Sentencia Contencioso-Adm...o del 2023

Última revisión
25/08/2023

Sentencia Contencioso-Administrativo 539/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 556/2022 de 21 de junio del 2023

Tiempo de lectura: 35 min

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Orden: Administrativo

Fecha: 21 de Junio de 2023

Tribunal: TSJ Galicia

Ponente: MONICA SANCHEZ ROMERO

Nº de sentencia: 539/2023

Núm. Cendoj: 15030330012023100530

Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2023:4418

Núm. Roj: STSJ GAL 4418:2023

Resumen
FUNCION PUBLICA

Voces

Personal estatutario

Desestimación presunta

Personal estatutario interino

Promoción interna

Interés legal del dinero

Intereses legales

Retroactividad

Intervención de abogado

Sentencia firme

Comunicación electrónica

Actos consentidos

Personal eventual

Interés casacional

Servicio activo

Formación profesional

Sistema Nacional de Salud

Jurisdicción contencioso-administrativa

Funcionarios públicos

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00539/2023

Ponente: Doña Mónica Sánchez Romero

Recurso De Apelación nº 556/2022

Apelante: Doña Adela

Apelada: Servizo Galego de Saude

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos/as. Sres/as.

D. Benigno López González (Presidente)

Dª. María Amalia Bolaño Piñeiro

Dª. Mónica Sánchez Romero

A Coruña, a 21 de junio de 2023.

El recurso de apelación pendiente de resolución ante esta Sala fue promovido por doña Adela, representada por el procurador Sr. Puga Gómez, y dirigida por la letrada doña María Mercedes Fernández Pereira, contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2022, dictada en el Procedimiento Abreviado 251/20, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 2 de los de Vigo, sobre Administración Autonómica, siendo parte apelada el Servizo Galego de Saude, representado y dirigido por el Letrado de la Comunidad.

Es ponente la Ilma. Sra. Doña Mónica Sánchez Romero.

Antecedentes

PRIMERO: Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: " Desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la letrada María Mercedes Fernández Pereira en nombre y representación de Adela, frente a la dirección xeral de recursos del Servicio galego de saúde (SERGAS), y la desestimación presunta del recurso de alzada presentado frente a la resolución de 8 de octubre del 2018, de inadmisión de la solicitud actora para el reconocimiento de grado I en la carrera profesional. Con imposición de costas a la demandante, con el límite expuesto. " .

SEGUNDO: Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

PRIMERO: Objeto de apelación.

La sentencia apelada, sentencia 214/22, de 1 de septiembre de 2022, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Vigo, desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Adela, frente a la Dirección Xeral de Recursos Humanos del Servicio Galego de Saúde (SERGAS), y la desestimación presunta del recurso de alzada presentado frente a la resolución de 8 de octubre del 2018, de inadmisión de la solicitud actora para el reconocimiento de grado I en la carrera profesional. Se dictó, en fecha 1 de octubre de 2020 resolución expresa del recurso de alzada, de sentido desestimatorio, a la que ha de considerarse extendido el recurso judicial.

En su demanda interesaba la demandante que se dictase sentencia por la que se acordase :

"1º.- declarar nula, o subsidiariamente anular: .- la limitación contenida en el apartado 6, grado inicial referida a: "poderá acceder o persoal fixo da categoría e o persoal estatutario interino en praza vacante ou fixo doutra categoría que estea a desempeñar unha praza vacante por promoción interna temporal".. - la limitación contenida en el apartado 14. Réxime transitorio e excepcional de encadramento, en cuanto al tercer párrafo, referencia al personal estatutario fijo, que señala: "Poderá participar neste proceso o personal estatutario fixo do Servizo Galego de Saúde e entidades públicas adscritas á Consellería de Sanidade e ao Dito organismo que nesta data reúna os seguintes requisitos(..) .- la limitación contenida en el apartado 15. Otras cláusulas, apartado 6: "Na dita convocatoria (2020) o persoal que tivese acadado a condición de fixo do Servizo Galego de Saúde ou entidades adscritas antes do 31 de decembro de 2011, e que no momento desa primeira convocatoria sexa persoal estatutario, (...)" Nulidad derivada de ser contrario a Derecho el establecimiento de diferencias de trato derivadas únicamente de la duración del vínculo con el SERGAS, y en virtud de las alegaciones establecidas en la presente Demanda , declare contraria a Derecho la limitación en el acceso al sistema de carrera profesional al personal fijo o estatutario interino en plaza vacante.

2ª.- Que, en consecuencia se declare nula, se anule, se revoque o se deje sin efecto la resolución denegatoria del recurso de alzada presentado por esta parte por considerarla no ajustada a Derecho y, se reconozca el derecho de la parte actora al acceso a la carrera profesional con el reconocimiento del grado I en base al régimen transitorio excepcional de encuadramiento o subsidiariamente al grado inicial en base al régimen ordinario, con los derechos administrativos y económicos inherentes a dicho reconocimiento, atrasos e intereses legales que procedan, condenando al Sergas a estar y pasar por dicho reconocimiento".

La sentencia de instancia, desestimó el recurso contencioso-administrativo, por cuanto, tras indicar que respecto a la pretensión primera, al referirse a una disposición general, ningún pronunciamiento cabía hacer, y ello sin perjuicio de remitirse a las sentencias ya dictadas en la materia por el TSJ de Galicia, señaló que " no hay espacio para el acogimiento de una pretensión como la ejercitada que persigue el reconocimiento del grado I. Resulta incompatible aceptar, como ha consentido la recurrente, el reconocimiento del grado inicial en la carrera profesional, en la categoría de técnico superior de imagen, con efectos del 7 de agosto del 2018 (resolución de 12 de febrero del 2019) y a la vez, reclamar el reconocimiento del grado I, pues es obvio que la actora no cumple con el requisito previsto en el art. 6 de la "ORDE do 20 de xullo de 2018 pola que se publica o Acordo sobre as bases da carreira profesional no ámbito do Servizo Galego de Saúde e entidades adscritas a esta consellería e ao dito organismo.":Grado I: se podrá acceder tras 5 años de permanencia en el grado inicial (+ evaluación favorable).Como no hay constancia ni de que la actora hubiese permanecido cinco años en el grado inicial, ni cuente con evaluación favorable, su demanda debe ser desestimada".

SEGUNDO:Alegaciones de la parte apelante.

La parte apelante, Dª Adela, discrepa de la sentencia de instancia.

Se alega para ello la aplicación de la Orden de 20 de julio de 2018 se publica el Acuerdo sobre las bases de la carrera profesional en el ámbito del Servicio Galego de Saúde y entidades adscritas a esa Consellería de Sanidade, y se hace referencia a que, al contener el acuerdo previsiones contrarias a la Directiva 1999/70/CE, así como al artículo 14 CE, fue objeto de Recurso Contencioso-Administrativo ante el TSJ de Galicia, que da lugar a, PO 263/2018, donde se dicta sentencia estimatoria, que fue recurrida por el Servicio Galego de Saúde, y dictándose por el Tribunal Supremo resolución definitiva del procedimiento mediante sentencia de 7 de abril de 2022, sentencia firme, que procede a la desestimación del recurso de la representación letrada del SERGAS, confirmando todos los pronunciamientos del TSJ, y, por tanto, la plena estimación de la demanda rectora de Autos, y anulando partes de determinados preceptos que contenían una limitación en relación a trabajadores temporales.

Se señala que la Sentencia del Tribunal Supremo es posterior a la resolución de 13 de febrero de 2019 por la que la Directora Xeral de Recursos Humanos del SERGAS reconoce a la demandante el grado inicial de la carrera profesional con efectos de 7 de agosto de 2018 en la categoría de auxiliar administrativo por ser personal estatutario interino en plaza vacante desde julio de 2011.

Se indica que en el mes de agosto de 2018 la actora solicitó el grado inicial, al existir tal posibilidad mediante el sistema FIDES . Con fecha de 19 de septiembre de 2018, la actora solicitó el grado I, mediante escrito presentado al registro al no existir posibilidad de presentarlo por el sistema FIDES . Con fecha de 13 de febrero de 2019 se estima su solicitud de grado inicial mediante comunicación electrónica mediante el propio sistema FIDES, sin referencia alguna a la petición referida al grado I, y, por tanto, sin resolución de esta pretensión. Con fecha 9 de octubre de 2018, en primer término la Gerencia del Área Sanitaria de Vigo , resuelve la petición de grado I que posteriormente también es desestimada en la extemporánea resolución del recurso de alzada de 1 de octubre de 2020, por entender que la actora carece de los requisitos referidos al vínculo requeridos por la Orden.

Se señala que no se comparte el criterio del magistrado de instancia de fundamentar la desestimación de la demanda en base a entender que el reconocimiento del grado inicial concedido a la recurrente en base a la solicitud formulada por ésta mediante el sistema FIDES para el acceso al grado inicial, se deba entender desestimación (suponemos que implícita) de una posterior solicitud del grado I, y más cuando la desestimación del grado I deriva, conforme a los Fundamentos de la propia resolución, del procedimiento habilitado en la resolución de 31 de julio de 2018, procedimiento que ha sido anulado por pronunciamiento del TSJ confirmado por el Tribunal Supremo, y carece por tanto de operatividad. Se manifiesta que se entiende por el Juzgador de la instancia que el reconocimiento del grado inicial despliega efectos de acto voluntario de aquietamiento en relación con el grado I, entendiendo este aquietamiento como impeditivo del análisis y reconocimiento de la pretensión de la recurrente del reconocimiento del grado I, pero este razonamiento no puede en ningún caso acogerse, no solo por la nulidad del precepto en la que se basaría esa supuesta desestimación tácita de la solicitud del grado I, sino además porque supondría la evidente quiebra de artículo 21.1 de la Ley 39/2015, al entender resuelto algo a lo que ni tan siquiera se hace referencia en la resolución, el grado I. Cada una de las solicitudes formuladas debe ser contestada en tiempo y forma, como así se hizo, y lo que no puede entenderse es que la primera resolución contestaba a las dos peticiones. La Administración nunca consideró que existiera un acto consentido, al valorar la existencia de dos diferentes peticiones con dos diferentes resoluciones.

Se alega que el grado inicial no es propiamente un grado sino supone la voluntariedad de incorporarse al sistema de evaluación. En el caso concreto la actora solicitó el 30 de agosto de 2018 el grado inicial de conformidad con el procedimiento habilitado en dicha resolución; y posteriormente solicitó ante la Gerencia de Galaria el 14 de septiembre de 2018 el reconocimiento del grado I de la carrera profesional, y lo hizo a través del registro solicitud de reconocimiento del Grado I de la carrera profesional por no permitirle tramitar la solicitud mediante el procedimiento habilitado por la Administración; la solicitud de grado I de la recurrente, no se realiza en base al procedimiento ordinario, sino en base al apartado 14 de la Orden que regula el Régimen transitorio y excepcional de encuadre, cuya regulación es totalmente diferente al procedimiento regulado en los apartados 6 y 7. . Se indica que se trata de dos solicitudes por procedimientos administrativos diferentes y que se entienden simultáneos y no excluyentes.

Con respecto a la solicitud del grado inicial de la carrera profesional, se señala que, si bien es cierto que la resolución de dicho reconocimiento no ha sido recurrida, ello es porque la recurrente entiende que dicho reconocimiento es correcto en cuanto a las normas válidas en aquel momento ya que la orden había sido recurrida pero no había resolución firme, pero que dicha circunstancia no era obstáculo para que se le reconociera el grado I por el Régimen Transitorio o Excepcional de Encuadramiento.

Se indica que con la decisión impugnada se provoca a la demandante, en su condición de personal interino por vacante, una discriminación no solo respecto al personal fijo, discriminación que ha sido denunciada ante el TSJ de Galicia, sino una discriminación respecto al personal con vinculación temporal eventual para el SERGAS. Y ello porque a la recurrente el procedimiento habilitado electrónicamente le permitió solicitar el grado inicial de la carrera profesional por entender la Administración que se cumplían los requisitos para ello, lo cual parece que le ha cerrado el procedimiento para la solicitud del Grado I en el momento que la presentó, mientras que, el personal eventual/temporal al no poder tramitar la solicitud ni del grado inicial ni del grado I a través del procedimiento electrónico habilitado por la Administración , al tener una sola resolución de la solicitud presentada por registro, puede obtener una sentencia favorable aunque sea en parte de sus pretensiones sin el obstáculo " insalvable" provocado por la Administración.

Se alega que al haber devenido firme la STSG en virtud de la citada Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de abril de 2022, dictada en el Recurso de casación 2567/2020, la pretensión de la ahora recurrente se concreta en resolver si la resolución por la que se le deniega el acceso a la carrera profesional con el reconocimiento del Grado I en base al régimen transitorio o excepcional es o no ajustada a Derecho. De conformidad con lo dispuesto en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 27 de noviembre de 2019 , ratificada por la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2022 es que dicha resolución no es ajustada a Derecho por los siguientes motivos: " De modo que la respuesta a la cuestión de interés casacional es que a los efectos de la carrera profesional y con la delimitación antes realizada sobre las condiciones de trabajo, debe considerarse equiparable al personal estatutario temporal de sustitución con el personal interino, sin que concurran las razones objetivas a que se refiere la cláusula 4.1 del Acuerdo Marco que acompaña a la Directiva 1999/70/CE , referidas al personal fijo y personal temporal en general, que proporcionen una justificación adecuada y razonable para establecer distinciones entre los tipos de personal temporal." La tendencia jurisprudencial está hoy consolidada justamente en la dirección opuesta a la señalada por el SERGAS, de forma que se opone a la normativa europea, la norma nacional que limite el acceso a y la promoción en la carrera profesional al personal de carrera o fijo, y excluya al temporal.

Se considera que, reuniendo los requisitos previstos en la norma, excepto " la fijeza" por la recurrente para ser reconocido su derecho al acceso a la carrera profesional, y los requisitos previstos en el apartado 14 para la consolidación del Grado I, tal y como se acredita con la certificación de servicios prestados y formación presentados por esta parte, dicho derecho y reconocimiento tiene que conllevar los efectos administrativos y económicos inherentes al momento de presentación de la solicitud, 14 de septiembre de 2018, con los atrasos e intereses correspondientes.

Se indica que, para el supuesto de que dicha pretensión principal no tenga una favorable acogida por esa Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en consonancia con la Sentencia del TSJ de Galicia de 27 de noviembre de 2019 y posterior sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2022, se solicita el acogimiento de la pretensión subsidiaria , en cuanto conllevar una estimación en parte de la demanda, en el sentido de que debe condenarse a la Administración a admitir, tramitar y resolver la solicitud presentada por la recurrente el 19 de septiembre de 2018, con efectos retroactivos a ese instante; esto es, el reconocimiento del derecho a la recurrente a participar en el procedimiento del régimen del grado I de la carrera profesional, en las mismas condiciones y con los mismos efectos económicos y administrativos que el personal fijo en idéntica situación, debiendo tramitar y resolver la solicitud presentada.

TERCERO: Alegaciones de la Administración apelada.

Se alega por la demandada que el Magistrado de instancia ha efectuado una correcta valoración de los hechos que a lo largo de la fase probatoria han resultado acreditados y, así mismo, se ha realizado una correcta interpretación y aplicación de los principios y disposiciones contenidas en el Acuerdo de 6 de julio de 2018 sobre las bases de la carrera profesional en el ámbito del SERGAS, publicado por Orden de la Consellería de Sanidad de 20 de julio de 2018, así como lo dispuesto en la Resolución de fecha 31 de julio de 2018 de la Dirección General de Recursos Humanos, por la que se inician los procedimientos para solicitar un grado de carrera conforme al régimen transitorio y excepcional de encuadre, y para solicitar el grado inicial, en aplicación del Acuerdo de carrera profesional anteriormente citado, así como lo establecido en la Resolución de 20 de noviembre de 2020, de la Dirección General de Recursos Humanos, por la que se convoca el procedimiento de acceso a los grados I a IV de carrera profesional correspondiente a la convocatoria del año 2020.

Se indica que la actora es personal estatutario interino en plaza vacante del SERGAS, la cual tras haber participado voluntariamente en el procedimiento iniciado mediante Resolución de fecha 31 de agosto de 2018(DOG de 6 de agosto), solicitando el reconocimiento del grado inicial de la carrera profesional, le fue reconocido este mediante resolución de fecha 12 de febrero de 2019, con efectos de 7 de agosto de 2018, conforme la Disposición Transitoria de la citada Resolución de fecha 31 de agosto de 2018.2 Dicha resolución de reconocimiento del grado inicial fue consentida por la parte actora, al no haberla impugnado. Ello determina, tal y como afirma el Magistrado de instancia, que la demanda deba ser desestimada.

La parte recurrente en las alegaciones contenidas en su recurso de apelación, pretende el reconocimiento en sede judicial del grado I de la carrera profesional y con carácter subsidiario introduce de forma novedosa la pretensión de que se condene a la Administración a que admita, tramite y resuelva la solicitud presentada por la parte recurrente con efectos retroactivos, esto es, el reconocimiento del derecho a parte recurrente a participar en el procedimiento del régimen del grado I de la carrera profesional. Respecto de ello, hemos de tener presente que en la demanda rectora del procedimiento la parte actora solicita literalmente, que: "se reconozca el derecho de la parte actora al acceso a la carrera profesional con el reconocimiento del grado I en base al régimen transitorio excepcional de encuadramiento", y es a dicha pretensión a la que ha de ceñirse la sentencia que se dicte. Por lo tanto, si nos atenemos al petitum de la demanda rectora del procedimiento tal reconocimiento no es posible.

Se insiste en que no es posible el reconocimiento del grado I en sede judicial, dado que la parte actora, no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 6 de la Orden de 20 de julio de 2018, esto es, no acredita la permanencia de cinco años en el grado inicial ni cuenta con la evaluación favorable. Se citan sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en las que se pone de manifiesto que el Tribunal no puede declarar el derecho de la parte actora a obtener el grado I de la carrera profesional ni a percibir las retribuciones que, por tal causa correspondan, ya que es a la Administración competente a quien corresponde resolver la referida solicitud con arreglo a Derecho, una vez tramitada la misma.

Se añade que, tanto para el personal estatutario fijo como para el temporal, como es el caso de la parte actora, han de observarse el procedimiento y los requisitos establecidos en la Orden de la Consellería de Sanidad de 20 de julio de 2018, en cuyo apartado 6 se dispone que el reconocimiento del grado I de la carrera profesional exige el cumplimiento de unos requisitos básicos y adicionales, concretamente una permanencia de 5 años en el grado inicial, así como la evaluación favorable por parte de un comité de evaluación específico.

CUARTO: Datos de interés.

La recurrente , Dª Adela, presta con la categoría de Grupo Auxiliar de la función administrativa en la EOXI de Vigo desde el año 1989 mediante nombramientos de carácter temporal , desde el 1 de julio de 2011 con nombramiento de interinidad en plaza vacante.

El 30 de julio de 2018 se publica en el DOG la ORDEN de 20 de julio de 2018 por la que se publica el Acuerdo sobre las bases de la carrera profesional en el ámbito del Servicio Gallego de Salud y entidades adscritas a esta Consellería y a dicho organismo.

La actora, en fecha 8 de agosto de 2018 había solicitado, por el sistema Fides, el Grado Inicial en la categoría profesional Grupo Auxiliar de la Función Administrativa. Tal grado inicial de la carrera profesional, le fue reconocido mediante resolución de fecha 12 de febrero de 2019, con efectos de 7 de agosto de 2018.

Asimismo, en el plazo señalado en las bases para ello, solicita, mediante escrito de 19 de septiembre de 2018 , el acceso a la carrera profesional , y el reconocimiento del Grado I de dicha carrera , en aplicación del Régimen Transitorio y Excepcional de encuadre.

Por resolución de la Gerencia de GALARIA, de fecha 8 de octubre de 2018 , se resuelve inadmitir el reconocimiento del grado solicitado, considerando que la actora no reúne los requisitos básicos para ello, pues como personal interino en plaza vacante sólo puede solicitar el grado inicial. Ante ello, el día 30 de octubre de 2018 la actora presenta recurso de alzada ante la Dirección Xeral de Recursos Humanos del Sergas, por la que, entiende que el punto 14 del Acuerdo de carrera profesional suscrito el 6 de julio de 2018 en la Mesa Sectorial es nulo de pleno derecho, por discriminar a los trabajadores con contratos de duración determinada.

Se interpone recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta del recurso de alzada presentado frente a la resolución de 8 de octubre del 2018, de inadmisión de la solicitud de la actora para el reconocimiento de grado I en la carrera profesional. La Administración dicta resolución expresa desestimatoria del recurso de alzada el 1 de octubre de 2020, a la que se considera ampliada el recurso judicial.

En fecha 1 de septiembre de 2022 se dicta sentencia desestimatoria por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Vigo, frente a la que se dirige el presente recurso de apelación.

QUINTO: Resolución del recurso de apelación.

Según señala la propia recurrente en su recurso de apelación, al haber devenido firme la STSG en virtud de la citada Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de abril de 2022, dictada en el Recurso de casación 2567/2020, la pretensión de la ahora recurrente se concreta en resolver si la resolución por la que se le deniega el acceso a la carrera profesional con el reconocimiento del Grado I en base al régimen transitorio o excepcional es o no ajustada a Derecho.

Ya se ha indicado que en la sentencia de instancia se considera que la pretensión de la actora de acceder al Grado I resulta incompatible con la aceptación por ella efectuada del grado inicial en la carrera profesional, con efectos del 7 de agosto del 2018 (resolución de 12 de febrero del 2019) porque sin poder obviar aquel reconocimiento , no reuniría los requisitos de permanencia para acceder al Grado I.

En relación a esta cuestión, se han dictado ya diversas sentencias por esta Sala y Sección. Así, la 451/23 de 31 de mayo de 2023, en recurso nº 554/22, o la sentencia 158/23, de 27 de febrero de 2023, en recurso nº 553/22, que razonaba lo siguiente :

" La carrera profesional se estructura en un grado inicial y grados I, II, III y IV. En el caso del personal técnico sanitario (sanitario de formación profesional) y personal de gestión y servicios, al grado I se puede acceder tras 5 años de permanencia en el grado inicial; al grado II, tras 6 años de permanencia en el grado I: al grado III, transcurridos 6 años de permanencia en el grado II; y, al grado IV, se puede acceder después de 7 años de permanencia en el grado III. En todos estos supuestos, además de esa exigencia temporal de permanencia en el grado precedente, ha de contarse con una evaluación favorable.

Para tales accesos y progresiones de grado habrá de aguardarse a las convocatorias que, a tal fin, la Dirección General de Recursos Humanos del SERGAS, publicará en el DOGA una vez al año, en el tercer trimestre de cada anualidad. En dicha convocatoria se establecerá el plazo de presentación de las solicitudes (no inferior a un mes). Formulada la solicitud y acreditados por el interesado los requisitos para acceder al grado, el órgano evaluador propondrá la estimación o desestimación del reconocimiento del grado pretendido. En el plazo de cuatro meses siguientes a la expiración del término de presentación de solicitudes, resolverá la Dirección General de Recursos Humanos del SERGAS. En caso de ser positiva la decisión, los efectos del reconocimiento se producirán a partir del primer día del cuarto mes siguiente a aquel en que finalizó el plazo de presentación de solicitudes.

El apartado 14 de la Orden de 20 de julio de 2018, al referirse al régimen transitorio y excepcional de encuadre, señala: "En el segundo semestre de 2018 se tramitará un sistema transitorio de encuadre para el acceso, por una sola vez, a un único grado (el grado I o el siguiente a aquel que el profesional ya tenga reconocido). Este sistema excepcional de encuadre se habilita para acceder o progresar en la carrera de la categoría o especialidad en la que el profesional esté en situación de activo (o con reserva de plaza) el 1 de julio de 2018.

Podrá participar en este proceso el personal estatutario fijo del Servicio Gallego de Salud y entidades públicas adscritas a la Consellería de Sanidade y a dicho organismo que en esa fecha reúna los siguientes requisitos:

a) Estar en situación de servicio activo (o en cualquier otra situación administrativa que suponga reserva de plaza) y tener destino definitivo en el Servicio Gallego de Salud o entidad. Como excepción, podrá participar el profesional en situación de reingreso provisional en una plaza del organismo o entidad.

b) Para el personal con al menos un grado de carrera profesional reconocido en la categoría/especialidad en la que está en activo:

-Acreditar un período de permanencia de un año en el último grado reconocido. A efectos de computar el período de permanencia se tomará en consideración el tiempo transcurrido en situación de servicio activo o en cualquier otra situación administrativa que suponga reserva de plaza.

- Acreditar, como mínimo, los siguientes períodos de servicios prestados como personal estatutario en dicha categoría/especialidad, por cuenta y bajo la dependencia de instituciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud.

-Personal licenciado sanitario y:

. Para acceder al grado II: 12 años.

. Para acceder al grado III: 18 años.

. Para acceder al grado IV: 23 años".

-Personal diplomado sanitario de formación profesional y personal de gestión y servicios:

. Para acceder al grado II: 12 años.

. Para acceder al grado III: 18 años.

. Para acceder al grado IV: 25 años.

Estaba previsto que el proceso de implementación de ese régimen transitorio y excepcional de encuadre para el acceso, por una sola vez, se iniciaría en el segundo semestre de 2018 y que, con ello, quedarían sin efecto los regímenes extraordinarios de carrera profesional acordados en la Mesa sectorial y aplicados por el SERGAS y entidades públicas adscritas a la Consellería de Sanidade y a dicho organismo.

La primera convocatoria de acceso a los grados I a IV, de acuerdo con el procedimiento ordinario, se publicará en el segundo semestre de 2020.

(...) Por resolución de 31 de julio de 2018 dieron comienzo los procedimientos para solicitar un grado de carrera profesional y para instar el grado inicial. Dicha normativa era aplicable al personal estatutario fijo que reuniese los requisitos establecidos en el punto 14 del Acuerdo, que podría solicitar el grado I de carrera profesional, o el siguiente a aquel que ya tuviese reconocido en la categoría/especialidad en la que se encontrase en situación de servicio activo como personal fijo (o con reserva de plaza), el 1 de julio de 2018. .....

El procedimiento que esta resolución contemplaba tenía carácter transitorio y excepcional, en tanto en cuanto se procedía a la iniciación del ordinario de carrera profesional, y tenía por objeto el acceso al reconocimiento del grado I o del siguiente a aquel que previamente se tuviera reconocido.

El régimen general habrá de comenzar en el segundo semestre de 2020 en cuyo marco se determinarán las condiciones específicas a que habrá de ajustarse el reconocimiento, pero siempre partiendo de lo establecido por la Orden de 20 de julio de 2018 que exige para el acceso al grado I la permanencia de 5 años en el grado inicial y evaluación favorable.

Y no cabe hablar de discriminación alguna cuando ese sistema normativo se ha aplicado con carácter general a todo el personal estatutario y la parte actora no aporta ningún elemento válido de comparación que permita a esta Sala apreciar que a supuestos idénticos se les ha otorgado distinto tratamiento jurídico.

(....) En el caso enjuiciado, la actora ya accedió a la carrera profesional cuando participó voluntariamente en el procedimiento iniciado por resolución de 31 de julio de 2018 en solicitud de grado inicial, que le fue reconocido por resolución de 12 de febrero de 2019, con efectos de 7 de agosto de 2018 (dicha resolución fue consentida por la actora). Y ello resulta determinante toda vez que la recurrente no cumplía, al tiempo de deducir su solicitud, las exigencias contempladas en el artículo 6 de la Orden de 20 de julio de 2018, es decir, la de permanencia de cinco años en el grado inicial y contar con una evaluación favorable. Por ello la inadmisión de su solicitud de participar en el procedimiento de acceso al grado I de carrera profesional, con reconocimiento del mismo, acordada por la Administración, resulta plenamente ajustada a derecho".

Es decir, en la sentencia antes citada se enjuiciaba un supuesto similar al que plantea la aquí demandante, pues la allí recurrente también había interesado el grado inicial en momento anterior a la petición después efectuada del grado I por el procedimiento extraordinario, y ese grado inicial le fue concedido, de modo que ahora, al resolver esa pretensión de que se le permitiese el acceso al grado I , si bien es verdad que no cabría oponer a la misma el carácter temporal del vínculo de la demandante , es lo cierto que no puede desconocerse la existencia de esa resolución de grado inicial, que lleva ya a que la carrera profesional haya de seguirse conforme al procedimiento ordinario y con los requisitos de permanencia exigidos en la norma aplicable para todos los participantes.

No existen motivos aducidos en este caso para variar la decisión respecto a lo que se vino resolviendo por este tribunal en casos análogos, pues aunque la ahora recurrente alega que no puede considerarse que fuesen excluyentes los procesos iniciados por ella en el ámbito del proceso extraordinario, con sendas solicitudes, para acceso a grado inicial y para acceso a grado I, lo que en cualquier caso no puede ser obviado es la resolución firme de reconocimiento de grado inicial, que fue lo solicitado en primer lugar por la interesada, como parece pretenderse por la apelante, pues ese reconocimiento produce sus efectos en el sistema de carrera profesional según se indica en la norma aplicable.

De este modo, la progresión de grados , y en concreto el acceso al Grado I, habrá de hacerse a través de las convocatorias ordinarias, que no han de confundirse con el proceso extraordinario de encuadramiento al que se hace referencia en el recurso y sobre el que se dictó la resolución recurrida.

Por tanto, en atención a lo expuesto, el recurso de apelación ha de ser desestimado, debiendo de ser confirmada la sentencia de instancia.

SEXTO: Costas procesales

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa de 1998, aunque se desestima el recurso de apelación, considerando que se trata de cuestiones jurídicas complejas y muy casuísticas, que inducen a confusión, no se considera procedente la condena en costas.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia 214/22, de 1 de septiembre de 2022, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Vigo, y, en consecuencia, se confirma la misma. Sin costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa. Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0556-22), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sentencia Contencioso-Administrativo 539/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 556/2022 de 21 de junio del 2023

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