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Sentencia Contencioso-Administrativo 735/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 307/2023 de 18 de octubre del 2023
Relacionados:
Orden: Administrativo
Fecha: 18 de Octubre de 2023
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: FERNANDO SEOANE PESQUEIRA
Nº de sentencia: 735/2023
Núm. Cendoj: 15030330012023100747
Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2023:6968
Núm. Roj: STSJ GAL 6968:2023
Resumen
Voces
Centro docente
Desviación procesal
Profesorado
Seguridad Ciudadana
Motivación de las sentencias
Atestado
Estatuto Básico del Empleado Público
Violencia
Permisos por motivos familiares
Causa de inadmisión
Indefensión
Permiso por cuidado menor con cáncer o enfermedad grave
Presupuestos generales del Estado
Interés casacional
Funcionarios públicos
Jurisdicción contencioso-administrativa
Encabezamiento
Apelada: D. Luis Pedro
La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la siguiente
A Coruña, a 18 de octubre de 2023.
El recurso de apelación 307/2023 pendiente de resolución ante esta Sala fue promovido por la Comandancia de la Guardia Civil de A Coruña, representada y dirigida por el Abogado del Estado contra la sentencia de fecha 23 de enero de 2023 dictada en el Procedimiento Abreviado 87/2022 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Núm. 2 de A Coruña, siendo parte apelada D. Luis Pedro asistido por la letrada Dª. Concepción Alvarez Rodil.
Es ponente el Ilmo. Sr.
Antecedentes
Fundamentos
Don Luis Pedro, guardia civil con destino en el Puesto Principal de DIRECCION000, perteneciente a la 1ª Compañía de la 215ª Comandancia de la Guardia Civil de A Coruña, impugnó la resolución de 10 de marzo de 2022 del General de Brigada y jefe de zona de la Dirección Adjunta Operativa de la Guardia Civil (Zona de Galicia, sección de personal), desestimatoria del recurso de alzada interpuesto frente a la de 15 de diciembre de 2021 del Coronel Jefe del Mando de Operaciones de la Comandancia de A Coruña, por la que se denegó la solicitud de permiso de reducción de jornada por cuidado de una hija menor afectada por enfermedad grave, en este caso, epilepsia focal izquierda, interesando la reducción del 50% de su jornada laboral, para su realización en jornada de mañana, percibiendo retribuciones integras, en base a lo establecido en el artículo 34 de la Orden General número 2/2021 de 22 de enero, por la que se modifica la Orden General nº 1 de 22 de enero de 2016 (N.D: 210), por la que se regulan las vacaciones, permisos y licencias de personal de la Guardia Civil.
El motivo de la denegación inicial ha sido que la situación planteada no está incluida en los supuestos de concesión del permiso de reducción de jornada con las retribuciones integras que solicita ya que, si bien en los informes médicos se indica la importancia de una vigilancia constante ante la posibilidad de nuevos episodios, no se acredita la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente, considerando que únicamente se acreditaba la necesidad de llevar una vigilancia de la menor, sin entidad suficiente para justificar la reducción de jornada del progenitor. En la resolución desestimatoria del recurso de alzada se argumenta que los informes médicos están "encaminados" a ajustarse al tenor literal de la norma de aplicación.
En el suplico de la demanda el actor solicitó el permiso de reducción del 50% de su jornada laboral percibiendo retribuciones integras con concreción horaria al turno de mañana y, subsidiariamente, se le conceda permiso de reducción del 50% de su jornada laboral percibiendo retribuciones integras sin adscripción a turno fijo.
El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de A Coruña estimó la pretensión principal y reconoció el derecho del demandante al permiso de reducción del 50% de su jornada laboral percibiendo retribuciones integras con concreción horaria al turno de mañana.
Frente a dicha sentencia interpone recurso de apelación el Abogado del Estado.
El señor Luis Pedro es guardia civil destinado en el Puesto Principal de DIRECCION000 desde el 15 de octubre de 2021, procedente del cuartel de DIRECCION001 (Lugo). Está casado con doña Herminia y fruto del matrimonio tienen dos hijos: Luz, de 8 años (nacida el NUM001 de 2013) y Eutimio, de 5 años.
La menor, Luz, fue diagnosticada en marzo de 2014, cuando contaba con dos meses de vida, de epilepsia focal izquierda, idiopática.
En la demanda se alega que desde entonces la menor permanece en seguimiento médico continuado en Neurología Infantil y Pediatría, para ajustes del tratamiento y control evolutivo de su desarrollo neurológico y que, tal y como consta en los informes médicos aportados, su enfermedad se caracteriza por presentar episodios frecuentes de movimientos tónico-clónicos en miembro superior izquierdo (más conocidos como convulsiones) y desviación óculo-cefálica a la izquierda, así como recurrentes "ausencias", en las que la menor pierde de manera abrupta el conocimiento y el control sobre su propio cuerpo, también presenta mutismo selectivo, dislexia y dificultades de comprensión, aprendizaje y pronunciación. Luz viene siguiendo un tratamiento farmacológico, administrado dos veces al día (mañana y noche) pero no responde bien al mismo y no es posible controlar su enfermedad con fármacos; de los informes se deduce asimismo que actualmente se está realizando un cambio en su medicación, introduciendo nuevos fármacos, pues la menor presenta un encefalograma muy activo. La evolución de su enfermedad está siendo dificultosa, necesitando cada vez mayores cuidados y atenciones, pues la epilepsia no está controlada y requiere de un abordaje terapéutico más continuado y más preciso, tal y como se indica por la neuróloga, pues su actividad epileptiforme es prácticamente continua. Ello supone, por un lado, la necesidad de realizar más pruebas, nuevos tratamientos en centros especializados y más ingresos hospitalarios de los que ya venía realizando. Pero, además, la menor requiere ya no solo vigilancia continua, sino también cuidados continuados ante el descontrol de su enfermedad de manera prolongada en el tiempo, así como una estimulación directa y permanente por parte de un adulto, a fin de que pueda desarrollar sus actividades más cotidianas. Es decir, la enfermedad de Luz requiere no solo que la menor esté vigilada por un adulto, sino que, en su día a día, necesita estar acompañada por un adulto familiarizado con la enfermedad que padece, con las posibles complicaciones que se le pueden presentar y con los fármacos que toma y sus cambios de medicación que conllevan un control sobre los posibles efectos secundarios. Necesita estimulación constante, más allá de la que pueda recibir en el colegio o en terapias de psicología y logopedia. El hecho de que la menor lleve una vida escolar que pueda estar básicamente normalizada, y que, incluso, durante la misma ese cuidado directo lo presten sus profesores, no puede llevar a presuponer que no necesita un cuidado directo, continuo y permanente, sino una simple vigilancia o supervisión.
Aduce el demandante que, a efectos de que la reducción del 50% de la jornada laboral interesada por el señor Luis Pedro pueda resultar efectiva para que la menor reciba un cuidado permanente, es necesario que la misma se adapte a los horarios en los que la menor está fuera de su centro escolar, es decir, interesa que la media jornada del recurrente se realice en turnos de mañana, de lunes a domingo, según corresponda.
En cuanto a su situación familiar que puede afectar a la concesión del permiso, la madre, en este caso, no cobra sus retribuciones íntegras como beneficiaria de la prestación establecida para este fin en el Régimen de la Seguridad Social. De hecho, la madre (que no es guardia civil) tiene concedida una reducción de su jornada laboral, para el cuidado de hijos menores, de 20 horas semanales, preferiblemente en horario de mañana, con la proporcional minoración de su salario, que pasa de 1.502,16.-€ + plus convenio/día de 0,76.-€/día, a 751,08.-€ mensuales+plus convenio/día de 0,76.-€/día. A ello se añade que la madre de Luz sufre una serie de dolencias a nivel lumbar y cervical que dificultan su movilidad al generar fuertes dolores, encontrándose a la espera de ser intervenida quirúrgicamente.
Aclara el actor que presta sus servicios en el Puesto Principal de DIRECCION000, en el Área de Prevención, si bien, debido a las necesidades del puesto, varias veces al mes lo destinan a otras áreas (Seguridad ciudadana/Atestados), por lo que su capacidad de adaptación a las diferentes tareas y necesidades del puesto es total. Sus turnos de trabajo son variables en horario de mañana (de 6:00 a 14:00), tarde (de 14:00 a 22:00) y noche (de 22:00 a 6:00) con dos días libres semanales, siendo frecuente que el recurrente se vea obligado a doblar turnos.
El núcleo de la motivación de la sentencia de primera instancia se contiene en el fundamento de derecho cuarto, en el que comienza por resaltar que el hecho de que la menor esté escolarizada no excluye el derecho al otorgamiento de una reducción de jornada al amparo del artículo 49 e) del
Seguidamente, el juzgador "a quo" sale al paso de las alegaciones esgrimidas en la contestación a la demanda en los siguientes términos:
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El Abogado del Estado comienza en su recurso de apelación por destacar el carácter excepcional de este permiso, de lo que deriva la necesaria interpretación restrictiva, y seguidamente alega que no se cumplen las condiciones para la concesión del permiso solicitado, ya que:
1º La menor se encuentra escolarizada en un centro educativo ordinario (no especial), y no consta que deba recibir una atención o cuidados especiales, ni que requiera que por parte del personal de dicho centro se le deba proporcionar determinada medicación, ni tampoco que disponga de ciertos períodos dentro del horario escolar en que los padres o familiares de dicha menor deban acudir al centro para proporcionarle atención o cuidado especial, ni tampoco consta que lo hayan venido prestando durante todo el lapso temporal en el que dicha menor está escolarizada en ese centro, ni tampoco que personal del centro haya recibido una formación especial para poder atender a la hija del aquí demandante ni que dicho centro haya tenido que contratar a personal especializado para poder atender a la hija del actor, tampoco consta que la citada menor haya presentado dificultades, tanto de integración, como de desarrollo o progreso en el centro educativo ordinario, ni en especial durante sus diferentes cursos académicos, más allá de ciertas dificultades de las que, por otro lado, tampoco están exentos otros menores, de forma que la hija del apelado ha venido desarrollando una vida académica normal como la del resto de menores escolarizados, lo que sin duda es una evidencia clara de la innecesariedad de los cuidados que demandaría de padecer una situación que ampararía la reducción de jornada apetecida, entiende que lo que consta acreditado es que la hija menor del apelado no requiere ese cuidado, directo, continuo y permanente, que deba además ser prestado por su progenitor.
2º En el acto de la vista, la parte actora aportó un certificado del grado de discapacidad reconocido a la hija menor de edad del demandante de un 59% (sin dificultades de movilidad para utilizar transportes colectivos), correspondiendo un grado de limitación en la actividad global del 54%, y por factores sociales complementarios de 5 puntos, siendo dicha valoración provisional desde el 8 de marzo de 2022 hasta el 21 de octubre de 2026, pero con ello no se prejuzga la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente; añade que en dicho certificado no se especifica el grado de discapacidad que presenta dicha menor (entre 1 y 5), ni su clase (I a V) según los anexos del
3º Sobre los informes emitidos por la neuróloga doctora Santiaga, que a su vez depuso en el acto de la vista, destaca el apelante el diferente contenido de los informes que esta especialista emite con fecha 23 de septiembre de 2021 (antes de la primera resolución desestimatoria de la petición del actor en la vía administrativa) y de 23 de diciembre de 2021 (una vez conocido el contenido de dicha inicial resolución desestimatoria), puesto que mientras en el primero de ellos sólo menciona la necesidad de una "vigilancia constante" para su seguridad en caso de nuevas crisis comiciales, y una estimulación intensiva que facilite un desarrollo neurológico óptimo, en el segundo de tales informes (se reitera que posterior a la primera resolución desestimatoria en la vía administrativa, y quizá influida por el contenido de ésta para tratar de desvirtuarla) se añade a esa vigilancia "constante" el calificativo de "permanente", lo cierto es que en ambos se señala que la hija del demandante está medicada, recibiendo Levetiracetam solución 2 veces al día (que en ningún momento se indica cuándo se administra, ni por quién, ni en qué condiciones), y en el último informe se añade que se le introduce Perampanel 4 mg 1 vez al día (que tampoco se indica ni cuándo se administra, ni por quién, ni en qué condiciones), pero es evidente, a juicio del apelante, que para la administración de dicha medicación no se requiere el permiso por reducción de jornada aquí cuestionado y buena prueba de ello es que hasta la fecha el actor no ha tenido problemas en administrarlo pese a no disfrutar de dicha reducción de jornada, y cuando no se ha acreditado por la actora que su administración requiera medidas o medios especiales. Añade, en cuanto a los controles o revisiones periódicas, que en los últimos ocho años (desde 2014 hasta 2022) la menor sólo ha requerido 18 días de atenciones y/o ingresos hospitalarios, por lo que no se evidencia que precise períodos prolongados de ingreso/hospitalización ni que sean habituales o recurrentes sino periódicos, por lo que no se justifica el permiso interesado.
4º En cuanto a los informes de la pediatra doña Eva María, de 25 de octubre y 24 de diciembre de 2021, en los que se destaca que la niña necesita la presencia de un adulto que la cuide y atienda porque tiene un retraso madurativo, destaca que igualmente el segundo se emite una vez que se conoce el contenido de la resolución desestimatoria inicial que cuestiona la necesidad de los cuidados continuos, directos y permanentes de la menor.
5º Respecto al informe de 28 de septiembre de 2021 de la logopeda doña Clemencia, que señala que la hija del actor padece dislexia moderada, dificultades de lectura y escritura y mutismo selectivo, incide en que dejó de atender a la menor desde después del verano de 2021 por decisión de los padres, lo que reputa contradictorio con el proceder del demandante, que sostiene que su hija requiere ciertas enseñanzas, atenciones y cuidados especiales.
6º Resulta contradictorio que solicite el horario de mañana, coincidiendo con el horario escolar de su hija menor.
7º La sentencia debió apreciar una desviación procesal porque en vía administrativa el actor no había solicitado la realización de la jornada laboral en horario de mañana, lo que sí hace en vía judicial, que es lo otorgado en la sentencia apelada.
1. Ante todo conviene significar que resulta improcedente plantear por primera vez en el recurso de apelación la alegación de desviación procesal, pues el motivo de inadmisibilidad consiguiente debió esgrimirse en la contestación a la demanda de primera instancia a fin de que no se generase indefensión a la parte contraria a la vez que diera posibilidad de examinarlo y decidir en la sentencia apelada.
Ello al margen de que la solicitud de que la actividad laboral se prestase por la mañana podía deducirse del tenor de la petición presentada. En definitiva, no puede prosperar dicha alegación de desviación procesal.
2. Antes de examinar los restantes motivos de apelación conviene determinar que la regulación en la materia se contiene en el artículo 34 de la Orden General 34/2016 de la Guardia civil, modificada por la Orden General 2/2021, de Vacaciones, Permisos y Licencias del personal de la Guardia Civil, dentro de los permisos por motivos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, por razón de violencia de género o de violencia sexual y para las víctimas del terrorismo y sus familiares directos, que es trasunto del articulo 49 e) del
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En la primera resolución dictada por la Administración solamente se cuestionaba la acreditación de la necesidad del cuidado directo, continuo y permanente de la menor, mientras que en la resolución del recurso de alzada se argumenta que los informes emitidos en diciembre, conociendo el argumento desestimatorio inicial, parecen ir más bien encaminados a desacreditar aquel reproche de la necesidad del cuidado directo, continuo y permanente de la menor. Si bien es cierto que en los informes de 23 de diciembre de 2021 de la doctora Santiaga, especialista en neurología infantil y de 24 de diciembre de 2021 de la pediatra doña Eva María, se incide especialmente en la necesidad de vigilancia y cuidado directo, continuo y permanente por un adulto, ni puede afirmarse que en sus anteriores informes no se aclaraba ese aspecto ni resulta extraño que lo hayan hecho en una fecha posterior porque, en definitiva, se trataba de desacreditar el anterior reproche (en la resolución de 15 de diciembre de 2021 de 15 de diciembre de 2021 del Coronel Jefe del Mando de Operaciones de la Comandancia de A Coruña), sin que exista base alguna para dudar de la objetividad y profesionalidad de dichas especialistas, quienes argumentan racionalmente la necesidad de esos cuidados, ya que la neuróloga infantil llama la atención sobre la posibilidad de nuevos episodios comiciales, pues la actividad epileptioforme en el último estudio es prácticamente continua, destacando asimismo la importancia de una estimulación intensiva que facilite un desarrollo neurológico óptimo por las dificultades en el aprendizaje y el mutismo selectivo que presenta la niña, mientras que la pediatra incide en la persistencia de la actividad continua diurna y nocturna en el último electroencefalograma.
En el recurso de apelación se amplían significativamente las alegaciones relativas a los motivos por los que procede la denegación del permiso solicitado, olvidando con ello que tales razones han de ser expuestas por la Administración en las resoluciones que dicte, porque la actuación de la defensa de la Administración ante la jurisdicción ha de ir encaminada a defender aquellos motivos denegatorios previamente expuestos, no a introducir otros nuevos a los que no se refirió la Administración cuando pudo hacerlo.
De todos modos, no se aprecian razones para acoger los motivos en que se funda la apelación.
En primer lugar, ninguna relevancia decisiva cabe otorgar al hecho de que la menor se halle escolarizada en un centro educativo ordinario y no especial.
Ante todo conviene aclarar que la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2022 (rec. 3974/2020) permite la concesión de este permiso aunque el/la menor se halle escolarizado, pues al decidir la cuestión de interés casacional que se le planteó declaró: "
Y tampoco puede ser óbice que la menor esté escolarizada en un centro educativo ordinario, y no especial, porque lo decisivo es que la enfermedad padecida exija el cuidado directo, continuo y permanente, tal como se desprende de aquella STS, que en ese sentido ha seguido el criterio marcado por la anterior STS de 3 de junio de 2020, dictada en el recurso de casación 78/2018. Aun es más, el hecho de que en el centro carezca de especialistas para su atención incrementa la necesidad de su cuidado por los padres, máxime cuando la petición de permiso que este dedujo lo fue para desempeñar su actividad laboral durante la mañana, de modo que pueda tener a la menor bajo su cuidado en las horas no lectivas.
En segundo lugar, el certificado del grado de discapacidad del 59% de la menor, aportado en el acto de la vista, no es lo decisivo, pues de hecho lo fundamental es la posibilidad de reiteración de crisis comiciales a que se refiere la neuróloga y la persistencia de la actividad continua diurna y nocturna en el último encefalograma que menciona la pediatra, lo que indudablemente requiere la vigilancia y cuidado continuos una vez que la menor no se halla en el centro educativo. Por lo demás, la resolución de la Consellería de Política Social de reconocimiento de la situación de dependencia en grado I con una puntuación global de 42 puntos, también es reveladora de la propia situación de dependencia. Conviene significar en este punto que una cosa es que pueda existir mayor o menor limitación para las actividades de la vida diaria y otra muy diferente es que conste el padecimiento de una patología que exija el cuidado y vigilancia de un adulto.
En tercer lugar, tanto los informes iniciales, de 23 de septiembre de 2021 el de neuróloga doctora Elsa y de 25 de octubre de 2021 el de la pediatra doctora Emma, como los posteriores, de 23 y 24 de diciembre respectivamente, son relevadores de que la epilepsia focal izquierda que padece la menor es de entidad suficiente como para que se requiera una vigilancia y cuidado constantes por parte de un adulto ante la posibilidad de reiteración de las crisis comiciales y debido a la persistencia de actividad diurna y nocturna en los electroencefalogramas, por lo que está justificado que el padre tenga libres las tardes en su actividad laboral, pues la disponibilidad de la madre en el empleo privado es claramente menor, además de que esta padece unas dolencias a nivel lumbar y cervical que condicionan su movilidad y le hacen menos apta para la vigilancia y cuidado que su hija requiere.
En ese sentido resulta incuestionable que la menor padece una enfermedad calificada como "grave" en el listado recogido en el Real Decreto 1148/2022, de 29 de julio, para la aplicación y desarrollo en el sistema de la Seguridad Social, de la prestación económica por cuidado de menores afectados por cáncer u otra enfermedad grave (Grupo VI. Neurología: h) otras epilepsias bien definidas), con una sintomatología no controlada.
En cuarto lugar, la logopeda doña Clemencia también pone de manifiesta que la menor padece dislexia moderada y presenta dificultades de aprendizaje en lectura y escritura, sin que el hecho de que haya dejado de atender personalmente a Luz tenga relevancia negativa alguna de cara al otorgamiento del permiso solicitado, pues, por el contrario, más bien significaría que la menor requería mayor atención y cuidado por parte de su padre.
En quinto lugar, es totalmente congruente la solicitud del demandante de que el permiso que postula entrañe que su actividad laboral se desarrolle por la mañana, porque de ese modo puede concordarse con la actividad escolar de la menor, de modo que pueda cuidarla y tenerla en su compañía precisamente en las horas en que la menor esté en el domicilio familiar por haber finalizado la docencia en el centro educativo.
En consecuencia, se cumplen todos y cada uno de los requisitos que se contienen en el artículo 34 de la Orden General 34/2016 de la Guardia civil, modificada por la Orden General 2/2021, por lo que la Sala llega a la misma conclusión que el juzgador de primera instancia.
Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación.
Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; de conformidad con el artículo 139.4 LJ, se fija en 1.000 euros la suma máxima en concepto de defensa del apelado, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de apelación esgrimidos.
Fallo
Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la
Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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