Sentencia Contencioso-Administrativo 791/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 541/2022 de 02 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Objeto de apelación.

Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia nº 286/22, de fecha 30 de junio de 2022, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Santiago de Compostela, dictada en el PA 503/19, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Alberto contra la desestimación por silencio del recurso de reposición contra la desestimación por silencio de la reclamación planteada el 2 de noviembre de 2018, y frente a la resolución de 26 de noviembre de 2018 de cese por expiración del nombramiento como agente TIC con efectos de 31 de diciembre de 2018.

En la demanda del recurso contencioso-administrativo se interesaba se dictase sentencia por la que "se anule la resolución recurrida, y: a) Principalmente, se declare que el vínculo que une al trabajador con la administración es un vínculo laboral y en consecuencia con dicha declaración se declare que la relación laboral que une al trabajador con la Administración es de carácter indefinido. b) Se declare contraria a derecho y se anule la resolución de cese del reclamante como funcionario interino, dejando la misma sin efecto, reponiendo al trabajador en su puesto de trabajo hasta la cobertura reglamentaria de la plaza. c) Se condene a la Administración a estar y pasar por esta declaración y a la reposición a su puesto del trabajador y al pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del cese hasta la reincorporación del mismo en su puesto de trabajo. d) Con condena en costas a la Administración demandada".

La sentencia ahora apelada desestimó el recurso, considerando, por un lado, la falta de jurisdicción para pronunciarse en relación a la primera pretensión, relativa a la declaración del vínculo como laboral; y, por otro lado, por considerar el cese como interino conforme a derecho, por haber sido nombrado el demandante funcionario interino por programa para el desarrollo de las funciones propias de un programa concreto, sin que se aprecie fraude ni restitución a un puesto que no existe como tal, y tampoco respecto del programa ya que no se ha demostrado que el Concello volviese a ejecutarlo.

SEGUNDO.- Motivos del recurso de apelación.

Por la representación de D. Alberto se formula recurso de apelación, interesando que se dicte sentencia por la que se anule la de instancia, y se acojan las pretensiones esgrimidas por la recurrente.

Se alega para ello la falta de motivación de la sentencia de instancia e indebida valoración de la prueba, pues parte la juzgadora de que no existió sucesión o encadenamiento de 6 años que alega, pero sin motivar por qué llega a tal conclusión, falta de motivación que se convierte en esencial y que priva a la Sentencia de la congruencia necesaria.

Se indica que la Juzgadora a quo no analiza la relación laboral, pues de la misma considera que no es competente para conocer de la primera petición declarativa efectuada en el suplico de la demanda, la declaración de la naturaleza laboral de la relación. Lo que realiza la juzgadora a quo es analizar de forma separada las dos prestaciones de servicios, la laboral por un lado (que no analiza) y la funcionarial por otro (de la que en ningún momento se realiza el análisis partiendo de la prestación previa de servicios como personal laboral en idénticas funciones). Y se considera que ello desvirtúa la consecuencia jurídica de la prolongación en el tiempo de la prestación de servicios.

Así, se señala que hubo un primer contrato laboral de duración determinada, que determina como obra o servicio "protocolo de adhesión á Rede CEMIT" (Xunta de Galicia-Concello), tratándose de un contrato subvencionado en parte, y con prórrogas del contrato hasta un total del periodo de prestación de servicios como personal laboral que supera los dos años; y después hay un segundo nombramiento como funcionario interino, constando la misma causa que en la contratación laboral anterior, indicándose en el decreto de nombramiento que se trata de "provisión dun/ha axente TIC para o desenvolvemento do Plan de Inclusión Dixital da Aula de Referencia do Concello de Santiago, derivado do contido no acordó de Xunta de Goberno Local do día da data que recolle a resolución de subvención e convenios de colaboración para a realización do referido plan", y efectuándose al amparo del artículo 10.1.c) de la Ley 7/2007. En todos ellos se hace referencia a "razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia", y a que las funciones desempeñadas "son funciones propias de funcionarios de carrera".

Se considera acreditada por lo tanto la concatenación de figuras contractuales totalmente diferenciadas, contratos laborales previos y nombramientos como funcionarios interinos, para la realización de función idéntica pues la causa de contratación es idéntica, aunque se pretende adecuar la realidad formal a que los primeros contratos laborales y los posteriores como funcionario interino responden a actividades o programas diferentes, pero tal circunstancia no se deduce de ninguno de los documentos, ya que se trata en todo caso de un Plan de Inclusión digital estableciendo "aulas de referencia" en los Ayuntamientos, siendo la diferencia que inicialmente el Protocolo de colaboración se hacía directamente desde la Xunta de Galicia con los Ayuntamientos, y con posterioridad pasó a gestionarse dicha colaboración entre la Xunta de Galicia y la Federación Galega de Municipios y provincias (a la que pertenece el Ayuntamiento).

En cuanto a la falta de competencia que alega la juzgadora para la declaración de que el vínculo que une al trabajador con la Administración es un vínculo laboral de carácter indefinido, se considera que obvia que, dado que el cese se produce después de ser nombrado funcionario interino, ello da la competencia jurisdiccional al orden contencioso-administrativo, al tratarse de una actuación de una Administración pública en materia de personal, y obvia que en cualquier caso, de acuerdo con el art. 4 de la LRJCA, la competencia del orden jurisdiccional contencioso administrativo se extiende al conocimiento y decisiones de las cuestiones prejudiciales e incidentales no pertenecientes al orden administrativo.

En cuanto a las funciones desarrolladas por el demandante, se señala que al indicar la juzgadora en la sentencia " además de gestionar el aula de informática...", se da por acreditado la gestión de dicha Aula que afecta a todo el período de prestación de servicios, tanto con contrato laboral como con contrato funcionarial, circunstancia de esencial relevancia; y, en cuanto al resto de funciones considera que no han sido acreditadas suficientemente al entender que no consta si fueron asignadas o no por el responsable competente o era ayudas o colaboraciones puntuales entre compañeros, valoración de la que se discrepa, al haber sido claros los testigos en la realización de funciones del Sr. Alberto, y porque la exigencia de la acreditación de si fueron encomendadas o no las funciones por el responsable del servicio convierte a la prueba en una prueba diabólica, imposible para el trabajador, sin que se aplique el principio de facilidad probatoria recogido en el artículo 217 LEC.

Tras hacer alusión al contenido de la prueba practicada, se concluye por la parte apelante que queda acreditado que el funcionamiento del aula TIC y todas aquellas funciones que, en relación a aplicaciones informáticas y otras se necesitasen por los distintos departamentos que prestan servicios en el Edificio Cersia, entre otras las comunes de gestión de aulas, manipulación de medios, recepción de alumnos, cierre y apertura de edificio, etc, además de otras adicionales ya referidas, eran realizadas por el Sr. Alberto, más allá de esa ayuda o colaboración puntual que se refiere en la Sentencia de instancia; e igualmente que el ámbito funcional excedía del de mero Agente TIC.

Se señala que la Juzgadora a quo admite lo alegado por la Administración demandada en la contestación a la demanda en cuanto a que los nombramientos traen causa en un convenio con la Xunta y que no tienen vigencia indefinida, y que el Convenio inicial fue sustituido por Convenio 2019, al que el Ayuntamiento de Santiago no se adhirió. Pero señala la apelante que esa mera negativa no constituye prueba, y no puede hacer recaer la carga de prueba de hecho negativo sobre el demandante. Además, se indica que hay pruebas documentales que contradicen lo manifestado por el Concello.

Se indica que se acredita asimismo el seguimiento después del cese del actor de la actividad, y por lo tanto la carencia de causa del mismo, y por lo tanto el acto administrativo de cese resulta nulo de pleno derecho. El hecho de que se contratase o no se contratase a otra persona no resulta significativa ni desvirtúa la existencia de actividad en el "aula cemit", sin que nadie hubiera puesto en duda el funcionamiento del Aula durante todo el año 2019, e incluso más allá, pues sigue funcionando en la actualidad. Es innegable que la subvención para el Aula Cemit de la Xunta fue percibida en el mes de Junio de 2019. Y se señala el principio de facilidad probatoria que tenía el Concello para acreditar que no estuvo en funcionamiento en el año 2019.

Se alega a continuación sobre la concatenación de contratos, y el fraude en la contratación, insistiendo en la realización ininterrumpida desde el año 2011 de idénticas funciones durante los sucesivos contratos y prórrogas, con independencia de la naturaleza del vínculo contractual; por ello se estima que la Sentencia de instancia realiza una interpretación de las normas jurídicas no acorde a éstas, pues de la prueba practicada y del expediente administrativo no puede deducirse otra circunstancia diferente a la existencia de un fraude en la contratación y el derecho del recurrente a que se le mantenga en el puesto en el que fue objeto de contratación inicial, y cuyo ámbito funcional no ha variado en la realidad material desde el inicio de la contratación. Se indica que la relación de prestación de servicios debe ser analizada en su integridad, y por todo el período de duración de la misma; el trabajador es nombrado funcionario, una vez que agota el período máximo de prestación de servicios en el ámbito laboral, y es cesado una vez que ha agotado también el periodo máximo de prestación de servicios en el ámbito funcionarial.

Se manifiesta frente a lo resuelto en la sentencia apelada que la Juzgadora a quo es plenamente competente para analizar la sucesiva prestación de servicios por el demandante; una vez que se extingue la relación y se declara la competencia del orden jurisdiccional contencioso administrativo, éste tiene competencia pena a criterio de esta parte para analizar el vínculo jurídico del recurrente con la Administración. Y se añade que, al tratarse de un supuesto de nulidad radical del contrato, no es óbice que no se hubiese impugnado por el recurrente la conversión en funcionario interino, y que nada impide que esa impugnación de los sucesivos nombramientos se reserve para el momento del cese, sin que postergarlo a ese momento final de la vida del contrato se deba interpretar como consentimiento con la naturaleza temporal del contrato del contrato, que no depende de la voluntad de las partes sino de las funciones o tareas desempeñadas.

Se alega que se intenta eludir con la actividad impugnada el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores al regular la obra o servicio, y debiendo considerarse que la vocación del Aula Cemit no es de temporalidad sino de permanencia. Se señala que, siendo la obra o servicio para la que se contrató inicialmente al trabajador: "realización da obra ou servizo protocolo de adhesión a Rede Cemit (Xunta de Galicia-Concello) tendo dita obra autonomía e substantividades propia dentro da actividade da empresa" es evidente que el contrato inicial fue celebrado en fraude de ley, y debió entenderse la relación laboral como indefinida desde el inicio, no respondiendo la contratación ni por un lado a la causa alegada, porque las funciones van más allá, ni a la causa temporal alegada, porque no cubre necesidades temporales.

Se indica que el artículo 10.1 del EBEP exige razones justificadas de necesidad y urgencia, que aquí no se han acreditado, y sin que se trate de funciones reservadas a funcionarios en los términos del artículo 22 de la Ley 2/2015, del empleo público de Galicia, en cuanto a funciones que impliquen participación directa o indirecta en el ejercicio de potestades públicas o en la salvaguardia de intereses generales de las Administraciones Públicas. Por tanto, se considera que no se cumplen los requisitos para la contratación temporal.

Se manifiesta que el artículo 23 de la Ley 2/2015, del empleo público de Galicia establece al regular los nombramientos de personal funcionario interino a " la ejecución de programas de carácter temporal y de duración determinada que no respondan a necesidades permanentes de la Administración", lo que no es aquí al caso, pues el ámbito funcional de la prestación de servicios va más allá de la impartición de cursos de formación y evidencia el desempeño de funciones distintas del nombramiento y con vocación de permanencia. Así, no ha finalizado la causa de nombramiento, pues ha quedado acreditado la permanencia en el tiempo del Aula CeMIT y solo este dato debería dar lugar a la declaración de nulidad del cese.

Se invoca la doctrina judicial sobre el uso abusivo en la contratación temporal, pues se ha realizado un uso abusivo de las sucesivas prórrogas más allá del límite de contratación temporal ( arts. 10.1c., 10.3 y 10.5 del EBEP y las cláusulas 2,3,4 y 5 del Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada ( directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999)).

Se considera que la fraudulencia en la contratación realizada al actor debe llevar a que se declare contrario a derecho y se anule el cese y se reponga al actor en el puesto de trabajo hasta la cobertura reglamentaria de la plaza o la amortización de la misma de modo legal. La doctrina laboral del T.S. es pacífica en tal extremo: en los contratos de interinidad por vacante procede su conversión en contrato por tiempo indefinido cuando el trabajo ocupa, mediante uno o varios contratos, el mismo puesto ininterrumpido durante varios años, desempeñando las mismas funciones. Y dicha doctrina no es distinta a la mantenida sobre la fraudulencia en la contratación en el ámbito contencioso administrativa. No se postula ningún derecho indemnizatorio, ni se postula la declaración de personal fijo de la Administración, dos cuestiones sobre las que la jurisdicción contenciosa se ha pronunciado en sentido desestimatorio. Lo que se postula es que se reponga al trabajador en su puesto de funcionario interino, con reposición al puesto y pago de los salarios dejados de percibir.

Se alega por último sobre la improcedencia de imposición de las costas procesales en el caso de que se desestime el recurso de apelación.

TERCERO.- Oposición al recurso de apelación.

Por la representación del Concello de Santiago de Compostela se formula oposición al recurso de apelación.

Se indica para ello que, en primer lugar, en cuanto a la pretendida declaración como personal laboral indefinido no fijo, se comparte lo resuelto por el juzgado de primera instancia, por cuanto el orden jurisdiccional contencioso-administrativo no puede declarar una relación de carácter laboral. Así, se considera que pretender esta declaración en este orden es incongruente con lo expuesto en el recurso sobre la "nulidad" del contrato de trabajo desde su origen; nulidad que según el recurrente implicaría la inexistencia de plazo para impugnar aquél. Sendo así, esa acción "imprescriptible" contra el contrato laboral (objeto) para instar la declaración pretendida (finalidad), como trabajador laboral (sujeto), serían elementos constitutivos de una relación procesal laboral; debiendo presentar la demanda ante ese orden, como indica la sentencia impugnada.

Se manifiesta que, como ya se dijo en la contestación a la demanda, el contrato laboral se desarrolló desde el 28.10.2011 hasta el 31.12.2013; y el nombramiento como funcionario interino tuvo lugar por Decreto de 20.03.2014. Los programas que justificaron el contrato laboral y el nombramiento como funcionario interino son distintos; y entre el final de la relación contractual y el inicio de la prestación de servicios en régimen de Derecho administrativo, el demandante estuvo casi tres meses sin relación o vínculo prestacional con el Concello. Se añade que, lógicamente, si se trata de un informático, las tareas a desarrollar serán análogas bajo uno u otro convenio, pero no se trata de renovaciones ni prórrogas de un primer convenio, sino de acuerdos diferenciados por las propias partes. Se indica que el Juzgado añade que desde el año 2013, cuando finalizó el contrato laboral, hasta el 2019, con ocasión de la impugnación del cese como interino, el recurrente no cuestionó ni el contrato laboral, ni el cambio de régimen.

Se insiste en que se trata de vínculos distintos; que el cese como laboral no fue impugnado, resultando firme y consentido; y que los casi tres meses que mediaron entre el cese como laboral y el nombramiento como interino impiden hablar de relación de servicio continuada. Se señala que el recurrente podría cuestionar la legalidad del nombramiento como funcionario interino por programa, desde la primera resolución de 20.03.2014, pero no puede extender esa impugnación a un contrato de trabajo de 2011, para cuyo conocimiento el contencioso no es competente.

Se señala que tanto el EBEP como la Ley 2/2015 de Galicia prevén el supuesto para este tipo de nombramiento: ejecución de un programa temporal; por el contrario, en el ámbito laboral acaba de desaparecer en la última reforma legislativa la modalidad contractual aplicada en el primer programa (contrato por obra o servicio). Y tampoco puede admitirse, en relación con una Administración pública, que la "estabilidad" alegada por el recurrente prime sobre el ordenamiento administrativo y, especialmente, sobre los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Respecto al fraude de ley en el nombramiento como funcionario interino por programa, conforme al art. 10.1.c EBEP, en fecha 20.03.2014, para el Plan de inclusión digital, de titularidad autonómica, se indica que en la resolución se justifica la selección del demandante en analogía de las tareas desarrolladas respecto al proyecto CEMIT, empleándose la misma lista de espera del Protocolo de adhesión a la Red CEMIT, causa del contrato laboral anterior. Los programas no son los mismos y las tareas tampoco, aunque sean análogas, atendiendo a la profesión del recurrente. El recurrente fue cesado el 31.12.2014, y por Decreto de 13.02.2015 es nombrado nuevamente funcionario interino, para el mismo programa "Plan de inclusión dixital". Después de las prórrogas, es cesado por Decreto de 22.11.2018, con efectos de 31.12.2018. Por tanto, tuvo dos nombramientos como funcionario interino por programa, que apenas sumaron 4 años de servicio efectivo, y el primer cese no fue impugnado, resultando acto firme y consentido.

Ante lo que señala el recurrente de que el nombramiento fue fraudulento, por destinar personal temporal al desarrollo de tareas estructurales y permanentes de competencia municipal, además de otras tareas ajenas al programa, y abusivo, por el encadenamiento de contratos y nombramientos durante un período de 6 años, se indica por el Concello de Santiago que, rechazado a los efectos del cómputo del supuesto abuso la contratación laboral, y el primer nombramiento no impugnado, el carácter abusivo ha de ceñirse al segundo nombramiento y sus prórrogas. Se trataría entonces de un período inferior a cuatro años, lo cual respetaría el plazo máximo para este tipo de nombramiento, según aplicación conjunta de los art. 10.1.c EBEP (redacción dada pola Lei 15/2014) y 23.2.c de la Ley 2/2015. Y, aún en el caso de tener en cuenta el primer nombramiento, de 10 meses, se trataría de un incumplimiento del plazo máximo, que por sí mismo no es justificativo de "abuso". Se citan sentencias al efecto.

En cuanto al "fraude" por el carácter estructural y permanente de las tareas desarrolladas, se señala que se trata de un proyecto de titularidad autonómica que no responde a una competencia local; en este plan tecnológico los concellos pueden facilitar el espacio para la localización del aula CEMIT, financiándose a través de subvenciones autonómicas tanto la adquisición de los equipos informáticos como los costes de personal. Se manifiesta que una vez cesado con efectos de 31.12.2018, nadie pasó a desarrollar las funciones que el recurrente venía ejecutando en el aula CEMIT, ni hubo nueva contratación o nombramiento; y el hecho de que se produzca la renovación automática de la condición del aula, y la renovación automática de la subvención, son hechos irrelevantes para demostrar que se trata de un servicio "permanente y estructural" de titularidad municipal, cuando los propios testigos de la actora declararon que después del 31.12.2018 no hubo otro informático en el CERSIA.

Así, se concluye que, aplicando la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ni hubo abuso por encadenamiento de nombramientos y prórrogas, ni tampoco hubo fraude, porque las tareas desarrolladas respondían a un programa temporal de la Xunta de Galicia, y no al desarrollo de competencias propias de la Administración municipal; ello impide calificar esas tareas de permanentes y estructurales.

Respecto a las tareas ajenas a los convenios, el fraude en un nombramiento de interino por programa no está en el desarrollo de tareas ajenas al programa, pero propias del servicio, al tratarse de una posibilidad prevista expresamente en los artículos 10.6 TREBEP y 25.3 de la Ley 2/2015 de Galicia, sino en el hecho de que no se desarrollen en absoluto las tareas del programa que justificó el nombramiento. Por ello, dado que el demandante habla de tareas "a mayores", ha de entenderse que sí hizo las propias del programa, cumpliendo con lo exigido en la norma, y no incurriendo el Concello en el fraude denunciado. Se considera además que se trataría de tareas realizadas motu proprio, al no contar con orden alguna para su realización. Por tanto, las tareas ajenas al programa en ningún caso desvirtúan el nombramiento como funcionario interino del 10.1.c EBEP, ni justifican una declaración como la pretendida.

Se manifiesta que, en cualquier caso, la solución jurídica aplicable ante una situación de abuso, no sería la conversión del interino en indefinido no fijo, aplicando de forma analógica la jurisprudencia del orden social, sino la subsistencia y continuación de tal relación de empleo hasta que la Administración cumpla lo que ordena el marco normativo. Así, si se considera que se cubrían necesidades permanentes y estables, ha de valorarse de forma motivada si procede la ampliación de la RPT, con la restitución del recurrente en su condición de interino por vacante do 10.1.a; y de ser valoración negativa, justificándose el cese por el "abandono" del programa autonómico, y consecuente cierre del aula CEMIT, no habría frustración de ningún tipo de expectativa ni derecho a indemnización.

CUARTO.- Datos de interés.

D. Alberto ha prestado servicios por cuenta y orden del Ayuntamiento de Santiago, en la categoría profesional de Agente Tic, en el Aula sita en el Edificio Cersia.

La relación de servicios con la Administración se instrumenta inicialmente a través de la subscrición de contratos temporales en régimen laboral; posteriormente tuvo nombramientos como funcionario interino.

Tuvo un primer contrato laboral, de duración determinada, en fecha 17 de octubre de 2011, como agente TIC, en relación con la firma del Protocolo de adhesión a la Red de Centros para la Modernización e Inclusión Tecnológica de la Xunta de Galicia y el Concello de Santiago; el inicio de la relación laboral se señala el 28 de octubre de 2011 y hasta el 31 de diciembre de 2012.

El contrato fue prorrogado el 1 de Enero hasta el 31.12.2013, por prórroga del Protocolo de Adhesión a la Red CEMIT.

Por Decreto de 16.12.2013 de la Concejala-Delegada de Personal del Ayuntamiento, se cesa al trabajador, por expiración del contrato, quedando rescindida la relación laboral en fecha 31 de diciembre de 2013.

El demandante fue nombrado funcionario interino, al amparo del artículo 10,1, c) de la Ley 7/07, como Agente TIC para el desarrollo del Plan de Inclusión Digital del Aula de referencia del Ayuntamiento de Santiago. La ejecución se preveía desde el 21 de marzo al 31 de diciembre de 2014.

En fecha 17 de noviembre de 2014 se resuelve cesar al demandante en el nombramiento referido con fecha de 31 de diciembre de 2014.

Por Decreto de 16 de febrero de 2015 se nombra a D. Alberto funcionario interino, como Agente Tic para el "aula de referencia" de Santiago, con el fin del desarrollo del Plan de Inclusión Digital del Concello; y ejecutándose desde el 13 de febrero de 2015 al 31 de diciembre de 2015.

En fecha 12 de enero de 2016 se acuerda prorrogar el nombramiento por período de un año, desde el 1 de enero al 31 de diciembre de 2016, al haberse aceptado subvención para el mantenimiento del aula CEMIT.

En fecha 10 de enero de 2017 se acuerda una nueva prórroga, a desarrollar entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2017.

En fecha 8 de enero de 2018, se acuerda nueva prórroga entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2018.

El 2 de noviembre de 2018 D. Alberto presentó reclamación ante el Concello de Santiago interesando el reconocimiento del carácter indefinido de la relación laboral hasta que la plaza se cubriese reglamentariamente sin obtener respuesta de la administración.

El 26 de noviembre de 2018 se resuelve cesar al demandante por expiración de su nombramiento con fecha de efectos el 31 de diciembre de 2018

D. Alberto presenta recurso de reposición frente a la falta de respuesta a su reclamación, y contra el cese. Interesa la nulidad del cese, y que se declare que el vínculo que le une con la Administración es un vínculo laboral, y que la relación es laboral de carácter indefinido; subsidiariamente, se declare que el vínculo como funcionario interino ha de mantenerse hasta que se produzca la cobertura reglamentaria de la plaza; además, que se deje sin efecto el cese, manteniendo al trabajador en su puesto de trabajo de forma continuada hasta que se cubra la plaza reglamentariamente.

No habiendo resuelto expresamente la Administración Local, se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de la reclamación, y por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Santiago se dictó sentencia desestimatoria en fecha 30 de junio de 2022, contar al que se dirige el presente recurso de apelación.

QUINTO.- Resolución del recurso.

La parte apelante muestra disconformidad con la sentencia de instancia, considerando que la misma adolece de falta de motivación, y que se efectúa una indebida valoración de la prueba; además, se critica de la sentencia que no se considere competente la juzgadora para conocer de la primera pretensión del suplico, relativa a la declaración de la naturaleza laboral de la relación de servicio.

Comenzando por esto último, ha de indicarse que, en efecto, estima la juzgadora de primera instancia que " no es competencia de la jurisdicción contencioso administrativo declarar una relación como de naturaleza laboral, por lo que no procede a resolver sobre ella. Añadir, no obstante, que el cambio en la naturaleza de la relación, según refiere la parte actora, no consta que haya sido impugnado cuando tiene lugar, es decir a finales del año 2013, manteniéndose como funcionario interino hasta finales de 2018"

Al respecto, se considera que poco más hay que añadir a lo indicado en la sentencia, pues, en efecto, y sin perjuicio de la valoración que pueda efectuarse de ese período de vínculo laboral al objeto de determinar si se estaba cubriendo o no una necesidad estructural y permanente del Concello, en cualquier caso, no cabe efectuar en esta jurisdicción una declaración de personal como laboral indefinido no fijo, que era lo pretendido por el demandante, pues ya reiteradamente ha indicado la Sala Tercera del Tribunal Supremo la improcedencia de acoger esa figura de creación jurisprudencial en el orden social, y sin que conste que, en efecto, hubiera ejercido acción alguna el demandante ante la referida jurisdicción.

Dicho lo anterior, en cuanto a la motivación de la sentencia apelada, no puede confundirse la falta de motivación con la falta de conformidad con la misma. Así, de la lectura del fundamento de derecho tercero de la resolución resultan los motivos por los que se desestima la demanda, y, frente a la alegación por la recurrente de fraude y abuso en la relación de servicios que unía al demandante con el Concello de Santiago, por entender que desde el primer contrato laboral y hasta el cese se venían realizando las mismas funciones, y que ello es demostrativo de que se estaba cubriendo una necesidad estructural y permanente de la Administración Local, incide la jueza en que el contrato laboral y el nombramiento posterior como interino obedecieron a causas distintas, siendo el primero en cumplimiento de la adhesión a la Red CEMIT, y teniendo su base el nombramiento como interino en el desarrollo del Plan de Inclusión digital del Aula de referencia de Santiago, de forma que el nombramiento como funcionario interino obedecía a un programa concreto, sin que exista una plaza en el Concello de Santiago donde pudiera ser mantenido el demandante, como pretende, pues habría cesado al finalizar el desarrollo del citado programa, siendo el período de prestación de servicios de poco más de cuatro años, y sin que se acredite que al cese del demandante se hubiera contratado o nombrado a otra persona para las mismas funciones que él venía desarrollando.

Al respecto, ha de recordarse lo que disponía el artículo 10,1, c) de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (de contenido igual al vigente del Real Decreto Legislativo 5/2015,), norma aplicable cuando se efectuó el primer nombramiento, "1 . Son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias: ... c) La ejecución de programas de carácter temporal, que no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses más por las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto".

En los nombramientos como funcionario interino del demandante que constan en el expediente se hace cita del precepto citado, en el que apoyan el acto administrativo.

Se constata que el primer nombramiento abarcó el período de 21 de marzo al 31 de diciembre de 2014, por lo que no se habría excedido el plazo legal. Ha de valorarse que no existió continuidad con la relación de servicios con el vínculo laboral anterior, pues el contrato se había finalizado mediante decreto de 16.12.2013, quedando rescindida la relación laboral en fecha 31 de diciembre de 2013, y no siendo hasta el 21 de marzo del año siguiente cuando se efectúa el primer nombramiento como interino.

Además, también ha de valorarse que el segundo nombramiento como interino, para ejecutar igualmente el Plan de Inclusión Digital del Concello, no se inicia inmediatamente a continuación de la finalización del nombramiento anterior, sino que terminada la vinculación funcionarial primera en fecha 31 de diciembre de 2014, no es hasta febrero de 2015 cuando se nombra a D. Alberto nuevamente como funcionario interino, como Agente Tic para el "aula de referencia" de Santiago, ejecutándose este último nombramiento desde el 13 de febrero de 2015 hasta 31 de diciembre de 2018, al acordarse tres prórrogas consecutivas.

Por tanto, no hubo continuidad entre la prestación de servicios con vínculo laboral y el nombramiento como funcionario interino, y tampoco lo hubo entre el primer nombramiento en interinidad y el segundo, que es el que fue prorrogado, y cuya duración es de tres años y diez meses, al iniciarse en febrero de 2015 y extinguirse el 31 de diciembre de 2018.

Dicho lo anterior, y aunque es cierto que en el último nombramiento hubo un exceso de tiempo prorrogado sobre el que señalaba el artículo de la ley vigente, no puede obviarse que no llega tal exceso a un año, y que incluso con la vigente Ley 2/15 de Empleo Público de Galicia no podría hablarse de incumplimiento del plazo, al señalar el artículo 23,2,c) para este tipo de nombramientos en interinidad para la ejecución de programas de carácter temporal y de duración determinada que no respondan a necesidades permanentes de la Administración, que " El plazo máximo de duración de la interinidad se hará constar expresamente en el nombramiento y no podrá ser superior a tres años, ampliables hasta doce meses más de justificarlo la duración del correspondiente programa".

Al efecto, ha de valorarse que, como se indica por la representación de la parte apelada, los nombramientos en interinidad se efectuaron para el desarrollo de un plan en el ámbito de la inclusión digital, y que además se trata de desarrollar un proyecto de titularidad autonómica que no responde a una competencia local, subvencionándose la actividad con fondos autonómicos, por lo que no puede hablarse de una necesidad permanente y estructural del ayuntamiento que requiera la creación de una plaza en la que hubiera de mantenerse al demandante hasta su cobertura por procedimiento legal, pues, de hecho, no consta que tras el cese de D. Alberto se hubiera nombrado a otra persona para realizar las mismas funciones, lo cual lleva a no poder considerar la existencia de fraude en la contratación por utilizar la figura del funcionario interino para cubrir necesidades permanentes o estructurales, ni tampoco abuso en la prolongación del nombramiento que obedeció a la ejecución del concreto plan.

Por último, respecto a la alegación de que se desarrollaban por el demandante más funciones que las propias de su nombramiento como Agente TIC en relación al Plan de inclusión digital de que se trataba, pese a lo que se alega por la parte apelante haciendo alusión a las declaraciones testificales de compañeros, no puede valorarse como determinante para estimar un fraude en la contratación o la existencia de necesidades estructurales que viniese cubriendo el recurrente, pues además de que no consta que se hubiese ordenado la realización de tales actividades por el Concello o de que muchas de las que refieren los testigos no sean de posible inclusión en su cometido oficial, ha de reiterarse que tampoco consta que alguien haya pasado a realizar tales actividades pretendidamente permanentes una vez que fue cesado D. Alberto.

En consecuencia, y sin perjuicio de lo que posteriormente se dirá respecto a las costas en la primera instancia, en atención a lo expuesto, ha de ser desestimado en cuanto a sus pretensiones principales el recurso de apelación interpuesto por D. Alberto, al no poder ser atribuida a la sentencia de instancia la falta de motivación alegada ni la inadecuada valoración de prueba, debiendo ser confirmados sus argumentos, al considerarse en definitiva el cese del nombramiento como interino conforme a derecho por obedecer a causa legal (finalización del desarrollo del programa), y sin que se haya acreditado que el recurrente estuviese cubriendo necesidades estructurales y permanentes del Concello desde su vinculación ya como laboral, no pudiendo ser acogidas las pretensiones hechas valer en su suplico.

SEXTO.-Costas procesales.

En cuanto a las costas, respecto a las de la primera instancia, se efectúa por la parte recurrente impugnación de la condena en costas incluida en la sentencia apelada, considerando que, al venir recurriendo contra una actividad presunta , esto es, contra el silencio de la Administración, que no dio respuesta al administrado en vía administrativa, hay causa suficiente para no imponer las costas al recurrente aunque se haya desestimado su pretensión.

En relación con ello, ha de valorarse que en el artículo 139,1º de la LJCA se dispone que " En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho". Es decir, el vencimiento objetivo determina en principio la imposición de costas, pero puede razonarse su no imposición en caso de dudas de hecho y derecho, y, ciertamente, en la línea que se razona por el apelante, ha de considerarse que en este caso se venía impugnando el silencio de la Administración ante las pretensiones del actor hechas valer en vía administrativa, por lo que hubo de acudir a la vía judicial para obtener una respuesta a sus planteamientos.

Por tanto, se considera procedente revocar la sentencia de primera instancia en este aspecto, al considerarse improcedente en este caso la condena en costas a la parte recurrente.

Respecto a las costas de esta apelación, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, "En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición". En este caso, al no haberse desestimado totalmente el recurso, pues se acoge el mismo en lo relativo a la revocación de la condena en costas en la primera instancia, no procede tampoco la condena en costas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,