Sentencia Contencioso-Administrativo 535/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 169/2022 de 21 de junio del 2023

NO SE aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia y ....

PRIMERO. - Delobjeto de recurso y sentencia de instancia.

Se interpone recurso de apelación contra sentencia de fecha 3 de diciembre de 2021 dictada por el Juzgado Contencioso-Administrativo nº 1 de los de Santiago de Compostela en el recurso contencioso-administrativo PO núm. 196/2018 que en su parte dispositiva :

..." Que, debo desestimar y desestimo el recurso contencioso- administrativo, presentado por la representación procesal de Dª Milagrosa, Miguel Y Narciso contra la resolución de 21 de marzo de 2018 que desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial por daños en materia sanitaria. Con imposición de costas a la parte actora, con un máximo de 400 euros.

En la reclamación dirigida a la Administración primeramente y en los escritos de demanda y conclusiones en sede jurisdiccional, sostiene la parte actora que el ejercicio de su acción se fundamenta en los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la deficiente asistencia sanitaria que le fue prestada en el HOSPITAL000 ( HOSPITAL000) a su hijo Narciso --9 años de edad--, desde la primera asistencia a urgencias el día 15 de julio de 2015 que derivó en la intervención quirúrgica a que debió ser sometido el día 16 por una peritonitis purulenta, consecuencia de la cual sufrió el menor un serie de complicaciones que evidencian que no recibió un tratamiento asistencial adecuado.

La imputación de negligencia médica se fundaba en la existencia de un retraso inadmisible en el diagnóstico de la apendicitis que condujo a la perforación y gangrena del apéndice, no se le practicó ni una simple analítica ni una sencilla ecografía que hubiera permitido llegar al diagnóstico correcto en tiempo y no se hubiera producido la perforación y las diversas incidencias que se fueron produciendo en la asistencia hospitalaria del menor, como la complicación en la colocación de la vía central --la punción no fue guiada mediante ecografía --; el derrame pleural izquierdo, la errónea colocación nuevamente de un catéter pleural; el nuevo reingreso hospitalario por absceso, ...(..) ; la suma de todas las complicaciones sufridas indican como mínimo inexperiencia...(..), la prestación asistencial fue contraria a la lex artis.

Se denuncia la incorrección de la actuación de los facultativos y la vulneración de la lex artis por no agotamiento de los medios a su alcance, y en cualquier caso desproporción del resultado.

En cuanto a la valoración económica de los daños corporales y morales, interesaba la cantidad de 81.123,66 euros; Para Doña Milagrosa, la suma de veinte mil euros (20.000 €), Para Don Miguel la suma de veinte mil euros (20.000 €); Para Don Narciso la suma de cuarenta y un mil ciento veintitrés euros con sesenta y seis céntimos (41.123.66 €).

La sentencia de instancia desestima la pretensión de la actora...." En definitiva, no se pueden negar que se han producido diversas incidencias en la asistencia hospitalaria del menor, pero no se ha acreditado que las complicaciones tuvieran su origen en una mala praxis médica."

Contra esta sentencia se formula recurso de apelación por la parte recurrente.

SEGUNDO. - Alegaciones de la partes.

La parte actora impugna la sentencia.

Error en la valoración de la prueba pericial e incorrecta aplicación de las reglas de la sana critica. Falta de motivación, no estudio del alegato de daño desproporcionado. ...

Manifiesta que desconoce por qué la sentencia no realiza un análisis conforme a la sana crítica de ambas periciales y, en su caso, por qué pudiera tener un informe mayor grado de convicción que el otro. ...(...) Tampoco hace referencia a la distinta especialización de cada uno de los dos profesionales, uno atiende a neonatos y la otra a niños como Narciso. El protocolo de actuación en Dolor Abdominal Agudo (DAA) no es el mismo en neonatos que en niños mayores de cinco años y adolescentes (ver protocolo adjunto)...(..)

Y si bien la sentencia da respuesta a la pretensión ejercitada por los recurrentes en el suplico de la demanda con su fallo desestimatorio, tema diverso es que en su sentencia no se haga referencia alguna al argumento impugnatorio referente a la teoría del daño desproporcionado o concepto del daño clamoroso ... (..).

Error en la valoración de la prueba documental y pericial e incorrecta aplicación de las reglas de la sana crítica: Infracción del art.217.6 y 348 LEC .

Incide en que la magistrada a quo ha obviado realizar un iter discursivo, una reflexiva ponderación de los dictámenes periciales, facilitada siempre por el principio de inmediación del que carece la Sala. Por ello, entendemos que la Sala no puede avalar en esta segunda instancia las conclusiones de la sentencia sobre valoración de la prueba practicada (igualmente esta parte desconoce en qué documental se apoyan las conclusiones), al no constar cual ha sido el iter discursivo de la sana crítica (no ) empleada, lo que determina en nuestra opinión que las conclusiones sean arbitrarias e infundadas y por ende, la sentencia apelada carezca de motivación, por lo que interesamos de la Sala la estimación del motivo y que asumiendo la instancias proceda al análisis de la totalidad de la prueba practicada en segunda instancia. ..(...)

En definitiva podemos afirmar que la sentencia apelada se equivoca cuando señala que las "complicaciones surgidas no tuvieron su origen en una mala praxis médica" cuando no estudia en profundidad ambas periciales, las aclaraciones a las mismas, y el soporte bibliográfico de las mismas, y tampoco concreta a pesar de decir que la "anamnesis (y exploración) debe ser detallada y minuciosa, " en que debe consistir esa anamnesis detallada y minuciosa y si en este caso concreto se llevó a cabo por el facultativo que atendió al niño Narciso el día 15 de Julio de 2015 por la noche....(..)

Mala Praxis o Pérdida de Oportunidad:

Señala que la Dra. Isidora con una exposición técnica y razonada tanto en su informe pericial como en aclaraciones al SERGAS señala que si se hubiese practicado la simple analítica y la sencilla ecografía abdominal, se habría evitado con certeza o alta probabilidad cualificada o si se quiere con alto grado de seguridad todo el daño que se le generó al niño, que no fue poco.

Se oponen tanto el Letrado del Servicio Gallego de Salud como la representación de la entidad SEGUR CAIXA ADESLAS SA DE SEGUROS Y REASEGUROS, que instan la confirmación de la sentencia recurrida.

TERCERO. - Antecedentes de interés.

.- El menor Narciso de 9 años de edad, acudió al HOSPITAL000 el 15/07/2015 a las 23:21h, el motivo de consulta fue la presencia de vómitos desde el día previo, con aparición de fiebre de 38ºC .

Se refiere que " desde el día de ayer presenta vómitos, en el día de hoy aparece fiebre de 38º y continua con vómitos. No diarrea, no dificultades para orinar"

Se describe el abdomen como " blando y depresible, doloroso a la palpación de forma difusa, no masas ni megalias".

Durante su estancia en urgencias se administra antiemético (ondasentrón) y analgesia, probando tolerancia oral con éxito, motivo por el que se decide alta a domicilio con el diagnóstico de probable gastroenteritis vírica el 16/07/2015 a las 1:50h (2.5 h de estancia en Urgencias).

.- Ese mismo día, el 16/07/2015 a las 14:48h (unas 13h después del alta previa y unas 14.5h desde la primera consulta) acuden nuevamente a urgencias por " dolor abdominal de 30h de evolución que consulta hace 12h por vómitos continuos y dos deposiciones sueltas, hoy tuvo vómitos, consultó en urgencias le dieron ondasentrón y diagnóstico de gastroenteritis aguda, hoy persisten los vómitos y refiere dolor abdominal en hipogastrio y fosa iliaca derecha".

En la exploración física se observa normotermia, con " afectación del estado general... abdomen con defensa, no masas ni megalias, Blumberg positivo".

Se realiza control analítico que evidencia parámetros de infección elevados (PCR 223 mg/dl y PCT 26 ng/ml). Con la sospecha de abdomen agudo por apendicitis se decide su ingreso.

Ingresó para intervención quirúrgica a las 18:40 h con los diagnósticos de: Abdomen agudo .Apendicitis

.- Es intervenido ese mismo día a las 19:15h (unas 20h desde primera consulta en urgencias) tras firma del consentimiento informado, mediante incisión en pared abdominal donde sale gran cantidad de exudado purulento... Se observa apéndice cecal gangrenoso y perforado en su tercio medio, realizándose apendicetomía y resección de una porción de epiplón afecta, dejando drenaje. Tras la intervención pasa a UCIP donde permanece con antibioterapia (amoxicilina- clavulánico, gentamicina y metronidazol).

.- El día siguiente de la intervención, 17/07/2015 tras intento de canalización de vía central subclavia derecha (siendo el motivo de indicación la posible aparición de íleo paralítico prolongado), se produce punción y dilatación accidental de la arteria, siendo valorado por cirugía vascular y precisando trasfusión de hematíes, con aparición de hematoma local, sin complicaciones asociadas.

.- El 20/07/2015 se canaliza vena yugular izquierda por radiología intervencionista, cursando sin incidencias.

.- El tercer día tras la intervención presenta hipoxemia e hipoventilación basal izquierda, apreciando infiltrado parahiliar derecho y basal izquierdo con derrame pleural <1cm. Se modifica antibioterapia con buena evolución inicial.

Ante la buena evolución, se decide paso a planta el 24/07/2015 pero presenta fiebre y molestias torácicas con hipoventilación y polipnea con molestias a la palpación abdominal difusa. Ante esta evolución, se decide nuevo paso a UCIP para pleurocentesis, evacuando >150 ml de líquido en el lado derecho y unos 50 ml del lado izquierdo. Se modifica antibioterapia.

.- En los días siguientes persiste hipoventilación en hemitórax izquierdo, con aumento del derrame. Se realiza TAC el 28/07/2015 observando moderado derrame pleural izquierdo con posible componente hemático y condensación del lóbulo inferior izquierdo. Se añade urokinasa con mejoría.

.- El 31/07/2015 se realiza control ecográfico que visualiza derrame pleural izquierdo de hasta 8cm de espesor, recambiando el drenaje. En control radiológico realizado se observa migración del drenaje a nivel abdominal por lo que se retira y se coloca nuevo drenaje bajo guía ecográfica y, en el mismo acto anestésico, se coloca nueva vía central en yugular interna derecha. Se realiza modificación de antibioterapia. Todo ello permite mejoría en el paciente, con retirada del drenaje.

.- Durante su segunda estancia en UCIP la exploración abdominal mejora de forma progresiva, sin dolor a la palpación ni defensa, con buena tolerancia oral y con tránsito intestinal. Se decide paso a planta de Pediatría el 06/08/2015 con los diagnósticos de peritonitis apendicular, neumonía bilateral, derrame pleural bilateral, dehiscencia de herida quirúrgica, punción accidental de arteria subclavia derecha y de hemidiafragma izquierdo.

.-Durante su estancia en planta presenta evolución favorable con desaparición de la fiebre y manteniéndose asintomático, motivo por el que se decide alta al domicilio el 18/08/2015 con cita en revisión en consultas en tres días.

.- El día 21/08/2015 ingresa por fiebre de varios días de evolución con molestias a nivel de hemiabdomen izquierdo, sin náuseas ni vómitos, y con regular estado general. En la exploración física se observa " disminución del murmullo vesicular en ambas bases...abdomen blando y depresible, no doloroso, no defensa, no masas, no megalias, no peritonismo". En la analítica realizada se observa PCR de 53 TAC se aprecia una colección de 4x1.5x3m en pelvis compatible con absceso. se decide el alta el 01/09/2015.

El objeto de la pericia es establecer si en la primera atención realizada en Urgencias no se actuó correctamente y por tanto, hubo un retraso en el diagnóstico de apendicitis; establecer si dicho supuesto retraso tuvo alguna consecuencia en el paciente; determinar si las complicaciones surgidas durante su estancia en UCIP (punción accidental de arteria y de diafragma) se deben a una mala praxis; y, finalmente, establecer si el alta del proceso asistencial inicial (apendicitis con alta de pediatría el 18/08/2015) fue inadecuada y si existían signos/síntomas que indicaran en ese momento la complicación surgida posteriormente (absceso).

Informe pericial realizado por Dña. Isidora a instancia de la parte actora con fecha de 10/09/2018, especialista en Pediatría y Puericultura que refiere :

CONCLUSIONES.

1.- La intervención quirúrgica en los casos de apendicitis no complicada es sencilla. En la actualidad se realiza con una mínima incisión, incluso por laparoscopia y el postoperatorio es rápido, permitiendo el alta al 2º-3º día. No suelen existir secuelas ni complicaciones.

2.- EXISTIÓ UN RETRASO INADMISIBLE EN EL DIAGNÓSTICO DE LA APENDICITIS que condujo a la perforación y gangrena del apéndice:

2.1. Desde la primera consulta en Urgencias el niño tenía dolor abdominal, como se refleja en los re-interrogatorios realizados después del ingreso. La aparición de los vómitos había sido posterior.

2.3. La anamnesis realizada en urgencias es negligente e incompleta: No se preguntó específicamente por la existencia o no de dolor abdominal, que siempre debe quedar reflejado en la historia clínica. Es responsabilidad del médico que atiende al paciente preguntar y recoger todos aquellos datos que puedan ser de relevancia para el diagnóstico. En un paciente que consulta por vómitos, debe quedar reflejado en el informe si tiene o no dolor (tanto el valor positivo como el negativo). En este sentido hay que destacar que en la hoja de urgencias se anotó que no tenía diarrea.

2.4. No es posible que tan sólo 12 horas antes de la intervención quirúrgica la exploración abdominal fuera normal. Como refleja la Dra. Rocío en su informe, los tiempos de evolución pueden ser variables, pero para que una inflamación apendicular evolucione hasta producir una gangrena del apéndice y se extienda la infección con gran cantidad de pus y fibrina en el peritoneo tiene que transcurrir un tiempo mínimo (no es posible que se produzca en tan solo 12 horas). Es evidente que el niño tenía síntomas de apendicitis desde al menos 48 horas antes, como se refiere en los informes del ingreso.

3.- Como consecuencia del retraso en el diagnóstico se produjo una peritonitis purulenta que ha ocasionado múltiples complicaciones (neumonía con atelectasias y un absceso pélvico).

4.- No fue prudente dar el alta mientras persistía la elevación de la PCR y había tenido múltiples picos de fiebre: Habría sido necesario hacer un TAC antes del alta para descartar la posibilidad de un absceso intraabdominal secundario a la peritonitis como se indica en la bibliografía.

5.- Es sorprendente la cantidad de complicaciones, habitualmente poco frecuentes, que se produjeron durante el ingreso del niño: punción accidental de la arteria subclavia con un hematoma de tal magnitud que precisó una transfusión, perforación del diafragma, gran dificultad para evacuar el derrame pleural que requirió varios cambios del trocar.

La suma de todas estas "complicaciones" junto con el diagnóstico poco fiable y variable de las ecografías y la decisión de dar el alta antes de descartar la existencia de un absceso abdominal indican, como mínimo, inexperiencia. Si el paciente sobrepasaba las posibilidades diagnósticas y terapéuticas del Hospital, debía haber sido trasladado a un Hospital de Referencia.

6.- Con respecto a las secuelas estéticas producidas por las cicatrices (de laparotomía y del drenaje abdominal), hay que tener en cuenta que no son inevitables. En los casos en los que no existe un cuadro tan grave con perforación y gangrena del apéndice, la cirugía puede realizarse por laparoscopia y no sería necesario el drenaje. La necesidad de hacer una incisión amplia para drenar el pus y la posterior infección de la herida han empeorado el resultado estético."

7. - La peritonitis purulenta puede producir complicaciones en el futuro. La existencia de pus y fibrina dentro del peritoneo ocasiona una importante inflamación con aparición de adherencias inflamatorias (bridas). Estas bridas producen diversas molestias digestivas (gases, dolor, distensión abdominal) e incluso pueden ocasionar una obstrucción intestinal varios meses o años después de la intervención.

Por su parte la aseguradora codemandada aportó también un informepericial emitido por el doctor Jose Augusto, pediatra y neonatologo. Destacamos de su informe

".... es de gran importancia ante un dolor abdominal llevar a cabo una anamnesis detallada, una exploración física cuidadosa y, en ocasiones, emplear diversas herramientas diagnósticas, tanto analíticas como de imagen...; en relación con las pruebas complementarias, estas no son siempre necesarias, y será la historia clínica y la exploración física la que determine la necesidad de realizarlas. En caso de apendicitis podemos observar leucocitosis con neutrofilia y elevación de parámetros infecciosos tales como la PCR y la procalcitonina... de forma rutinaria, ante un cuadro de dolor abdominal que no presenta signos de irritación peritoneal, no es necesaria la realización de pruebas de imagen...; En relación con la apendicitis aguda, supone la urgencia quirúrgica abdominal más frecuente durante la infancia, con mayor pico de incidencia entre los 6-12 años. . Su diagnóstico suele ser más complicado que en la edad adulta. .., pueden aparecer síntomas asociados como náuseas, vómitos persistentes, fiebre o anorexia. ..; en la exploración física se puede observar defensa abdominal y rigidez en caso de perforación, existiendo los signos clásicos de Blumberg, del psoas y del obturador.

VI.- CONCLUSIÓN FINAL

La atención llevada a cabo en el paciente Narciso se ajusta a la lex artis en relación con la atención dispensada por el SERGAS (Complejo Hospitalario Universitario de HOSPITAL000). En ningún momento se observa acción u omisión culposa ni daño secundario a una mala praxis.

CUARTO.- Sobre la valoración de la prueba.-

En orden a la valoración de la prueba pericial practicada y de la documental constituida por los informes aportados por el jefe de servicio y cirujano interviniente, informe pericial aportado por la actora y la entidad aseguradora, conviene hacer varias precisiones.

En primer lugar, no cabe captar sesgadamente el informe pericial emitido por cada especialista, sino que hay que tenerlo en cuenta en su plenitud, poniéndolo en relación con los hechos y documentos que se contienen y derivan de la historia clínica, y apreciando el grado de convicción que transmite cada uno en función de su congruencia con todos los datos que se extraen de aquéllos.

Por ello, si bien en segunda instancia el Tribunal es libre para apreciar por sí la prueba pericial practicada, sólo ha de apartarse de la valoración realizada en la sentencia apelada si esta resulta ilógica, irracional, infundada o arbitraria, por apartarse sin motivo de lo que los informes periciales apuntan en congruencia con los datos de la historia clínica, en relación con lo cual ya podemos avanzar que la valoración que ha realizado la juzgadora "a quo" presenta los caracteres de racionalidad y lógica exigibles al otorgar preferencia a lo manifestado por los doctores Juan Manuel y Juan Pedro en relación con los distintos episodios que se fueron sucediendo en la atención prestada a la paciente, tal como analizaremos más adelante.

En segundo lugar, tanto el informe del jefe de servicio y de quien interviene en los hechos ha de tomarse en consideración, tal como se deduce del artículo 81.1 de la Ley 39/2015.

En este sentido, la relevancia del informe emitido por el jefe de servicio en el curso del expediente administrativo, dentro de los litigios sobre responsabilidad patrimonial sanitaria, ha sido destacada en nuestras sentencias de 22 de junio de 2020 (recurso de apelación 477/2019) y 23 de noviembre de 2022 (recurso de apelación 257/2022)

Por todo cuanto queda argumentado, a la hora de enjuiciar los hechos en este litigio, ha de tomarse en consideración, junto con las pericias practicadas a instancia de las partes , como el resto de los informes tanto de quien intervino en los hechos como del Jefe Servicio de Pediatría del CHUVI CHUAC, informes todos ellos válidos para esclarecer lo ocurrido y valorar la actuación sanitaria.

También es preciso indicar que el art. 217.2 LEC dispone con claridad que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda. Es por tanto al que reclama, en los supuestos de responsabilidad patrimonial, a quien corresponde acreditar los hechos y circunstancias determinantes y necesarios para la afirmación de dicha responsabilidad, entre otros, los correspondientes a la prueba de la relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el efectivo daño producido. Lo que sucede es que, en virtud de lo que señala el apartado 6º del art. 217 LEC , es en la aplicación concreta de esta regla sobre carga de la prueba donde el juzgador deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes en litigio. Una cosa es por tanto la carga de la prueba (que en el presente supuesto corresponde a la reclamante) y otra las reglas de valoración de los elementos probatorios para afirmar si se ha cumplido con la citada carga y que se mueven en la órbita de la facilidad y disponibilidad probatoria.

Dicho todo ello, respecto a la falta de motivación de la sentencia, la parte no solicita la retroacción de actuaciones lo que da una idea respecto a la no indefensión que haya podido producirle la motivación que denuncia; la Sala realizará el pertinente análisis de la prueba practicada y su valoración.

QUINTO.- Sobre la asistencia sanitaria prestada.

Recordemos que se imputa la vulneración de la lex artis alegando la existencia de un retraso --inadmisible-- en el diagnóstico de la apendicitis que condujo a la perforación y gangrena del apéndice, ..., que el menor presentaba en el momento de su primera solicitud de asistencia médica en el servicio de urgencias pediátricas del complejo hospitalario CHUVI síntomas compatibles con el proceso de abdomen agudo/apendicitis complicada/peritonitis que posteriormente le fue diagnosticado, que fue dado de alta ...y al día siguiente volvió al hospital y hubo de ser intervenido ese mismo día ... ; era precisa la realización de pruebas complementarias, de imagen, por ejemplo, poco o nada invasivas, que hubieran servido para evitar el proceso quirúrgico posterior de gran complejidad, no se le practicó ni una simple analítica ni una sencilla ecografía que hubiera permitido llegar al diagnóstico correcto en tiempo y no se hubiera producido la perforación y las diversas incidencias que se fueron produciendo en la asistencia hospitalaria del menor.

Por la parte actora, se ha aportado a este procedimiento, informe pericial realizado por Dña. Isidora con fecha de 10/09/2018, especialista en Pediatría y Puericultura que refiere :

...La Apendicitis Aguda constituye la más frecuente de las emergencias agudas abdominales después del primer año de vida. ...; desde el punto de vista clínico los signos típicos de apendicitis son el dolor abdominal, los vómitos, la fiebre y la leucocitosis...; en el caso de Narciso, la anamnesis realizada en urgencias el día 15/07 carece del rigor exigido a una historia clínica: No se refieren las características y el número de los vómitos ( no es lo mismo 1-2 vómitos aislados que la imposibilidad de tolerancia oral con 10-15 vómitos), No se refiere si existía o no dolor abdominal (es necesario anotar también los datos negativos que pudieran estar relacionados con los síntomas principales, así se refiere que NO tiene diarrea)....; el niño fue remitido a su domicilio con el diagnósticos de "Probable gastroenteritis vírica", aunque para el diagnóstico de gastroenteritis, es necesaria la existencia de diarrea como se refiere en los Protocolos de la Asociación Española de Pediatría...

...Es evidente que el interrogatorio de la primera consulta en urgencias (anamnesis) fue negligentemente realizado, puesto que no se refiere la existencia de dolor abdominal cuando en los informes posteriores se refleja que tenía dolor abdominal previo a los vómitos (desde hacía 30-48 horas)...; No es posible que tan sólo 12 horas antes de la intervención quirúrgica la exploración abdominal fuera normal. Como refleja la Dra. Rocío en su informe, los tiempos de evolución pueden ser variables, pero para que una inflamación apendicular evolucione hasta producir una gangrena del apéndice y se extienda la infección con gran cantidad de pus y fibrina en el peritoneo tiene que transcurrir un tiempo mínimo (no es posible que se produzca en tan solo 12 horas). Es evidente que el niño tenía síntomas de apendicitis desde al menos 48 horas antes, como se refiere en los informes del ingreso."

Frente a ello, se emite informe por el Servicio de Pediatría, el Dr. Avelino, jefe de servicio de pediatría la Dra. Cecilia, médico adjunto de pediatría, con fecha del 22/06/2017, en el que se refiere ...

"... En la apendicitis aguda generalmente, aparece primero el dolor abdominal y posteriormente, el cuadro de vómitos y fiebre. El dolor se localiza en fosa ilíaca derecha y en la exploración encontramos defensa abdominal y signos apendiculares positivos. Por tanto, ni mediante la correcta anamnesis ni a través de la exploración física reglada realizada en la valoración de Narciso en el servicio de urgencias pediátricas con fecha 15/7/15 se encuentran datos sugestivos de apendicitis aguda y por tanto necesarios para ampliar estudios complementarios en ese dirección etiológica. Narciso no presenta, en la valoración del 15/7/15 , ningún signo de alarma por lo que la actuación fue la correcta (prueba de tolerancia oral con antieméticos y alta domiciliaria con vigilancia tras conseguir dicha tolerancia) avalada por manuales específicos y actuales de nuestra especialidad." En cuanto al perjuicio estético, cicatriz de apendicetomía, el consentimiento informado ya recoge que "la intervención consiste en la extirpación del apéndice a través de una incisión en la lado derecho del abdomen, generalmente pequeña" por tanto se trata de una consecuencia inherente a la cirugía que el paciente tiene el deber jurídico soportar."

El informe pericial emitido por el doctor Jose Augusto, pediatra y neonatologo a instancia de la aseguradora concluye en la inexistencia de sintomatología sugestiva de peritonitis el día 15, en la primera asistencia a urgencias ..... 1. El paciente Narciso acudió por primera vez a Urgencias el 15/07/2015. La sintomatología y exploración física eran inespecíficas, orientando hacia un proceso infeccioso banal. Por tanto, no estaba indicada la realización de pruebas complementarias....

Advertimos que los informe médicos son contradictorios; sin embargo consideramos que el informe pericial de la Doctora Isidora aporta unos argumentos suficientemente sólidos y convincentes sobre que en la primera asistencia médica en urgencias, el día 15 el menor, en esa primera asistencia, ya tenía tres de los síntomas concurrentes, deposiciones blandas, vómitos y fiebre, y, aun cuando no se refleje el dolor como síntoma de referencia, y en la exploración del abdomen no se apreciasen masas ni megalias, tenía síntomas compatibles con la presencia de una patología más grave.

No se refleja en los informes médicos ni de la administración sanitaria, ni de la aseguradora, referencia concreta y especifica que rebata la contundente afirmación del informe médico de la Doctora Isidora cuando mantiene que a pesar de que en la primera asistencia no se haya reflejado como síntoma el dolor, sí se refleja en el siguiente informe del día 16 que lo padecía ... tenía dolor abdominal previo a los vómitos (desde hacía 30-48 horas)....

Tampoco se contradice la afirmación que nos parece de singular importancia, ...no es posible que tan sólo 12 horas antes de la intervención quirúrgica la exploración abdominal fuera normal..., porque para que una inflamación apendicular evolucione hasta producir una gangrena del apéndice y se extienda la infección con gran cantidad de pus y fibrina en el peritoneo tiene que transcurrir un tiempo mínimo .... un apéndice gangrenoso y perforado con abundante pus dentro del abdomen (peritonitis) y gran cantidad de fibrina que cubría las asas del íleon terminal...

Y, en el propio informe médico del doctor Jose Augusto --aseguradora-se indica en relación con la apendicitis aguda, que supone la urgencia quirúrgica abdominal más frecuente durante la infancia, con mayor pico de incidencia entre los 6-12 años, y que su diagnóstico suele ser más complicado que en la edad adulta, lo que entendemos como un dato más a favor de que en este particular supuesto era precisa la realización de pruebas complementarias que hubieran aclarado la situación real, un sencillo análisis hubiera permitido detectar la presencia o no de leucocitos en nivel elevado, leucocitosis con neutrofilia y elevación de parámetros infecciosos tales como la PCR, propios de la apendicitis.

Se considera, que atendidos los síntomas que presentaba el menor el día de la primera asistencia en urgencias el 15/07/2015 a las 23:21h, debieron realizarse ya en ese momento las pruebas complementarias que se efectuaron horas más tarde, ese mismo día, el 16/07/2015 a las 14:48h (unas 13h después del alta previa y unas 14.5h desde la primera consulta ) y confirmaron la existencia de " de abdomen agudo por apendicitis se decide su ingreso, siendo intervenido ese mismo día a las 19:15h... (unas 20h desde la primera consulta en urgencias ).

Por ello, si con la realización de un análisis es posible detectar el latente proceso de apendicitis, tratándose de un niño que puede no ser tan preciso a la hora de definir los síntomas que padece, que la apendicitis supone la urgencia quirúrgica abdominal más frecuente durante la infancia, con mayor pico de incidencia entre los 6-12 años, y que su diagnóstico suele ser más complicado que en la edad adulta, entendemos que al menos esta prueba debió efectuarse para descartar la presencia de infección.

Consideramos por ello, que se ha producido más bien un supuesto de pérdida de oportunidad, claramente se da la existencia de incertidumbre acerca de, si se le hubieren practicado al menor pruebas complementarias --análisis, ecografía-- el primer día que acudió a urgencias, se hubiese podido diagnosticar ya la apendicitis, y se hubiera evitado la agravación de la situación del menor que finalmente se tradujo en un proceso asistencial quirúrgico con una serie de complicaciones médicas que posiblemente se hubieran evitado .

Y, aun cuando la parte apelante considere que ha existido mala praxis en la atención prestada al menor, dicha mala praxis no ha quedado acreditada sino en los términos de perdida de oportunidad. No queda acreditada la existencia de mala praxis en la asistencia médica prestada a la parte recurrente.

A no otra conclusión puede llevarnos el hecho de advertir que se ha producido una demora en el diagnóstico de la peritonitis, por no haberse agotado en el momento preciso, los medios encaminados a la determinación clínica de la dolencia, a un diagnóstico concreto y exacto en el justo momento en que, de haberse alcanzado, tal vez se habría podido afrontar el problema de salud del niño evitando las complicaciones posteriormente producidas; siendo esa incertidumbre lo que hace entrar en juego la teoría de la pérdida de oportunidad.

No considera a Sala se haya producido un daño desproporcionado en los términos que la doctrina jurisprudencial contempla como tal.

SEXTO. - Doctrina jurisprudencial sobre la pérdida de oportunidad.- Indemnización debida.-

Como se ha expuesto, el desconocimiento sobre cómo habría evolucionado el paciente en el supuesto de haber tenido una asistencia médica más adecuada lleva a considerar que la situación provocada comporta una privación de expectativas que, desde el punto de vista jurídico, como se ha dicho viene calificado como pérdida de oportunidad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de septiembre de 2005 y 26 de junio de 2008 ).

Respecto a ello, como declara la reciente sentencia TS de 20 de marzo de 2018 (recurso de casación 2820/2016), con cita de las anteriores STS de 22 de mayo de 2012 (RC 2755/2010) y 27 de enero de 2016 (RC 2630/2014),.... " la denominada " pérdida de oportunidad" se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo", constituyéndose en " una figura alternativa a la quiebra de la lex artis" que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio".

Y la sentencia de esta Sala y sección TSJG dictada en el recurso apelación RA 224/2018, con cita de la dictada en procedimiento 387/2017 se dijo :

"...En definitiva, la cuantía de la indemnización es diferente si se acredita la infracción de la lex artis, en cuyo caso ha de tenderse a la reparación integral o plena indemnidad de los daños y perjuicios causados ( STS de 10 de octubre de 2011 en recurso de casación 3056/2008 , 3 de mayo de 2012 en recurso de casación 2441/2010 , y 16 de mayo de 2012 en recurso de casación 1777/2010 ), o si, pese a no demostrarse la quiebra de esta, se justifica la privación de expectativas en que consiste la pérdida de oportunidad, debido a la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consiguiente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo ( STS 23 de septiembre de 2010 en recurso de casación 863/2008 , 19 de octubre de 2011 en recurso de casación 5893/2006 , 23 de enero de 2012 en recurso de casación 43/2010 , y 3 de julio de 2012 en recurso de casación 6787/2010 ), de modo que en este segundo caso la pérdida se asemeja en cierto modo al daño moral, que es el concepto indemnizable ( STS 3 de diciembre de 2012 en recurso de casación 2892/2011 )".

Precisamos así, en cuanto a la indemnización, que lo procedente es fijar al respecto una cantidad a tanto alzado en concepto de daños morales sufridos acudiendo a un juicio ponderado y prudente de la Sala, teniendo en cuenta las circunstancias tanto objetivas como subjetivas concurrentes, y fijamos prudencialmente el importe de la indemnización correspondiente en la cantidad de 20.000 euros, incluida la actualización de la indemnización a la fecha de la presente resolución, lo que conlleva la estimación parcial del recurso de apelación .

Procede la estimación en parte del recurso de apelación promovido.

SEPTIMO. - Costas.

De conformidad con lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

Estimado en parte el recurso no procede pronunciamiento sobre las costas.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.