Sentencia Contencioso-Administrativo 730/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 312/2023 de 18 de octubre del 2023

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y

PRIMERO : Objeto de apelación.-

Don Doroteo impugnó la resolución de 2 de septiembre de 2019 del Conselleiro de Facenda de la Xunta de Galicia, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 4 de junio de 2019 de la Dirección Xeral de Función Pública, por la que se hace pública la actualización definitiva de méritos correspondientes al año 2018 de las listas para el desempeño con carácter transitorio de plazas reservadas al personal funcionario y la contratación temporal de personal laboral de la Xunta de Galicia.

En la demanda se solicitaba que se declarasen como puntuables, dentro del baremo establecido por el artículo 9 bis, apartado a) del Decreto 37/2006, de 2 de marzo, los servicios de prevención y extinción de incendios forestales prestados para TRAGSA por la recurrente en iguales condiciones que los prestados para SEAGA.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Santiago de Compostela estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo, anuló la resolución impugnada y reconoció el derecho del recurrente a que en el nuevo baremo a dictar por la Administración, de conformidad con la sentencia de 2 de diciembre de 2020 del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, se le valoren y baremen, en los propios términos establecidos en dicha sentencia, los servicios prestados mientras estuvieron contratados en TRAGSA para prestar servicios de prevención y lucha contra los incendios forestales en el marco del Plan de prevención y defensa contra los incendios forestales de Galicia (PLADIGA), aplicando la puntuación que proceda por tales servicios, con los efectos que esta circunstancia conlleve en la actualización de méritos del año 2018 y en las correspondientes actualizaciones de méritos en las listas para el desempeño con carácter transitorio de plazas reservadas al personal funcionario y a la contratación temporal de personal laboral de la Xunta de Galicia.

Frente a dicha sentencia interpone recurso de apelación la Letrada de la Xunta de Galicia.

SEGUNDO : Antecedentes fácticos de los que ha de partirse para la decisión de esta apelación.-

Hemos de partir de que el recurrente se encuentra incluido en varias listas de los servicios de prevención y defensa contra incendios forestales de las reguladas por Decreto 37/2006, de 2 de marzo, modificado por Decreto 60/2019, de 23 de mayo, por el que se regula el nombramiento de personal interino para el desempeño con carácter transitorio de plazas reservadas a funcionarios y a la contratación temporal de personal laboral de la Xunta de Galicia.

Por resolución de 20 de febrero de 2019 de la Dirección Xeral da Función Pública se hace pública la actualización provisional de méritos correspondiente al año 2018 de dichas listas, figurando el señor Doroteo con una puntuación provisional de 0,000 en el baremo por servicios prestados previsto en el apartado a.2º del artículo 9 bis del Decreto 37/2006.

La resolución de 4 de junio de 2019 de la Dirección Xeral de Función Pública hace pública la actualización definitiva de méritos correspondientes al año 2018 de las listas para el desempeño con carácter transitorio de plazas reservadas a personal funcionario y la contratación temporal de personal laboral de la Xunta de Galicia (DOG núm. 108, de 10/06/2019), estableciendo en su punto primero que las puntuaciones totales de las personas integrantes de las listas podrían consultarse en el portal web corporativo de la Xunta de Galicia (http://funcionpublica.xunta.gal), epígrafe de .

Por su parte, en el Anexo II se dedica el último cuadro a los "grupos e categorías do personal laboral dos servizos de prevención e defensa contra incendios forestais".

En las listas definitivas correspondientes a los servicios de prevención y defensa contra incendios forestales consta el recurrente con una puntuación definitiva de 0,000 en el baremo por servicios prestados previsto en el apartado a.2º del artículo 9 bis del Decreto 37/2006.

Frente a la anterior resolución interpuso recurso de alzada don Doroteo por no haberle sido baremados los servicios prestados a TRAGSA, tal y como se bareman los mismos servicios prestados a SEAGA, alegándose la nulidad de pleno derecho en base al artículo 47.1.a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, por infracción del art. 23.2 de la Constitución Española y del art. 9 bis del Decreto 37/2006, do 2 de marzo (DOG núm. 48, de 09/03/2006) tras la modificación operada por el Decreto 60/2019, de 23 de mayo (DOG número 108, de 10/06/2019).

Dicho recurso de alzada fue desestimado en resolución de 2 de septiembre de 2019 del Conselleiro de Facenda de la Xunta de Galicia, con base en que TRAGSA no forma parte del sector público autonómico de Galicia, circunstancia que sí concurre en la sociedad mercantil autonómica SEAGA, añadiéndose que el recurrente no aporta un término de comparación válido a los efectos de determinar su lesión al baremar o no baremar los servicios prestados en función de la entidad contratante.

En la demanda se argumentaba para ello que el hecho de que la entidad TRAGSA sea una sociedad mercantil estatal no impide que con determinados efectos se considere integrante del sector público autonómico de Galicia, añadiéndose que la ausencia de valoración de los servicios prestados en dicha entidad supone una lesión del principio de igualdad de oportunidades en el acceso al empleo público, porque han de ser valorados tanto los servicios prestados para SEAGA como para TRAGSA, puesto que unos y otros presentan cuatro notas de identidad:

1.-El marco de actuación: el PLADIGA de la Consellería de Medio Rural;

2.-La naturaleza de la entidad contratante: entidades instrumentales del sector público de Galicia, como son TRAGSA y SEAGA;

3.-La clase o categoría de empleados públicos: personal laboral; y por último

4.-El elemento funcional o los servicios prestados: los de prevención y extinción de incendios forestales.

TERCERO : Examen del primer motivo de apelación: pérdida sobrevenida de objeto.-

1. La primera y principal pretensión que se deduce en el recurso de apelación es que se revoque la sentencia de primera instancia declarando la terminación del procedimiento por pérdida sobrevenida de objeto.

Argumenta la apelante que en el suplico de la demanda se solicitaba que se anulase la resolución de 4 de junio de 2019 y se declarasen como puntuables, dentro del baremo establecido por el artículo 9 bis, apartado a), del Decreto 37/2006, los servicios prestados en TRAGSA, y que no se puede desconocer que dicho apartado fue declarado nulo de pleno derecho por la sentencia dictada por esta Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el procedimiento ordinario nº 276/2019. En esta sentencia se condenó a la Administración demandada a que dicte una nueva norma respetuosa con los artículos 14 y 23.2 de la Constitución, de modo que permita baremar los servicios prestados por el personal laboral de los servicios de prevención y defensa contra incendios forestales al servicio de entidades instrumentales del sector público y no exclusivamente del sector público autonómico.

Razona la Letrada de la Xunta de Galicia que el efecto de la nulidad de pleno derecho es un efecto radical de expulsión del ordenamiento jurídico, por lo que no se puede pretender revisar la aplicación de un apartado de la norma que no existe. Añade que la norma anulada no puede producir efectos ni ser aducida en el marco de los procesos individuales de aplicación de esa norma anulada, por cuanto resultaría nocivo para el principio de seguridad jurídica ahondar en debates que están decididos por otros Tribunales con el estudio de la disposición impugnada.

Continúa argumentando la Letrada de la Xunta que existe carencia de interés legítimo toda vez que la solicitud o pretensión expresa pretende una mutación de la norma contraria a Derecho porque persigue que indirectamente se modifique el contenido de una disposición reglamentaria de un modo incompatible con el artículo 71.2 LJ, porque quien ostenta la potestad reglamentaria dentro del ordenamiento jurídico autonómico es la Xunta de Galicia ( artículo 16.4 del Estatuto de Autonomía de Galicia y 37 y siguientes de la Ley 16/2020, de 17 de diciembre).

2. Ante todo conviene llamar la atención en torno a que la apelante no llega a argumentar sólidamente la razón por la que entiende que concurre pérdida sobrevenida de objeto, ya que la aplicación supletoria del artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige, para la invocación de aquella figura, que deje de haber interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, y resulta evidente que en el caso presente permanece incólume el interés de la demandante en que le sean valorados los servicios prestados en TRAGSA.

La "pérdida de objeto" es una figura jurisprudencial que tiene anclaje en la aplicación supletoria de la regulación de dicho art. 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como nos explica la STS de 3 de diciembre de 2013 (recurso 2120/2011):

" Seguimos de esta forma el criterio mantenido en sentencias anteriores, de fechas 29 de enero de 2013 (recurso 2789/2010 ), 7 de octubre de 2013 (recurso 247/2011 ) y las que en ellas se citan, que señalan que "el artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable con carácter supletorio al proceso contencioso administrativo según la disposición final primera de la Ley 29/1998, de 13 de julio , no identifica la carencia sobrevenida de objeto con la satisfacción extraprocesal de las pretensiones ejercitadas, sino que ambas son manifestaciones diferentes de que el proceso ha perdido su interés al objeto de obtener la tutela judicial pretendida, que no sólo deriva de haberse obtenido extraprocesalmente la satisfacción de dicho interés sino de "cualquier otra causa".

A tal fin, traemos a colación la sentencia de 14 de marzo de 2011 del Tribunal Supremo, Nº de Recurso: 511/2009; Roj: STS 2084/2011, que al margen del tema de fondo, clarifica la diferencia entre la pérdida sobrevenida del objeto del proceso y la satisfacción extraprocesal de la pretensión, ambas formas de terminación del proceso previstas en los artículos 22 de la LEC y 76 de la Ley 29/1998, de 13 de julio Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, respectivamente, en los siguientes términos:

" En el artículo 76 de nuestra Ley Jurisdiccional se contempla como forma de terminación del proceso la denominada satisfacción extraprocesal, situación que se produce cuando la Administración demandada reconoce totalmente en vía administrativa las pretensiones del demandante. No es este el supuesto en el que nos encontramos, ni ha sido éste tampoco el precepto en el que Sala de instancia ha fundado su decisión. En realidad, aunque no se cite expresamente, la decisión se sustenta en el artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece como forma de terminación del proceso, junto con la satisfacción extraprocesal, la carencia sobrevenida de objeto, es decir, cuando por razón de circunstancias sobrevenidas se pone de manifiesto que ha dejado de haber un interés legítimo que justifique la necesidad de obtener la tutela judicial pretendida. La pérdida sobrevenida de objeto del proceso se puede definir como aquella forma o modo de terminación del mismo que se fundamenta en la aparición de una realidad extraprocesal que priva o hace desaparecer el interés legítimo a obtener la tutela judicial pretendida. Es decir, se produce algún hecho o circunstancia que incide de forma relevante sobre la relación jurídica cuestionada y que determina que el proceso en curso ya no es necesario, en la medida en que la tutela solicitada de los tribunales ya no es susceptible de reportar la utilidad inicialmente pretendida, de suerte que no se justifica la existencia del propio proceso y éste debe concluir. En estos casos y a diferencia de lo que ocurre con la satisfacción extraprocesal de la pretensión de la parte actora, la razón de la desaparición del proceso es ajena a la voluntad de las partes y obedece a las estrictas razones de orden público que justifican la existencia misma del proceso como mecanismo de satisfacción de pretensiones sustentadas en intereses legítimos, por lo que desaparecidos estos el proceso carece de sentido."

A su vez el Tribunal Constitucional se ocupa de la pérdida de objeto del recurso en su sentencia número 102/2009, de 27 de abril de 2009, recurso número 2389/2007 declarando que " ...la causa legal de terminación anticipada de un proceso por pérdida sobrevenida de su objeto, de conformidad a lo establecido en el artículo 22, se conecta con la pérdida del interés legítimo en obtener la tutela judicial en relación a la pretensión ejercitada, y precisamente por ello su sentido es evitar la continuación de un proceso...". Y por ello en esa misma el Tribunal Constitucional declara que para que la decisión judicial de cierre del proceso por pérdida sobrevenida del objeto resulte respetuosa del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva es necesario que la pérdida del interés legítimo sea completa.

Por su parte la sentencia del Tribunal Supremo de 02 de junio de 2009, número de recurso: 5/2007; Roj: STS 3973/2009, refiere,

" En sus recientes sentencias de fechas 19 y 21 de mayo de 1999 , 25 de septiembre de 2000 y 19 de marzo de 2001 , ha recordado este Tribunal que la desaparición del objeto del recurso ha sido considerada, en muchas otras, como uno de los modos de terminación del proceso contencioso-administrativo; tanto cuando lo impugnado eran disposiciones generales, en que la ulterior derogación de éstas, o su declaración de nulidad por sentencia anterior, ha determinado la desestimación del recurso, no porque en su momento no estuviere fundado, sino porque la derogación sobrevenida de la norma priva a la controversia de cualquier interés o utilidad real (así en sentencias de 24-3-1997 , 28-5-1997 o 29-4-1998 ); como en recursos dirigidos contra resoluciones o actos administrativos singulares, en los que se ha considerado que desaparecía su objeto cuando circunstancias posteriores les privaban de eficacia, hasta el punto de determinar la desaparición real de la controversia (así en Sentencias de 31-5-1986 , 25-5-1990 , 5-6-1995 y 8-5-1997 )."

Por lo demás, en relación con la causa de terminación del procedimiento por pérdida sobrevenida de objeto ha de recordarse que, como tiene establecido el T.S., en su sentencia de 13 de mayo de 2.014 (Recurso 153/2012), la Ley de la Jurisdicción 29/1998 no contempla de forma expresa esta circunstancia como causa de terminación del proceso contencioso-administrativo, pero una jurisprudencia reiterada venía aplicándola ya antes de la aprobación de esta Ley y se ha seguido aplicando pacíficamente después de su entrada en vigor. Su pertinencia y operatividad se ha reforzado más aún al recogerse el supuesto en el artículo 22 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, pero en todo caso conviene retener que la desaparición del objeto del proceso como causa de su terminación y archivo cuenta con una larga e ininterrumpida tradición jurisprudencial, anterior en el tiempo a la LEC, que se ha desarrollado de forma pacífica justamente porque, como razonaremos a continuación, las premisas dialécticas y las notas configuradoras sobre las que se ha construido son plenamente coherentes con la definición legal y jurisprudencial del objeto y naturaleza del recurso contencioso-administrativo.

Por último, en la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2014 (recaída en el recurso 15551/2013) se dice que " ...para que pueda apreciarse la pérdida de objeto del recurso parece evidente que esa pérdida ha de ser completa, por las consecuencias que su declaración comporta, determinando la clausura anticipada del proceso, tal como resulta de la regulación contenida en el artículo 22 de la de Ley de Enjuiciamiento Civil . Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional STC 102/2009 ... la causa legal de terminación anticipada de un proceso por pérdida sobrevenida de su objeto, de conformidad a lo establecido en el art. 22, se conecta con la pérdida del interés legítimo en obtener la tutela judicial en relación a la pretensión ejercitada, y precisamente por ello su sentido es evitar la continuación de un proceso.... Y por ello en esa misma sentencia 102/2009 el Tribunal Constitucional declara que para que la decisión judicial de cierre del proceso por pérdida sobrevenida del objeto resulte respetuosa del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva es necesario que la pérdida del interés legítimo sea completa. Precisando con anterioridad que no es posible excluir con carácter general toda posibilidad de que tengan incidencia en el proceso los cambios de circunstancias que se produzcan con posterioridad a los actos que se impugnan, lo que supone dar al principio de la perpetuatio iurisdicionis un alcance del que en realidad carece. A virtud de dicho principio, incorporado en los artículos 411 , 412 y 413 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/77463 , determinados cambios que se producen con posterioridad al inicio del litigio no alterarán la jurisdicción ni la competencia ( artículo 411 LEC EDL 2000/77463 ); además de estar vedada la alteración del objeto del proceso (mutatio libelli)apartándose de lo establecido en la demanda y en la contestación (artículo 412) y de que, como regla general, no deben tenerse en cuenta en la sentencia las innovaciones que, después de iniciado el juicio, introduzcan las partes o terceros en el estado de cosas o de las personas que hubiese dado origen a la demanda (artículo 413). Ahora bien, esta última limitación no es absoluta, pues no opera en determinados supuestos que, como el de pérdida sobrevenida del objeto o el de satisfacción extraprocesal, constituyen modos de terminación del proceso contencioso- administrativo distintos a la sentencia...".

Aplicado al caso presente, la anulación por la sentencia de 2 de diciembre de 2020 del artículo 9 bis, apartado a), del Decreto 37/2006, no priva a la controversia de utilidad ni hace desaparecer el interés legítimo de la recurrente en que le sean valorados los servicios prestados en TRAGSA, por lo que no concurre el fundamento ni la finalidad perseguida con la implantación de esta figura. Por el contrario, si se declarase la terminación del proceso se produciría una flagrante e infundada vulneración de la tutela judicial efectiva en cuanto que dejaría de prestarse a quien la demanda.

Si bien con ello es suficiente para desestimar este primer motivo de apelación no está de más advertir que la lógica, racional y correcta interpretación de la parte dispositiva de la sentencia de 2 de diciembre de 2020, dictada por esta Sala, ha de conducir necesariamente a que, mientras no se dicte la nueva norma, debe permitirse que se valoren los servicios prestados en TRAGSA, como medio de evitar que se prolongue la situación de ilegalidad derivada de la aplicación literal del artículo 9 bis, apartado a), del Decreto 37/2006, y como vía de que se preserve el principio de igualdad de oportunidades en el empleo público que se deriva de los artículos 14 y 23.2 de la Constitución. Además, el acogimiento de la pretensión de la apelante conduciría al absurdo de perpetuar la situación de ilegalidad que trata de combatirse.

A lo anterior cabe añadir que, pese a que la sentencia de 2 de diciembre de 2020 dictada por esta Sala en el procedimiento ordinario nº 276/2019 ya ha adquirido firmeza, como así se declaró en diligencia de ordenación de 11 de octubre de 2021, debido a que con fecha 23 de septiembre de 2021 la Sección Primera de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo dictó providencia de inadmisión del recurso de casación que se había tenido por preparado, sin embargo no consta que la Xunta de Galicia haya dado cumplimiento al mandato judicial firme, con lo cual es su propia actuación vulneradora del artículo 118 de la Constitución la que está generando la situación de que ahora pretende valerse.

Por lo demás, la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2018 (recurso de casación 2143/2016), que se cita por la apelante, proporciona un argumento a mayores, cual es que excepcionalmente, a fin de preservar el principio de igualdad de oportunidades en el empleo público, ha de mantenerse la ultraactividad del artículo 9 bis, apartado a), del Decreto 37/2006, interpretado con arreglo a lo que se contiene en la sentencia de 2 de diciembre de 2020, con aplicación a hechos posteriores, como medio de que no se produzcan situaciones de ilegalidad mientras la Xunta no dicte la nueva norma a que resulta obligada.

CUARTO : Examen de la pretensión subsidiaria de la apelación: fondo del asunto.-

La pretensión subsidiaria de la apelante es que se revoque la sentencia de primera instancia en la parte en que estima las pretensiones del demandante.

Se queja inicialmente la apelante de que el recurso formulado no se fundamentaba en la ilegalidad del artículo 9 bis del Decreto 37/2006, en su redacción otorgada por el Decreto 60/2019, sino en la única ilegalidad de la resolución recurrida, al interpretar incorrectamente la citada norma, por cuanto TRAGSA debía ser considerada como una entidad instrumental propia del sector público autonómico.

Partamos de la redacción del artículo 9.bis del Decreto 37/2006, en la quue le fue otorgada por el Decreto 60/2019, que, bajo la rúbrica del baremo aplicable al personal laboral de los servicios de prevención y defensa contra incendios forestales, dispone que, para los efectos exclusivos de elaboración de las listas para la cobertura de puestos reservados a las categorías de personal laboral de los servicios de prevención y defensa contra incendios forestales, el baremo será el siguiente:

" a) Por servicios prestados:

1. Por cada mes completo de servicios efectivamente prestados en la misma categoría, cuerpo, escala o especialidad, en la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia: 0,30 puntos, hasta un máximo de 40 puntos.

2. Por cada mes completo de servicios efectivamente prestados en ayuntamientos o mancomunidades de municipios de la Comunidad Autónoma de Galicia o demás entidades instrumentales del sector público autonómico en la misma categoría, categorías análogas o asimilables: 0,15 puntos, hasta un máximo de 20 puntos.

La suma de las puntuaciones de los apartados 1 y 2 no podrá superar en ningún caso los 40 puntos."

Tal como se plantea el debate en esta segunda instancia, no existe base para denegar a la demandante el reconocimiento de los servicios de prevención y extinción de incendios forestales prestados en TRAGSA por la recurrente en iguales condiciones que los prestados en SEAGA.

Ante todo conviene advertir que el artículo 26 LJ permite que se impugnen los actos que se produzcan en aplicación de una disposición general con fundamento en que tales disposiciones no son conformes a Derecho, y en el caso presente la actora impugnó la resolución administrativa que le denegaba la valoración de los servicios prestados en TRAGSA con fundamento en que era contrario a Derecho el artículo 9 bis del Decreto 37/2006 si en base al mismo se denegaban aquellos servicios. Es cierto que también se combatía la argumentación de que TRAGSA no era una entidad instrumental propia del sector público autonómico, y se razonaba que se encuentra vinculada por una relación instrumental a las entidades de las que es medio propio, entre las cuales están las Comunidades Autónomas ( disposición adicional 24ª de la Ley 9/2017 y 2 del RD 69/2019), pero el núcleo de la fundamentación de la demanda iba encaminado a alegar que el no reconocimiento de los servicios prestados a TRAGSA entrañaba una lesión del principio de igualdad de oportunidades en el acceso al empleo público.

En la mencionada sentencia firme de 2 de diciembre de 2020 de esta Sala se decidió que los servicios prestados en TRAGSA tendrían que ser valorados en las mismas condiciones que los de SEAGA, porque no es justificación razonable de la diferencia de trato el hecho de que esta última entidad pertenezca al sector público autonómico y la primera sea una sociedad mercantil del sector público estatal de las previstas en el artículo 84.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

La Administración apelante alega que el mencionado artículo 9 del Decreto 37/2006 dispone que las categorías que se valoren deben ser idénticas, análogas o asimilables a las existentes en el Servicio de Prevención y Defensa contra Incendios Forestales dependiente de la Administración General de la Comunidad Autónoma de Galicia, siendo esa equiparación de categorías lo que justifica, según la apelante, que únicamente se valoren los servicios prestados en entidades instrumentales del sector público autonómico que figuran delimitadas en el artículo 45 de la Ley 16/2010, de 17 de diciembre, de organización y funcionamiento de la Administración general y del sector público autonómico de Galicia, entre los que no figura TRAGSA y sí SEAGA (Servicios Agrarios Galegos S.A.), que es una sociedad mercantil pública autonómica cuya regulación más específica se encuentra en los artículos 102 y siguientes de la citada Ley 16/2010, y de hecho los servicios prestados en Seaga se valoran de oficio por la Administración. Se añade que existiría una gran dificultad al pretender equiparar las categorías profesionales de TRAGSA a las del V Convenio Colectivo único del personal laboral de la Xunta de Galicia, lo que obstaculizaría la valoración de los servicios que se prestan en TRAGSA, al intentar hacerlos coincidir con los de la Xunta de Galicia en el ámbito de incendios.

A la hora de valorar los servicios prestados lo decisivo ha de ser la entidad y naturaleza de los mismos, de modo que no deben dejar de valorarse si son iguales los que se prestan, aunque en un caso sea a través de una entidad del sector público autonómico y en otro caso por vía de una sociedad mercantil del sector público estatal de las previstas en el artículo 84.1 de la Ley 40/2015, pues si no se hiciese así se vulnerarían los principios de igualdad, mérito y capacidad, esenciales en el ámbito de la función pública con arreglo a los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución española.

La falta de coincidencia exacta entre las categorías profesionales de TRAGSA y las del V Convenio Colectivo único del personal laboral de la Xunta de Galicia, no puede constituirse en factor decisivo, porque ello lleva a que, al no ser mimética la equiparación de categorías, no se reconocen unos servicios previamente prestados y reveladores del mérito y capacidad a la hora de confeccionar las listas de contratación temporal en los servicios de defensa contra incendios. Además, tampoco se especifica en relación con la demandante cual es la diferencia de categoría que impide aquella valoración de los servicios prestados.

Tragsa viene asumiendo encargos de naturaleza instrumental, no contractual, para la Xunta de Galicia, a través de la Dirección Xeral de Montes de la Consellería de Medio Rural, para el servicio de prevención y defensa contra incendios forestales, tratándose de encomiendas de gestión ( art. 11 de la Ley 40/2015), ya que lo permite el artículo 9 de la Ley gallega 16/2010.

El régimen jurídico de Tragsa está regulado por la Disposición Adicional 24ª de la Ley 9/2017 de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, así como por el Real Decreto 69/2019, de 15 de febrero de 2019, por el que se desarrolla el régimen jurídico de la Empresa de Transformación Agraria, Sociedad Anónima, y de sus filiales.

Su carácter es el de sociedad mercantil estatal, como se desprende de dicha regulación, y de lo que se argumenta en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 14 de septiembre de 2020 (Rec. 5442/2019).

Según el apartado 2 de la Disposición Adicional 24ª de la Ley 9/2017 TRAGSA y su filial TRAGSATEC tendrán la consideración de medios propios personificados y servicios técnicos, entre otros, de la Administración General del Estado y de las Comunidades Autónomas, siendo medios propios instrumentales y servicios técnicos que tienen naturaleza instrumental y no contractual, mientras que en su apartado 4 se establece que Tragsa prestará, por encargo de las entidades del sector público de los que son medios propios personificados, entre otras funciones, las de prevención y lucha contra los incendios forestales.

Por tanto, los servicios que se encargan por la Xunta a Tragsa son las actividades de prevención y lucha contra los incendios forestales, al igual que las que se llevan a cabo a través de Seaga.

Por lo demás, la aplicación al caso presente de la doctrina constitucional interpretativa de los artículos 14 y 23.2 de la Constitución española (por todas sentencias del Tribunal Constitucional 27/2012, de 1 de marzo, y 112/2017, de 16 de octubre), conduce a considerar que el distinto trato dispensado en el artículo 9 bis.2.a del Decreto 60/2019 conculca el derecho fundamental de acceso a las funciones públicas en condiciones de igualdad, porque no puede entrañar factor relevante de diferenciación ni justificación razonable el hecho de que los servicios para la Xunta de Galicia, en el marco del plan Pladiga, se presten a través de una entidad instrumental del sector público autonómico o de una sociedad mercantil del sector público estatal.

En efecto, al desempeñarse en uno y otro caso los mismos servicios de prevención y defensa contra los incendios forestales y en el mismo sector de actividad, se advierte una discriminación infundada para el diferente tratamiento, ya que no se considera justificación objetiva y razonable de ese distinto trato el hecho de que en un caso la entidad instrumental pertenezca al sector público autonómico y en otro caso al estatal y tampoco la dificultad de equiparación de categorías profesionales con las del V Convenio Colectivo único autonómico. En efecto, desde la perspectiva de los principios de mérito y capacidad, el desempeño de las mismas funciones ha de dar lugar al reconocimiento de la misma puntuación en el baremo respectivo, sin que se haya ofrecido una explicación razonable sobre el motivo del trato dispar.

Por tanto, no se considera justificado que se valoren los servicios prestados a la Xunta de Galicia en el sector de la prevención y defensa de los incendios forestales a través de Seaga y, por el contrario, no se computen esos mismos servicios a través de Tragsa, del mismo modo que en la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2011 (recurso 4305/2020), con cita de las anteriores SSTS de 11 de octubre de 2009 rec. 1992/2007), 20 de octubre de 2009 (rec. 1996/2007), 9 de diciembre de 2010 (rec. 5903/2007) y 18 de mayo de 2011 (rec. 3013/2008) se reputó injustificado, y vulnerador del artículo 23 de la Constitución española, que en las bases de una convocatoria se valorase de forma diferente el trabajo desarrollado en función de la Administración Pública en que se prestó.

Es por ello que la valoración de esos mismos servicios prestados a través de Seaga constituye un término de comparación idóneo, ya que se trata del desempeño de las mismas funciones en el mismo sector de actividad (prevención y defensa de incendios forestales), con igual ámbito territorial (Comunidad Autónoma de Galicia) y para idéntica Administración (Xunta de Galicia) e incluso en el marco del mismo plan (Pladiga), sin que se ofrezca una justificación objetiva y razonable para ese trato dispar.

También argumenta la apelante que la selección de personal laboral debe realizarse a través de procesos ágiles, por la temporalidad de la relación de servicio, haciendo razonable que en estos procesos de selección transitoria se module el grado de exigencia para entender cumplidos los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a las funciones y empleos públicos que se contienen en el artículo 23.2 de la Constitución española, en relación con su artículo 14.

La anterior alegación no puede ser acogida porque, si bien con menor intensidad, tanto el artículo 23.2 CE como la exigencia de aplicación de los principios de mérito y capacidad son asimismo aplicables cuando se trata de la contratación de personal laboral temporal, como en el caso del Decreto 60/2019, puesto que su finalidad es el desempeño de servicios en empleos públicos, y, en lo que ahora nos afecta, en el sector de la prevención y defensa de los incendios forestales, de modo que no resulta indiferente la selección de quienes muestren mayor capacidad y preparación para el desempeño de dichos puestos públicos, y del mismo modo ha de quedar vedada toda discriminación a la hora de valorar la experiencia profesional previa, como factor revelador de aquel mérito y capacidad.

En ese sentido, el artículo 49.a y b de la Ley 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia, establece que las administraciones públicas incluidas en el ámbito de aplicación de la propia ley seleccionarán al personal a su servicio de conformidad con los principios de igualdad, mérito y capacidad.

En todo caso, el personal laboral temporal ha de estar amparado por el principio de igualdad, tal como se deduce de la sentencia del Tribunal Constitucional 71/2016, de 14 de abril.

Asimismo, la sentencia de la Sala 3ª, sección 4ª, del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2020 (Recurso 1342/2018), en un caso de selección de personal laboral temporal, ha considerado aplicables los principios de igualdad, mérito y capacidad de acceso al empleo público, consagrados en el artículo 103.3 en relación con el artículo 23.2 de la CE.

Del mismo modo, en la sentencia de esta misma Sala de 24 de febrero de 2020 (recurso 441/2020) se argumentó que cuando se trata de la selección de personal laboral temporal rige la exigencia derivada de dichos principios de igualdad, mérito y capacidad, aunque con menor intensidad que cuando se trata de personal fijo, lo cual, en todo caso, obliga a impedir cualquier situación discriminatoria injustificada o que presente indicios de arbitrariedad.

Se argumenta asimismo en el recurso de apelación que ha de respetarse la discrecionalidad de la Administración en la aprobación de las bases que rigen la elaboración de las listas de empleo temporal, cuya confección debe ser ágil y no estar sujeta a arbitrariedades en cuanto a las categorías objeto de valoración.

Tampoco esta argumentación resulta asumible porque la potestad discrecional de autoorganización no puede tornarse en ningún caso en arbitrariedad ( artículo 9.3 de la Constitución española), debiendo adecuarse la Administración en su ejercicio a lo que se establece en el ordenamiento jurídico. Así, en todo caso ha de acatarse lo que se derive de los principios generales del Derecho, y ya hemos visto que en el seno del empleo público es imprescindible el acatamiento de los principios de igualdad, mérito y capacidad, derivados de los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución española.

En definitiva, el tratamiento dispar cuestionado constituye un privilegio injustificado, pues la Xunta de Galicia no ha logrado aportar una justificación objetiva y razonable, de modo que dicha discriminación vulnera el artículo 23.2 en relación con el 14, ambos de la Constitución española.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación.

CUARTO : Costas procesales.-

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, han de imponerse a la apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; de conformidad con el artículo 139.4 LJ, se fija en 1.000 euros la suma máxima en concepto de defensa del apelado, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de apelación esgrimidos.