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Sentencia Contencioso-Administrativo 539/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 556/2022 de 21 de junio del 2023
Relacionados:
Orden: Administrativo
Fecha: 21 de Junio de 2023
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: MONICA SANCHEZ ROMERO
Nº de sentencia: 539/2023
Núm. Cendoj: 15030330012023100530
Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2023:4418
Núm. Roj: STSJ GAL 4418:2023
Resumen
Voces
Personal estatutario
Desestimación presunta
Personal estatutario interino
Promoción interna
Interés legal del dinero
Intereses legales
Retroactividad
Intervención de abogado
Sentencia firme
Comunicación electrónica
Actos consentidos
Personal eventual
Interés casacional
Servicio activo
Formación profesional
Sistema Nacional de Salud
Jurisdicción contencioso-administrativa
Funcionarios públicos
Encabezamiento
Apelante: Doña Adela
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente
A Coruña, a 21 de junio de 2023.
El recurso de apelación pendiente de resolución ante esta Sala fue promovido por doña Adela, representada por el procurador Sr. Puga Gómez, y dirigida por la letrada doña María Mercedes Fernández Pereira, contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2022, dictada en el Procedimiento Abreviado 251/20, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 2 de los de Vigo, sobre Administración Autonómica, siendo parte apelada el Servizo Galego de Saude, representado y dirigido por el Letrado de la Comunidad.
Es ponente la Ilma. Sra. Doña Mónica Sánchez Romero.
Antecedentes
Fundamentos
La sentencia apelada, sentencia 214/22, de 1 de septiembre de 2022, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Vigo, desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Adela, frente a la Dirección Xeral de Recursos Humanos del Servicio Galego de Saúde (SERGAS), y la desestimación presunta del recurso de alzada presentado frente a la resolución de 8 de octubre del 2018, de inadmisión de la solicitud actora para el reconocimiento de grado I en la carrera profesional. Se dictó, en fecha 1 de octubre de 2020 resolución expresa del recurso de alzada, de sentido desestimatorio, a la que ha de considerarse extendido el recurso judicial.
En su demanda interesaba la demandante que se dictase sentencia por la que se acordase :
La sentencia de instancia, desestimó el recurso contencioso-administrativo, por cuanto, tras indicar que respecto a la pretensión primera, al referirse a una disposición general, ningún pronunciamiento cabía hacer, y ello sin perjuicio de remitirse a las sentencias ya dictadas en la materia por el TSJ de Galicia, señaló que "
La parte apelante, Dª Adela, discrepa de la sentencia de instancia.
Se alega para ello la aplicación de la Orden de 20 de julio de 2018 se publica el Acuerdo sobre las bases de la carrera profesional en el ámbito del Servicio Galego de Saúde y entidades adscritas a esa Consellería de Sanidade, y se hace referencia a que, al contener el acuerdo previsiones contrarias a la Directiva 1999/70/CE, así como al artículo 14
Se señala que la Sentencia del Tribunal Supremo es posterior a la resolución de 13 de febrero de 2019 por la que la Directora Xeral de Recursos Humanos del SERGAS reconoce a la demandante el grado inicial de la carrera profesional con efectos de 7 de agosto de 2018 en la categoría de auxiliar administrativo por ser personal estatutario interino en plaza vacante desde julio de 2011.
Se indica que en el mes de agosto de 2018 la actora solicitó el grado inicial, al existir tal posibilidad mediante el sistema FIDES . Con fecha de 19 de septiembre de 2018, la actora solicitó el grado I, mediante escrito presentado al registro al no existir posibilidad de presentarlo por el sistema FIDES . Con fecha de 13 de febrero de 2019 se estima su solicitud de grado inicial mediante comunicación electrónica mediante el propio sistema FIDES, sin referencia alguna a la petición referida al grado I, y, por tanto, sin resolución de esta pretensión. Con fecha 9 de octubre de 2018, en primer término la Gerencia del Área Sanitaria de Vigo , resuelve la petición de grado I que posteriormente también es desestimada en la extemporánea resolución del recurso de alzada de 1 de octubre de 2020, por entender que la actora carece de los requisitos referidos al vínculo requeridos por la Orden.
Se señala que no se comparte el criterio del magistrado de instancia de fundamentar la desestimación de la demanda en base a entender que el reconocimiento del grado inicial concedido a la recurrente en base a la solicitud formulada por ésta mediante el sistema FIDES para el acceso al grado inicial, se deba entender desestimación (suponemos que implícita) de una posterior solicitud del grado I, y más cuando la desestimación del grado I deriva, conforme a los Fundamentos de la propia resolución, del procedimiento habilitado en la resolución de 31 de julio de 2018, procedimiento que ha sido anulado por pronunciamiento del TSJ confirmado por el Tribunal Supremo, y carece por tanto de operatividad. Se manifiesta que se entiende por el Juzgador de la instancia que el reconocimiento del grado inicial despliega efectos de acto voluntario de aquietamiento en relación con el grado I, entendiendo este aquietamiento como impeditivo del análisis y reconocimiento de la pretensión de la recurrente del reconocimiento del grado I, pero este razonamiento no puede en ningún caso acogerse, no solo por la nulidad del precepto en la que se basaría esa supuesta desestimación tácita de la solicitud del grado I, sino además porque supondría la evidente quiebra de artículo 21.1 de la Ley 39/2015, al entender resuelto algo a lo que ni tan siquiera se hace referencia en la resolución, el grado I. Cada una de las solicitudes formuladas debe ser contestada en tiempo y forma, como así se hizo, y lo que no puede entenderse es que la primera resolución contestaba a las dos peticiones. La Administración nunca consideró que existiera un acto consentido, al valorar la existencia de dos diferentes peticiones con dos diferentes resoluciones.
Se alega que el grado inicial no es propiamente un grado sino supone la voluntariedad de incorporarse al sistema de evaluación. En el caso concreto la actora solicitó el 30 de agosto de 2018 el grado inicial de conformidad con el procedimiento habilitado en dicha resolución; y posteriormente solicitó ante la Gerencia de Galaria el 14 de septiembre de 2018 el reconocimiento del grado I de la carrera profesional, y lo hizo a través del registro solicitud de reconocimiento del Grado I de la carrera profesional por no permitirle tramitar la solicitud mediante el procedimiento habilitado por la Administración; la solicitud de grado I de la recurrente, no se realiza en base al procedimiento ordinario, sino en base al apartado 14 de la Orden que regula el Régimen transitorio y excepcional de encuadre, cuya regulación es totalmente diferente al procedimiento regulado en los apartados 6 y 7. . Se indica que se trata de dos solicitudes por procedimientos administrativos diferentes y que se entienden simultáneos y no excluyentes.
Con respecto a la solicitud del grado inicial de la carrera profesional, se señala que, si bien es cierto que la resolución de dicho reconocimiento no ha sido recurrida, ello es porque la recurrente entiende que dicho reconocimiento es correcto en cuanto a las normas válidas en aquel momento ya que la orden había sido recurrida pero no había resolución firme, pero que dicha circunstancia no era obstáculo para que se le reconociera el grado I por el Régimen Transitorio o Excepcional de Encuadramiento.
Se indica que con la decisión impugnada se provoca a la demandante, en su condición de personal interino por vacante, una discriminación no solo respecto al personal fijo, discriminación que ha sido denunciada ante el TSJ de Galicia, sino una discriminación respecto al personal con vinculación temporal eventual para el SERGAS. Y ello porque a la recurrente el procedimiento habilitado electrónicamente le permitió solicitar el grado inicial de la carrera profesional por entender la Administración que se cumplían los requisitos para ello, lo cual parece que le ha cerrado el procedimiento para la solicitud del Grado I en el momento que la presentó, mientras que, el personal eventual/temporal al no poder tramitar la solicitud ni del grado inicial ni del grado I a través del procedimiento electrónico habilitado por la Administración , al tener una sola resolución de la solicitud presentada por registro, puede obtener una sentencia favorable aunque sea en parte de sus pretensiones sin el obstáculo " insalvable" provocado por la Administración.
Se alega que al haber devenido firme la STSG en virtud de la citada Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de abril de 2022, dictada en el Recurso de casación 2567/2020, la pretensión de la ahora recurrente se concreta en resolver si la resolución por la que se le deniega el acceso a la carrera profesional con el reconocimiento del Grado I en base al régimen transitorio o excepcional es o no ajustada a Derecho. De conformidad con lo dispuesto en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 27 de noviembre de 2019 , ratificada por la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2022 es que dicha resolución no es ajustada a Derecho por los siguientes motivos: "
Se considera que, reuniendo los requisitos previstos en la norma, excepto " la fijeza" por la recurrente para ser reconocido su derecho al acceso a la carrera profesional, y los requisitos previstos en el apartado 14 para la consolidación del Grado I, tal y como se acredita con la certificación de servicios prestados y formación presentados por esta parte, dicho derecho y reconocimiento tiene que conllevar los efectos administrativos y económicos inherentes al momento de presentación de la solicitud, 14 de septiembre de 2018, con los atrasos e intereses correspondientes.
Se indica que, para el supuesto de que dicha pretensión principal no tenga una favorable acogida por esa Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en consonancia con la Sentencia del TSJ de Galicia de 27 de noviembre de 2019 y posterior sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 2022, se solicita el acogimiento de la pretensión subsidiaria , en cuanto conllevar una estimación en parte de la demanda, en el sentido de que debe condenarse a la Administración a admitir, tramitar y resolver la solicitud presentada por la recurrente el 19 de septiembre de 2018, con efectos retroactivos a ese instante; esto es, el reconocimiento del derecho a la recurrente a participar en el procedimiento del régimen del grado I de la carrera profesional, en las mismas condiciones y con los mismos efectos económicos y administrativos que el personal fijo en idéntica situación, debiendo tramitar y resolver la solicitud presentada.
Se alega por la demandada que el Magistrado de instancia ha efectuado una correcta valoración de los hechos que a lo largo de la fase probatoria han resultado acreditados y, así mismo, se ha realizado una correcta interpretación y aplicación de los principios y disposiciones contenidas en el Acuerdo de 6 de julio de 2018 sobre las bases de la carrera profesional en el ámbito del SERGAS, publicado por Orden de la Consellería de Sanidad de 20 de julio de 2018, así como lo dispuesto en la Resolución de fecha 31 de julio de 2018 de la Dirección General de Recursos Humanos, por la que se inician los procedimientos para solicitar un grado de carrera conforme al régimen transitorio y excepcional de encuadre, y para solicitar el grado inicial, en aplicación del Acuerdo de carrera profesional anteriormente citado, así como lo establecido en la Resolución de 20 de noviembre de 2020, de la Dirección General de Recursos Humanos, por la que se convoca el procedimiento de acceso a los grados I a IV de carrera profesional correspondiente a la convocatoria del año 2020.
Se indica que la actora es personal estatutario interino en plaza vacante del SERGAS, la cual tras haber participado voluntariamente en el procedimiento iniciado mediante Resolución de fecha 31 de agosto de 2018(DOG de 6 de agosto), solicitando el reconocimiento del grado inicial de la carrera profesional, le fue reconocido este mediante resolución de fecha 12 de febrero de 2019, con efectos de 7 de agosto de 2018, conforme la Disposición Transitoria de la citada Resolución de fecha 31 de agosto de 2018.2 Dicha resolución de reconocimiento del grado inicial fue consentida por la parte actora, al no haberla impugnado. Ello determina, tal y como afirma el Magistrado de instancia, que la demanda deba ser desestimada.
La parte recurrente en las alegaciones contenidas en su recurso de apelación, pretende el reconocimiento en sede judicial del grado I de la carrera profesional y con carácter subsidiario introduce de forma novedosa la pretensión de que se condene a la Administración a que admita, tramite y resuelva la solicitud presentada por la parte recurrente con efectos retroactivos, esto es, el reconocimiento del derecho a parte recurrente a participar en el procedimiento del régimen del grado I de la carrera profesional. Respecto de ello, hemos de tener presente que en la demanda rectora del procedimiento la parte actora solicita literalmente, que: "se reconozca el derecho de la parte actora al acceso a la carrera profesional con el reconocimiento del grado I en base al régimen transitorio excepcional de encuadramiento", y es a dicha pretensión a la que ha de ceñirse la sentencia que se dicte. Por lo tanto, si nos atenemos al petitum de la demanda rectora del procedimiento tal reconocimiento no es posible.
Se insiste en que no es posible el reconocimiento del grado I en sede judicial, dado que la parte actora, no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 6 de la Orden de 20 de julio de 2018, esto es, no acredita la permanencia de cinco años en el grado inicial ni cuenta con la evaluación favorable. Se citan sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en las que se pone de manifiesto que el Tribunal no puede declarar el derecho de la parte actora a obtener el grado I de la carrera profesional ni a percibir las retribuciones que, por tal causa correspondan, ya que es a la Administración competente a quien corresponde resolver la referida solicitud con arreglo a Derecho, una vez tramitada la misma.
Se añade que, tanto para el personal estatutario fijo como para el temporal, como es el caso de la parte actora, han de observarse el procedimiento y los requisitos establecidos en la Orden de la Consellería de Sanidad de 20 de julio de 2018, en cuyo apartado 6 se dispone que el reconocimiento del grado I de la carrera profesional exige el cumplimiento de unos requisitos básicos y adicionales, concretamente una permanencia de 5 años en el grado inicial, así como la evaluación favorable por parte de un comité de evaluación específico.
La recurrente , Dª Adela, presta con la categoría de Grupo Auxiliar de la función administrativa en la EOXI de Vigo desde el año 1989 mediante nombramientos de carácter temporal , desde el 1 de julio de 2011 con nombramiento de interinidad en plaza vacante.
El 30 de julio de 2018 se publica en el DOG la ORDEN de 20 de julio de 2018 por la que se publica el Acuerdo sobre las bases de la carrera profesional en el ámbito del Servicio Gallego de Salud y entidades adscritas a esta Consellería y a dicho organismo.
La actora, en fecha 8 de agosto de 2018 había solicitado, por el sistema Fides, el Grado Inicial en la categoría profesional Grupo Auxiliar de la Función Administrativa. Tal grado inicial de la carrera profesional, le fue reconocido mediante resolución de fecha 12 de febrero de 2019, con efectos de 7 de agosto de 2018.
Asimismo, en el plazo señalado en las bases para ello, solicita, mediante escrito de 19 de septiembre de 2018 , el acceso a la carrera profesional , y el reconocimiento del Grado I de dicha carrera , en aplicación del Régimen Transitorio y Excepcional de encuadre.
Por resolución de la Gerencia de GALARIA, de fecha 8 de octubre de 2018 , se resuelve inadmitir el reconocimiento del grado solicitado, considerando que la actora no reúne los requisitos básicos para ello, pues como personal interino en plaza vacante sólo puede solicitar el grado inicial. Ante ello, el día 30 de octubre de 2018 la actora presenta recurso de alzada ante la Dirección Xeral de Recursos Humanos del Sergas, por la que, entiende que el punto 14 del Acuerdo de carrera profesional suscrito el 6 de julio de 2018 en la Mesa Sectorial es nulo de pleno derecho, por discriminar a los trabajadores con contratos de duración determinada.
Se interpone recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta del recurso de alzada presentado frente a la resolución de 8 de octubre del 2018, de inadmisión de la solicitud de la actora para el reconocimiento de grado I en la carrera profesional. La Administración dicta resolución expresa desestimatoria del recurso de alzada el 1 de octubre de 2020, a la que se considera ampliada el recurso judicial.
En fecha 1 de septiembre de 2022 se dicta sentencia desestimatoria por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Vigo, frente a la que se dirige el presente recurso de apelación.
Según señala la propia recurrente en su recurso de apelación, al haber devenido firme la STSG en virtud de la citada Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de abril de 2022, dictada en el Recurso de casación 2567/2020, la pretensión de la ahora recurrente se concreta en resolver si la resolución por la que se le deniega el acceso a la carrera profesional con el reconocimiento del Grado I en base al régimen transitorio o excepcional es o no ajustada a Derecho.
Ya se ha indicado que en la sentencia de instancia se considera que la pretensión de la actora de acceder al Grado I resulta incompatible con la aceptación por ella efectuada del grado inicial en la carrera profesional, con efectos del 7 de agosto del 2018 (resolución de 12 de febrero del 2019) porque sin poder obviar aquel reconocimiento , no reuniría los requisitos de permanencia para acceder al Grado I.
En relación a esta cuestión, se han dictado ya diversas sentencias por esta Sala y Sección. Así, la 451/23 de 31 de mayo de 2023, en recurso nº 554/22, o la sentencia 158/23, de 27 de febrero de 2023, en recurso nº 553/22, que razonaba lo siguiente :
"
-
(....)
Es decir, en la sentencia antes citada se enjuiciaba un supuesto similar al que plantea la aquí demandante, pues la allí recurrente también había interesado el grado inicial en momento anterior a la petición después efectuada del grado I por el procedimiento extraordinario, y ese grado inicial le fue concedido, de modo que ahora, al resolver esa pretensión de que se le permitiese el acceso al grado I , si bien es verdad que no cabría oponer a la misma el carácter temporal del vínculo de la demandante , es lo cierto que no puede desconocerse la existencia de esa resolución de grado inicial, que lleva ya a que la carrera profesional haya de seguirse conforme al procedimiento ordinario y con los requisitos de permanencia exigidos en la norma aplicable para todos los participantes.
No existen motivos aducidos en este caso para variar la decisión respecto a lo que se vino resolviendo por este tribunal en casos análogos, pues aunque la ahora recurrente alega que no puede considerarse que fuesen excluyentes los procesos iniciados por ella en el ámbito del proceso extraordinario, con sendas solicitudes, para acceso a grado inicial y para acceso a grado I, lo que en cualquier caso no puede ser obviado es la resolución firme de reconocimiento de grado inicial, que fue lo solicitado en primer lugar por la interesada, como parece pretenderse por la apelante, pues ese reconocimiento produce sus efectos en el sistema de carrera profesional según se indica en la norma aplicable.
De este modo, la progresión de grados , y en concreto el acceso al Grado I, habrá de hacerse a través de las convocatorias ordinarias, que no han de confundirse con el proceso extraordinario de encuadramiento al que se hace referencia en el recurso y sobre el que se dictó la resolución recurrida.
Por tanto, en atención a lo expuesto, el recurso de apelación ha de ser desestimado, debiendo de ser confirmada la sentencia de instancia.
Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa de 1998, aunque se desestima el recurso de apelación, considerando que se trata de cuestiones jurídicas complejas y muy casuísticas, que inducen a confusión, no se considera procedente la condena en costas.
VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.
Fallo
Desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia 214/22, de 1 de septiembre de 2022, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Vigo, y, en consecuencia, se confirma la misma. Sin costas.
Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la
Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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