestro Derecho, la situación de estancia irregular se califica en el Título III de la Ley, relativo a las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador, como infracción grave en el art. 53.1.a), regulándose el procedimiento para su sanción, bien sea ordinario o preferente, pero en todo caso único, como única es la sanción que puede imponerse de acuerdo con lo dispuesto en el art. 57 de la Ley.
Este carácter único de la sanción en el mismo procedimiento no ha sido objeto de controversia a lo largo de la evolución que se ha producido en la interpretación de las normas, que se refleja ampliamente en la citada sentencia de 17 de marzo de 2021 , precisamente porque desde el primer momento existe el mandato normativo expreso del art. 57 en el sentido de que en ningún caso podrán imponerse conjuntamente las sanciones de expulsión y multa , y si bien el término "conjuntamente" pudiera hacer pensar en la posibilidad de una imposición sucesiva de ambas sanciones, ello ha de entenderse desde la consideración que, admitida por el precepto la opción de que la estancia irregular pueda ser sancionada con multa , cabe la posibilidad de que, siempre en un posterior expediente sancionador abierto con ocasión de una nueva situación de estancia irregular, ya no se imponga dicha sanción de multa sino la de expulsión, posibilidad que desaparece cuando, como resulta de la doctrina del Tribunal de Justicia que se acoge en nuestra jurisprudencia, abierto un procedimiento sancionador por estancia irregular no cabe la opción de la sanción de multa o expulsión sino que en todo caso ha de acordarse la expulsión, cuando se den las circunstancias exigidas al efecto.
A ello se refiere en sus amplios razonamientos la sentencia de 17 de marzo de 2021 , que en aplicación de la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia en sus sentencias de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14) (EDJ 2015/53477 ) y 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19 ) señala como sanción única procedente la de expulsión, siempre que se aprecien las circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada. Y es a la ejecución de la resolución sancionadora recaída en el procedimiento correspondiente, a la que se refieren los plazos de cumplimiento voluntario, en el caso del procedimiento ordinario y las posibilidades de su prórroga por las causas previstas en el art. 246 del Reglamento de Extranjería aprobado por Real Decreto 557/2011 de 20 de abril (EDL 2011/36564), de la misma manera que es a dicha resolución a la que se refieren los supuestos de suspensión o inejecución de la expulsión previstos en la Ley y el Reglamento.(...)".
QUINTO: Caso concreto.
En la sentencia de instancia, sobre la base de la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022, asunto C-409/20, se interpreta que el citado Tribunal ampara la posibilidad de imposición de sanción de multa en el caso de que , en virtud del principio de proporcionalidad y por valoración de las circunstancias concurrentes en cada caso, no existan motivos suficientes para fundar la decisión de expulsión, y sin que ello conlleve que se incumpla la Directiva 2008/15/CE, pues a la referida sanción de multa se acompaña la obligación de salida en plazo de 30 días, dando posibilidad de que se haga efectivo el retorno voluntario si entretanto, en el referido plazo, no se obtiene una autorización que habilite para la permanencia regular en el país.
Sin embargo, en atención a la jurisprudencia existente y aludida en el fundamento anterior, y tal y como solicitan ambas partes , la sentencia de instancia ha de ser revocada, pues, aunque se considere que lo razonado por el juzgador de instancia podría tener en efecto cabida en el marco de la regulación vigente, siendo una interpretación posible de la norma existente - que, recordemos, sigue señalando la sanción de multa como consecuencia de la infracción de estancia irregular-, ha de reiterarse que por parte del Tribunal Supremo no se ha variado la línea jurisprudencial que se venía siguiendo pese al contenido de la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2022 -asunto C-409/20-, y de ahí que la opción de imponer la sanción de multa a la infracción de estancia irregular del artículo 53,1,a) de la LOEx la haya de ser ya descartada, pues se considera que la sanción de multa no es conforme a la Directiva de retorno.
De este modo, al no poder ser acogida la opción de sancionar con multa la estancia irregular, ha de valorarse, a la luz de los datos que constan en el expediente administrativo, si, como se defiende por la Administración, los mismos son suficientes para fundar la decisión de expulsión, o si, por el contrario, lo procedente es revocar la decisión administrativa dejando sin sancionar la situación del demandante, siendo esto último lo que ahora se interesa ya por ambas partes, incluida la Abogacía del Estado, que se adhiere a la petición del recurso de apelación contrario y a su vez pide también la anulación de la decisión de expulsión en su propio recurso de apelación.
En consecuencia, existiendo conformidad en las partes sobre la improcedencia, por un lado, de la expulsión acordada por la Administración, por no concurrir circunstancias desfavorables que la apoyen, y resultando de la doctrina jurisprudencial expuesta que no es posible la sustitución de la referida expulsión por multa, tal y como por lo demás indican también ambas partes apelantes, no queda más que estimar ambos recursos de apelación, y revocar la sentencia de instancia, acordando en su lugar la nulidad de la decisión de expulsión acordada en resolución de fecha 23/09/2021, que se deja sin efecto, y sin que proceda sanción alguna frente a la situación del demandante de mera estancia irregular sin circunstancias agravantes.
SEXTO: Costas procesales
Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa de 1998, al estimarse ambos recursos de apelación, no procede la condena en costas en esta alzada. En cuanto a la instancia, habida cuenta de la evolución jurisprudencial en la materia y la confusión creada, hasta el punto que el propio demandante interesaba de forma subsidiaria en su demanda la sustitución de la expulsión por multa, no se considera tampoco procedente la condena en costas.
VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.
