Se aceptan los razonamientos jurídicos de la Sentencia apelada, en todo lo que no contradigan a los que a continuación se exponen.
PRIMERO. - Recurso de Apelación interpuesto por la Sra. Letrada habilitada de la Abogacía del Estado, en nombre y representación de la Administración General del Estado, resolución recurrida, hechos de interés y razonamientos contenidos en la Sentencia apelada.
El recurso se dirige contra la Sentencia de fecha 8 de marzo de 2.023 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo N.º 1 de Pontevedra, dictada en el Procedimiento Abreviado N.º 28/2023 que acuerda: " 1º.- ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Benita, nacional de Brasil contra la resolución de 13 de diciembre de 2.022 de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra, desestimatoria de su solicitud de autorización de residencia temporal inicial por circunstancias excepcionales -arraigo laboral- (expte. núm. NUM000). 2º.- Anular el acto impugnado, condenando a la Administración demandada a otorgar la autorización solicitada. 3º.- Sin imposición de costas... ..." .
Solicitando, en definitiva, que en su día dicte resolución, con acogimiento del recurso interpuesto revocando la sentencia de instancia.
La representación de Dña. Benita, se opuso al recurso de apelación solicitando se dicte resolución desestimatoria del recurso planteado de adverso, confirmando la Sentencia recurrida en todos sus términos, con expresa imposición en costas a la Administración recurrente.
En el presente caso, la resolución administrativa recurrida es la resolución de 13 de diciembre de 2.022 de la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra, desestimatoria de la solicitud presentada por Dña. Benita, nacional de Brasil, de autorización de residencia temporal inicial por circunstancias excepcionales -arraigo laboral- (expediente núm. NUM000).
Como resulta del expediente administrativo, y de las alegaciones de las partes:
1º.- La recurrente Dña. Benita , de nacionalidad brasileña, al amparo de la Ley 12/2.009 de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, solicitó la protección internacional.
Esa petición fue resuelta por Resolución del ministro del Interior, de 13 de julio de 2.022, denegando la solicitud. Contra esa resolución, en fecha 30 de agosto de 2.022, la recurrente interpuso recurso potestativo de reposición en el que solicitó, de forma expresa, la suspensión de la ejecución de la resolución recurrida, al amparo de lo establecido en el artículo 117 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP). Ese recurso no ha sido resuelto expresamente.
2º.- En fecha 12 de octubre de 2.022, la recurrente solicitó autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo laboral a tenor de lo dispuesto en el art. 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social y en el apartado 1 del art 124 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 (en adelante (RLOEX).
3º.- La recurrente acompañó documentos en relación con su situación laboral.
4º.- La Administración denegó la residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo laboral razonando: "..., en el presente caso no han sido acreditados los requisitos, que, en sus propios términos, exige el artículo 124.1 del RLOEX, puesto a su vez en relación con la jurisprudencia precedente, en particular: -La solicitud carece manifiestamente de fundamento, dado que el solicitante, en el momento de presentación de la solicitud, no se encuentra en situación irregular".
5º.- La representación de la recurrente interpuso recurso contencioso-administrativo contra esa resolución que fue turnado al Juzgado de lo Contencioso-administrativo N.º 1 de Pontevedra, en el que se tramitó como Procedimiento Abreviado N.º 28/2.023.
6º.- El Juzgado dictó Sentencia de fecha 8 de marzo de 2.023 estimando el recurso interpuesto. La Abogacía del Estado ha interpuso recurso de apelación contra esa Sentencia, recurso que se resuelve en la presente resolución.
La Sentencia apelada estimó el recurso interpuesto razonando: "... , Pues bien, de la valoración conjunta de la prueba practicada se concluye que la actora, tanto en el momento de presentación de la solicitud en vía administrativa (12 de octubre de 2022), como en la fecha de la resolución aquí impugnada (13 de diciembre de 2022), se hallaba en situación irregular en España. Su solicitud de protección internacional (derecho de asilo) había sido desestimada por resolución del ministro del Interior de 13 de julio de 2022. Con dicha resolución se le notificó un requerimiento de salida voluntaria del territorio español en el plazo de 15 días. Posteriormente interpuso un recurso de reposición. Con él solicitó, la "suspensión cautelar" de la referida resolución. Al no haberse resuelto el recurso con carácter expreso, se produjo la "suspensión tácita" de la obligación de salida del territorio español impuesta en su parte dispositiva final. Pero no se "regularizó" la situación de la actora. Permanece en España en precario, sin las preceptivas autorizaciones de residencia y trabajo. El efecto tácito del artículo 117.3 Ley 39/2015 -LPAC- sólo es suspensivo, no "constitutivo". No supuso el otorgamiento de una autorización de protección internacional. La actora se halla en situación "irregular" porque carece de autorización de residencia, prórroga de estancia o resolución expresa declarativa de derecho a protección internacional. El estatus de solicitante de asilo no equivale a una "autorización de residencia". En determinadas condiciones puede permitirle residir y trabajar en España, pero "en precario", como medida cautelar o provisional, pendiente del resultado final del procedimiento (es decir, del otorgamiento o denegación del derecho de asilo). Resulta absurdo, contrario a la lógica de nuestro sistema de extranjería, considerar que se halla en situación "regular", inhábil para poder solicitar una autorización de residencia por circunstancias excepcionales, el inmigrante al que como en este caso, además de carecer de la preceptiva autorización de residencia o prórroga de estancia, se le ha denegado por resolución definitiva su solicitud de derecho de asilo, por la mera circunstancia de que se beneficie de una medida cautelar o provisional pendiente de la resolución de un recurso de reposición por acto expreso. Se insiste en que el beneficio de esa situación cautelar no equivale a una autorización de residencia "stricto senso", precisamente por su precariedad y accesoriedad al resultado del recurso administrativo..., Si finalmente se le otorgase, la resolución definitiva reconociendo el derecho de asilo enervaría la autorización de residencia por circunstancias excepcionales. Comparte este Juzgado el criterio alcanzado sobre este particular por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 9 de Valencia en su sentencia de 31 de enero de 2.022 ,..., las recientes sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en las que se concluye declarando la procedencia de estimar estas mismas solicitudes,.., la resolución impugnada no cuestiona el cumplimiento por la actora de los requisitos sustantivos del arraigo laboral: Residencia efectiva y continuada en España durante más de dos años y relación laboral superior a seis meses. Del análisis del expediente se constata que lleva residiendo continuadamente en España al menos desde julio de 2.020, y que su vida laboral en la fecha de la solicitud sobrepasaba el año continuado...,".
SEGUNDO. - Alegaciones de la parte apelante, sentencia anterior de esta Sala y análisis de la cuestión planteada.
En el Recurso de Apelación se refiere: "...,a la fecha de presentación de la solicitud, la recurrente no cumplía los requisitos necesarios para entender acreditado dicho arraigo laboral, de conformidad con las disposiciones del artículo 31.3 de la LOEX, regula la figura del arraigo, que se desarrolla reglamentariamente en el artículo 124 de su Reglamento (RLOEX),..,A estos efectos se acreditará la realización, en los últimos 2 años, de una actividad laboral que suponga, en el caso de actividad por cuenta ajena, como mínimo una jornada de 30 horas semanales en el periodo de 6 meses o de 15 horas semanales en un periodo de 12 meses, y en el caso del trabajo por cuenta propia, una actividad continuada de, al menos, seis meses.",.,, la intencionalidad de la norma es clara, se accede a esta autorización tras un periodo regular de 2 años en el que se haya estado realizando actividad laboral continuada, y tras el cual el extranjero deviene en situación irregular, permitiendo así su continuidad en el País regularmente, previa acreditación de tales circunstancias. Tal no es el supuesto de la actora, o al menos, no en el momento que solicita dicho arraigo laboral..., el recurrente efectuó una solicitud de protección internacional el 11 de septiembre de 2019, que fue desestimada en fecha de 25 de agosto de 2020 y notificada en fecha de 18 de enero de 2021, en base a dicha solicitud se le confirió una tarjeta roja que le permitía trabajar extinguiéndose la misma una vez fuese resuelta y notificada dicha solicitud. Frente a ella, formulo recurso, que obra a los folios 74 a 89 del expediente administrativo. La suspensión solicitada en los recursos interpuestos contra las resoluciones del Ministerio del Interior denegando la concesión del derecho de asilo, se regulan por la Ley de procedimiento administrativo contenido en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que es de aplicación supletoria a la Ley de Asilo, en cuanto al régimen de los recursos de reposición o de otra naturaleza, en lo que se atañe a los aspectos de la suspensión de las resoluciones recurridas,.., debe entenderse que la resolución de denegación de una solicitud de protección internacional está suspendida al amparo del artículo 117 cuando el recurrente solicita de forma expresa la suspensión de la resolución administrativa por la que el Ministerio del Interior acuerda denegar la solicitud de protección internacional, si transcurrido un mes desde la petición de la suspensión el órgano a quien competa la resolución no ha dictada y notificado resolución al respecto (sobre la petición de suspensión). Al suspenderse el acto recurrido en reposición (la denegación de la solicitud de protección internacional) el solicitante continúa conservando el derecho que ostenta en virtud del artículo 18 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria al no producirse los efectos del artículo 37 y por ello sigue conservando la posición de "solicitante", con todas las consecuencias y derechos que ello implica,.., es notoria la procedencia de la denegación acordada por la Administración, pues en el expediente administrativo se hace patente que no se cumplían los requisitos necesarios para dicha concesión y, por ello, el perfecto amparo legal de la denegación acordada...,".
Para resolver la cuestión planteada, debe recordarse la Sentencia de esta Sala y Sección de fecha 3 de mayo de 2.023 dictada en el Recurso de Apelación N.º 396/2.022 , que refiere expresamente: "..., Por lo demás, en la resolución de la Subdelegación de Gobierno de A Coruña, de 7 de marzo de 2022, desestimatoria de la solicitud de autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales de arraigo laboral, confirmada por la sentencia de cuya apelación se trata, se razonaba "De la interpretación conjunta del artículo 6.4 de la directiva de retorno y del artículo 124 del RLOEX se deduce, por tanto, que a este específico procedimiento de extranjería se accede por los migrantes y desde una situación de irregularidad, y por lo tanto, no está dirigido a los solicitantes de protección internacional, que poseen su propio estatuto y que, en ningún caso, podría considerarse que se encuentran en una situación de irregularidad en España. De acuerdo con ello, el apartado 2 de la Instrucción SEM 1/2021 ha establecido que únicamente se podrá solicitar autorización de residencia temporal por razones de arraigo laboral cuando el extranjero se encuentre en situación irregular en España lo que no ocurre en el presente supuesto toda vez que, como se ha indicado, el/la interesado es considerado solicitante de protección internacional gozando de los derechos conferidos en la Ley de Asilo mientras tenga dicha condición" . Es decir, cita entre sus fundamentos la "Instrucción de la Secretaría de Estado de Migraciones 1/2021 sobre el procedimiento relativo a las autorizaciones de residencia temporal por razones de arraigo laboral, de 8 de junio de 2021, pero ha de tenerse en cuenta que tal Instrucción, por su naturaleza, tiene únicamente efectos en el orden interno sin que se trate de norma reglamentaria que vincule la decisión judicial. Así pues, ha de darse la razón a la parte apelante, y estimar su pretensión de revocar la sentencia 57/22, de 26 de abril de 2022, del Juzgado de lo contencioso-administrativo N.º 1 de A Coruña , por no considerarse conforme a derecho la resolución administrativa que basa la denegación de la autorización de residencia solicitada en que la interesada parte de solicitarla desde una situación de regularidad, pues, aunque haya de calificarse como regular la situación de la demandante, con estatuto de solicitante de protección internacional , ello no implica un derecho de permanencia estable y análogo al que otorga una autorización de residencia, como pudiera ser la pretendida, siendo lógico que el extranjero en la situación de pendencia sobre su solicitud de protección internacional tenga interés en regularizar de forma estable su situación, lo cual no puede serle vetado si alcanza realmente un arraigo en el país entretanto, como puede ser el arraigo laboral referido, y más si se considera que la situación de pendencia viene derivada de la demora de la propia Administración al resolver sobre la situación inicialmente interesada de protección internacional. Por todo ello, el presente recurso de apelación ha de ser estimado, si bien de forma parcial, al no constar que haya hecho la Administración el control de todos los requisitos exigidos para la autorización de residencia temporal solicitada, siendo lo procedente la retroacción de las actuaciones a fin de que se determine por la Administración demandada si se cumplían por Dª Adela los demás requisitos exigidos en el precepto aplicable...,".
La resolución administrativa recurrida en este procedimiento considera que, la recurrente sigue manteniendo su estatus de solicitante de asilo, y por ello, no tiene el requisito de estancia irregular para poder ser acreedora de la autorización administrativa solicitada.
Los razonamientos jurídicos contenidos en la Sentencia anteriormente citada de esta Sala son perfectamente aplicables al presente caso.
Aun cuando existen pronunciamientos judiciales contrarios, esta Sala considera que aunque haya de calificarse como regular la situación del demandante, con estatuto de solicitante de protección internacional, ello no implica un derecho de permanencia estable y análogo al que otorga una autorización de residencia, como pudiera ser la pretendida, siendo lógico que el extranjero en la situación de pendencia sobre su solicitud de protección internacional tenga interés en regularizar de forma estable su situación, lo cual no puede serle vetado si alcanza realmente un arraigo en el país entretanto, como puede ser el arraigo laboral referido, y más si se considera que la situación de pendencia viene derivada de la demora de la propia Administración al resolver sobre la situación inicialmente interesada de protección internacional.
En el caso que nos ocupa, consta que el recurso de reposición interpuesto contra la resolución denegatoria de la resolución de asilo no ha sido resuelto. Efectivamente la recurrente solicitó la suspensión de la ejecución de esa resolución, pero el hecho de que pueda entenderse suspendida, porque esa petición tampoco fue resuelta expresamente por la Administración no implica, como parece pretender la Administración, y como esta Sala ya ha resuelto en anteriores Sentencias, que pueda considerarse que su situación es regular. Por ello, en base a los razonamientos jurídicos contenidos en la Sentencia de esta Sala anteriormente referida, se concluye que la decisión adoptada en la Sentencia apelada es correcta.
Asimismo, debe señalarse, a diferencia de otros supuestos, en los que la Administración había inadmitido la solicitud presentada, en este caso la ha denegado.
En el expediente administrativo se contienen los siguientes datos y documentos relativos a la recurrente.
La recurrente, de nacionalidad brasileña, nacida el NUM001 de 1.987, con su solicitud de autorización de residencia, acompañó documental consistente en:
-Copia del pasaporte.
-Empadronamiento histórico donde figura un tiempo total de residencia de 2 años, 2 meses y 21 días, y que su domicilio en la fecha de la solicitud se encuentra en Redondela (Pontevedra),
-Certificado de su país de origen negativo para antecedentes penales, debidamente traducido.
- Informe de vida laboral donde consta un período de 1 año, 1 mes y 22 días. Período (alta 1 de julio de 2.021, baja, 30 de septiembre de 2.021), y Alta 1 de octubre de 2.021, baja-----). Empresa Ludanto Hostelería, SLU.
-Copia de contrato de trabajo eventual a tiempo completo, circunstancias de la producción, Empresa Ludanto Hostelería, SLU, Redondela, ayudante de cocina. Fecha de inicio del contrato, 1 de octubre de 2.021, fin, 31 de diciembre de 2.021.
Contrato de trabajo transformación a tiempo completo sin bonificación, Empresa Ludanto Hostelería, SLU, Redondela, ayudante de cocina, fecha de transformación 1 de abril de 2.022, fecha de comunicación 13 de abril de 2.022.
La Administración únicamente requirió a la recurrente en vía administrativa, para que aportase copia del recurso interpuesto contra la denegación de la solicitud de protección internacional donde hubiese solicitado la suspensión, o declaración jurada en la que conste que no ha interpuesto recurso. La recurrente presentó escrito realizando alegaciones y aportando copia de la resolución denegatoria de la solicitud de protección internacional y copia del recurso de reposición interpuesto contra esa resolución en el que solicitaba la suspensión de la ejecución de la resolución administrativa.
En la resolución administrativa recurrida, como refiere la Sentencia apelada, no se cuestiona que la recurrente cumpla los demás requisitos para la concesión de la autorización solicitada (estancia en territorio español y acreditación de situación laboral), por ello la Sentencia apelada acuerda la procedencia de conceder la autorización solicitada. En el recurso de apelación no se cuestiona nada respecto a ese extremo, sino únicamente respecto a la situación regular de la recurrente.
Por ello, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto.
TERCERO. - Costas.
De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , pese a haberse desestimado el recurso de apelación interpuesto, no procede la imposición de costas a ninguna de las partes, atendidos los distintos pronunciamientos judiciales en relación con la cuestión planteada.
