Sentencia Contencioso-Administrativo 741/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 461/2021 de 18 de octubre del 2023

Primero.- Objeto del recurso. Alegaciones de la parte demandante.

Por Dª Rebeca se recurre: - La Resolución de 16 de junio de 2021, por la que se convoca, para la elección de destino provisional, las personas aspirantes que superaron los procesos selectivos para el ingreso en el cuerpo facultativo superior de la Administración especial de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia, subgrupo A1, escala de ingenieros, especialidad de ingeniería de montes, convocado por la Orden de 22 de mayo de 2018 (Diario Oficial de Galicia número 106, de 5 de junio) y para el ingreso en el cuerpo facultativo de grado medio de la Administración especial de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia, subgrupo A2, escala de ingenieros técnicos, especialidad de ingeniería técnica forestal, convocado por la Orden de 22 de mayo de 2018 (Diario Oficial de Galicia número 106, de 5 de junio); - Las precitadas Órdenes de convocatoria de los referidos procesos selectivos, de 22 de mayo de 2018 (Diario Oficial de Galicia número 106, de 5 de junio) y de 22 de mayo de 2018 (Diario Oficial de Galicia número 106, de 5 de junio): - Así como, de conformidad con el art. 26 LJCA, el Decreto 19/2016, de 25 de febrero, por el que se aprueba la oferta de empleo público correspondiente a plazas de personal funcionario y laboral de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2016 (Diario Oficial de Galicia núm. 45, de 7 de marzo).

Se interesa en el suplico por la demandante que se dicte sentencia por la que " - Declare la nulidad absoluta, por violación del art. 23 CE , de la Oferta de Empleo; así como de la convocatoria de la especialidad de Ingenieros de Montes que la ejecuta y la Resolución de 16 de junio de 2021, condenando a la Administración demandada a incluir en las referidas Ofertas y convocatorias las plazas vacantes que estaban ocupadas por personal funcionario interino; - Declare la subsistencia de los restantes actos de ejecución del proceso selectivo de referencia, en aplicación del art. 51 Ley 39/2015; - Condene a la Administración demandada a aceptar y pasar por las consecuencias jurídicas que de ello se deriven, de forma que se adjudiquen los puestos realmente disponibles para su provisión a los aspirantes que superaron el proceso selectivo con arreglo al orden de prelación resultante".

Se alega para ello en la demanda que la actora participó en el proceso selectivo para el ingreso en el Cuerpo facultativo Superior de Administración Especial de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia, subgrupo A1, escala de ingenieros, especialidad de Ingeniería de montes, convocado por la Orden de 22 de mayo de 2018, habiendo superado íntegramente todas las pruebas selectivas, y no obteniendo plaza, al ser el número de plazas ofertadas inferior al de los aspirantes que participaron con éxito en el proceso selectivo.

En la convocatoria se ofertaba, para su provisión como funcionarios de carrera, un total de 8 plazas de Ingeniería de Montes, en ejecución de la Oferta de Empleo del año 2016, aprobada por Decreto 19/2016, de 25 de febrero, que incluía ocho (8) plazas tanto para la especialidad de Ingeniería de Montes, y otras ocho (8) en relación con la especialidad de Ingeniería Técnica Forestal. Sin embargo, se indica que, al tiempo de la aprobación de la referida Oferta de Empleo: i. Existían plazas vacantes, en número muy superior a las 8 plazas ofertadas, ocupadas por funcionarios interinos, de la Escala de Ingenieros, especialidad de Ingeniería de Montes, que no fueron incluidas en la referida Oferta de Empleo.

Así, se señala que se tiene conocimiento de la existencia, al menos, de los siguientes puestos, con los códigos que se señalan a continuación, que al tiempo de la aprobación de la Oferta venían siendo servidos por personal funcionario interino: NUM000; NUM001; NUM002; NUM003; NUM004; NUM005; NUM006; NUM007; NUM008.

Se alega que es claro indicio del hecho de existir más puestos vacantes, servidos por personal interino, de los incluidos en la Oferta de Empleo, la propia Resolución de 16 de junio de 2021 impugnada por la que se convoca, para la elección de destino provisional, las personas aspirantes que superaron los procesos, pues dicha resolución no oferta 16 puestos a los aspirantes que han superado el proceso selectivo de referencia (la OPE del año 2016 incluía, como decimos, 8 plazas de Ingeniero de Montes y 8 de Ingeniero Forestal), sino 21 puestos de trabajo.

Se señala que el art. 20 de la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016-y, en idéntico sentido, la Ley 12/2015, de 24 de diciembre, de presupuestos generales de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2016 -fijaba una tasa de reposición del 100% respecto de los sectores previstos en su apartado 2, al que pertenece la Escala de Ingenieros/as de Montes ( art. 20.2 H) de la Ley 48/2015).

Se alega que no existían los denominados procesos de estabilización, toda vez que es la Ley 3/2017 de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017 la que, por vez primera, configura una tasa adicional a la de reposición con el fin de estabilizar plazas proveídas por personal temporal de larga duración.

Se manifiesta que la demandante, en ejercicio de su derecho al acceso a la información pública, cursó instancia con el fin de que recabar información sobre la existencia de plazas vacantes, además de las 16 que se incluyeron en la Oferta de referencia, y sobre determinados extremos de las mismas; y esa petición fue resuelta parcialmente en resolución de la Dirección General de Función Pública de la Consellería de Facenda e Administración Pública de 14 de octubre de 2021, por la cual se concede únicamente el acceso a la información relativa a la Oferta de Empleo del año 2016,y a los puestos incluidos en las RPTs, indicando que la interesada que puede acceder a los datos solicitados en tres enlaces genéricos del portal de la Xunta de Galicia, que se transcriben en la propia resolución; si bien manifiesta la actora que tales enlaces no dan respuesta a las concretas cuestiones de interés planteadas, y en concreto ninguna información ofrecen relativa al hecho de encontrarse los puestos proveídos de forma temporal o definitiva, o a las fechas desde las cuales se fueron los puestos creados o proveídos por funcionarios interinos o de carrera.

Se alega en la fundamentación jurídica que lo que se impugna de forma directa es la Resolución de 16 de junio de 2021, pero el vicio que se imputa es un defecto estructural del procedimiento, que tiene que ver con el número de plazas incluidas en el mismo y que, por tanto remite, no a la ejecución de dicho proceso -respecto a lo cual no se imputa tacha alguna-sino a su propia configuración.

Se indica la existencia de vicio en la convocatoria del proceso selectivo - Orden de 22 de mayo de 2018 (DOG nº 106, de 5 de junio de 2018), cuyo plazo ordinario para recurrir dicho acto expiró en el año 2018. Se señala el carácter de acto general o acto plúrimo de la convocatoria, y se manifiesta que, al tiempo de la convocatoria, la actora no tenía ningún motivo para impugnarla, toda vez que la única forma en que dicho proceso selectivo podía incidir sobre su esfera jurídica, era de forma favorable, al permitir, al menos de forma teórica, su eventual acceso al Empleo Público. Solo al publicarse la Resolución de 16 de junio de 2021, la actora toma noticia del hecho de existir más plazas de las realmente ofertadas; y es entonces cuando el acto originariamente se torna un acto desfavorable para su esfera de intereses, por cuanto restringe indebidamente aquel acceso al empleo público. Por ello, defiende la posibilidad de reaccionar tardíamente contra el acto de que se trate, existiendo además doctrina pacífica en nuestra jurisprudencia que autoriza la impugnación de convocatorias de procesos selectivos a través de los actos de trámite, cuando el vicio imputado es constitutivo de nulidad radical.

Se añade que el vicio que se imputa a la convocatoria -no incluir todas las plazas vacantes, servidas por personal interino, en la organización administrativa-no es sino consecuencia del hecho de incurrir la Oferta de Empleo ejecutada en la misma irregularidad. Y se indica que, además de lo anteriormente manifestado, concurren motivos adicionales para considerar admisible el recurso en relación con dicha Oferta de Empleo, ante la consideración de ésta como una disposición de naturaleza reglamentaria ( ATS de 22 de febrero de 2017, rec. 2529/2016, confirmado por la posterior STS de 18 de marzo 2019, nº 357/2019, rec. 2528/2016), lo cual permite su impugnación indirecta en los términos del art. 26 LJCA.

Se alega en relación al fondo del asunto que ya la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2010, concluía con absoluta claridad, que la no inclusión de plazas vacantes, servidas por funcionarios interinos, en las correspondientes Ofertas de Empleo Público suponía, no solo una infracción de la legalidad ordinaria ( art. 70 EBEP), sino una violación del derecho fundamental plasmado en el art. 23 CE, esto es, el derecho a acceder al Empleo Público en condiciones de igualdad y de acuerdo con los requisitos fijados por la ley, a saber, mediante la superación del correspondiente proceso selectivo. En el mismo sentido, se cita la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en Sentencia de fecha de 10 de febrero de 2012, pues " no hay mayor negación del derecho consagrado en el art. 23.2 CE que la negación de los procesos públicos de selección legalmente establecidos".

Se señala que, dada la necesidad de limitar el gasto público tras la crisis financiera, y como consecuencia de los límites presupuestarios impuestos en forma de tasas de reposición nulas o muy reducidas, el Tribunal Supremo vino a matizar la doctrina derivada de la Sentencia de 29 de octubre de 2010, y dispuso que, con la llegada de las restricciones presupuestarias, se impedía a las Administraciones incluir todas plazas vacantes cubiertas por funcionarios interinos, pues se trataba de una prohibición o limitación del legislador que vinculaba válidamente a las primeras; pero no puede dejar de considerarse una modulación o moderación pacífica.

Se alega que la norma general, plenamente vigente, consiste en la obligación de incluir en una Oferta de Empleo todas las plazas servidas por funcionarios interinos. La excepción supone la necesidad de que toda Oferta de ajuste a las limitaciones presupuestarias propias de cada ejercicio, impuestas en forma de tasa de reposición, Y, en función de ello se señala que la Oferta impugnada no incluyó todas las plazas vacantes servidas por personal interino, y con ello infringió el derecho fundamental del art. 23.2 CE, pues resulta incontestable que la tasa de reposición vigente en aquel ejercicio, y para la categoría profesional de la recurrente, era del 100%. Se indica que la nulidad de pleno derecho es manifiesta, por aplicación del art. 47.1 a) de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, y lo mismo se ha de decir de la convocatoria que la viene a ejecutar, así como de los actos de trámite dictados en el proceso selectivo.

Y se indica que, ante una eventual alegación de la inadmisibilidad del recurso por el hecho de ser la convocatoria un acto consentido y firme, deviene entonces aplicable el criterio sentado por consolidada jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo que impide apreciar aquella causa de inadmisibilidad en supuestos de nulidad de pleno Derecho. Se cita jurisprudencia al efecto.

Se indica que en este caso existían al tiempo de aprobarse la Oferta de Empleo, al menos, 14 puestos adicionales servidos por personal interino: -Los 9 antes identificados, - Los 5 que se han ofertado para su provisión provisional, a mayores respecto de los 16 originariamente incluidos en la Oferta de Empleo.

Por último, se apela por la actora al principio de conservación de los actos administrativos y de protección de terceros de buena fe, con el fin de que, si bien se declare la nulidad parcial de la Oferta de Empleo y de la convocatoria recurridas, obligando a la demandada a incluir todas las plazas vacantes que existían en el momento de su aprobación, se mantenga la validez de la ejecución del proceso selectivo, de forma que la Administración deba pasar por las consecuencias que de ello resulten, nombrando funcionarios de carrera a los aspirantes que, habiendo superado las pruebas selectivas, hayan alcanzado un orden de prelación suficiente con respecto al número -ampliado-de plazas a adjudicar. Se citan sentencias al respecto, y se alude a razones de equidad, de la que son particular manifestación el principio de protección de los participantes terceros de buena fe en un proceso selectivo; así como a razones de seguridad jurídica, buena fe y confianza legítima, pues no puede desconocerse ni el tiempo transcurrido desde que se celebró el proceso selectivo ni que son del todo ajenos a la causa determinante de la estimación de este recurso.

Segundo.- Alegaciones de la parte demandada.

Por la Letrada de la Xunta de Galicia, aunque se interesa en la contestación que se desestime íntegramente la demanda, por ajustarse a derecho el acto recurrido, realmente lo que alega es la inadmisibilidad de la misma por dirigirse contra actos firmes y consentidos.

Así la demanda manifiesta dirigirse contra la orden de 22 de mayo de 2018; contra la oferta de empleo público del año 2016, aprobada por decreto 19 2016, y que incluía 8 plazas tanto para la especialidad de ingeniería de montes, como otras 8 en relación a la especialidad de ingeniería técnica forestal; y contra la resolución de 16 de junio de 2021, por la que se convoca para la elección de destino provisional a las personas aspirantes que superaron el proceso selectivo para el ingreso en el cuerpo facultativo superior de la administración especial de la administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia, subgrupo A1, escala de ingenieros especialidad de ingeniería de montes, convocada por la orden de 22 de mayo de 10 de 2018, y para el ingreso en el cuerpo facultativo de grado medio de administración especial de la administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia, subgrupo A2, escala de ingenieros técnicos, especialidad de ingeniería técnica forestal, convocado por la orden de 22 de mayo de 2018.

Se indica que, en lo que se refiere a la OPE de 2016 y a la propia convocatoria del proceso selectivo de 2018, se trata de actos firmes que no fueron atacados por la demandante en el momento oportuno.

Se indica que la propia actora, después de reconocer que es notoriamente extemporánea la impugnación de la OPE de 2016, manifiesta que sólo al publicarse la resolución de 16 de junio de 2021 toma noticia de que existían más plazas que la realmente ofertadas y es entonces cuando el acto originariamente se torna un acto desfavorable para sus intereses, y ello lo dice como fundamento para la recurribilidad de la convocatoria del proceso selectivo, sin embargo pretende desconocer así la vinculación que tiene a las bases del proceso una vez que no solo no las impugnó sino que participó en el mismo.

Se considera que solamente es posible la impugnación de la resolución de 16 de junio de 2021 pues respecto a la OPE y la posterior convocatoria se considera que el recurso es inadmisible de acuerdo con los artículos 69 y 25 de la ley de jurisdicción contencioso administrativa.

Respecto al fondo del asunto, se indica que considera el actor vulnerados los artículos 23,2 y 103,2 de la Constitución, al haberse ofertado, convocado y en consecuencia adjudicado, menos plazas de las que en su opinión deberían haberse ofertado, convocado y adjudicado. Sin embargo, y dado que el número de plazas adjudicadas son estrictamente las previstas en la oferta de empleo público y en la convocatoria del proceso selectivo, actos ambos firmes, se señala por la demandada que no hay tacha alguna de legalidad en la adjudicación que se hace en la resolución que se impugna de 16 de junio de 2021.

Tercero.- Datos de interés.

Por Decreto 19/2016, do 25 de febrero, se aprueba la oferta de empleo público correspondiente a plazas de personal funcionario y laboral de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2016 (DOG Núm. 45 de 7 de marzo de 2016). Se señala en el mismo que "Nesta oferta inclúense as prazas que figuran no anexo I tendo en conta o número de xubilacións, excedencias, baixas deinitivas e reingresos producidos durante o ano. Así mesmo, establécese un plan de promoción interna para o persoal funcionario dos corpos xerais e das escalas de informática, así como para o persoal laboral, que consiste nunha promoción interna independente das convocatorias ordinarias co número de prazas que se especifica no anexo II". Se preveía en el Anexo I un total de 8 plazas para el cuerpo facultativo superior (subgrupo A1) en la especialidad de ingeniería de montes, y también 8 plazas para el cuerpo facultativo de grao medio (subgrupo A2) en la especialidad de ingeniería técnica forestal.

Mediante Orden de 22 de mayo de 2018, se convoca el proceso selectivo para el ingreso en el cuerpo facultativo superior de Administración especial de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia, subgrupo A1, escala de ingenieros, especialidad de ingeniería de montes. El número de plazas reservadas al turno de promoción interna es de 4, y el de plazas reservadas a acceso libre es también de 4, con la previsión de que, si las plazas reservadas a promoción interna no se cubren, se acumularán al de acceso libre. Asimismo, se señala que de conformidad con el Decreto 19/2016, do 25 de febrero, del total de plazas convocadas se reserva una (1) plaza para ser cubierta por personas con discapacidad con grado igual o superior al 33 %; esta cota de reserva se aplicará al sistema de acceso libre, y si esta plaza no se cubre, se acumulará al turno de acceso libre.

Asimismo, por Orden de 22 de mayo de 2018 se convoca el proceso selectivo para el ingreso en el cuerpo facultativo de grado medio de Administración especial de la Administración General de la Comunidad Autónoma de Galicia, subgrupo A2, escala de ingenieros técnicos, especialidad de ingeniería técnica forestal. Se efectúa igual previsión de plazas que en la Orden anterior.

Mediante Resolución de 16 de febrero de 2021, del tribunal designado para juzgar el proceso selectivo para el ingreso en el cuerpo facultativo superior de la Administración especial de la Administración general de la Xunta de Galicia, subgrupo A1, escala de ingenieros, especialidad ingeniería de montes, convocado por la Orden de 22 de mayo de 2018, se hace pública la relación de aspirantes que superaron el proceso selectivo. (DOG Núm. 36 do 23 de febrero de 2021)

La demandante, Dª Rebeca participó en el proceso selectivo para el ingreso en el Cuerpo facultativo Superior de Administración Especial de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia, subgrupo A1, escala de ingenieros, especialidad de Ingeniería de montes, convocado por la Orden de 22 de mayo de 2018 (DOG nº 106, de 5 de junio de 2018), no obteniendo plaza.

Mediante Resolución de 16 de junio de 2021 se convoca, para elección de destino provisional, a las personas aspirantes que superaron los procesos selectivos para el ingreso en el cuerpo facultativo superior de la Administración especial de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia, subgrupo A1, escala de ingenieros, especialidad de ingeniería de montes, convocado por Orden de 22 de mayo, y para el ingreso en el cuerpo facultativo de grado medio de la Administración especial de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia, subgrupo A2, escala de ingenieros técnicos, especialidad de ingeniería técnica forestal, convocado por Orden de 22 de mayo de 2018. En esta resolución se incluyen 21 puestos en total.

Por Dª Rebeca se interpone recurso contencioso-administrativo contra: - La Resolución de 16 de junio de 2021, por la que se convoca, para la elección de destino provisional, las personas aspirantes que superaron los procesos selectivos para el ingreso en el cuerpo facultativo superior de la Administración especial de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia, subgrupo A1, escala de ingenieros, especialidad de ingeniería de montes, convocado por la Orden de 22 de mayo de 2018 (Diario Oficial de Galicia número 106, de 5 de junio) y para el ingreso en el cuerpo facultativo de grado medio de la Administración especial de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia, subgrupo A2, escala de ingenieros técnicos, especialidad de ingeniería técnica forestal, convocado por la Orden de 22 de mayo de 2018 (Diario Oficial de Galicia número 106, de 5 de junio); - Las precitadas Órdenes de convocatoria de los referidos procesos selectivos, de 22 de mayo de 2018 (Diario Oficial de Galicia número 106, de 5 de junio) y de 22 de mayo de 2018 (Diario Oficial de Galicia número 106, de 5 de junio): - Así como, de conformidad con el art. 26 LJCA, el Decreto 19/2016, de 25 de febrero, por el que se aprueba la oferta de empleo público correspondiente a plazas de personal funcionario y laboral de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2016 (Diario Oficial de Galicia núm. 45, de 7 de marzo).

Cuarto.- Legitimación de la demandante para la impugnación de los actos a que se refiere su recurso contencioso-administrativo.

A la vista de las alegaciones de las partes y de lo que constituye el objeto del recurso contencioso-administrativo, se dio trámite de alegaciones a las partes sobre posible causa de inadmisibilidad del recurso por falta de legitimación activa, de acuerdo con el artículo 69,b) LJCA, y ello en relación, por un lado, a la impugnación de la Resolución de 16 de junio de 2021, por la que se convoca, para la elección de destino provisional, las personas aspirantes que superaron los procesos selectivos para el ingreso en el cuerpo facultativo superior de la Administración especial de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia, subgrupo A1, escala de ingenieros, especialidad de ingeniería de montes, convocado por la Orden de 22 de mayo de 2018 (Diario Oficial de Galicia número 106, de 5 de junio) y para el ingreso en el cuerpo facultativo de grado medio de la Administración especial de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia, subgrupo A2, escala de ingenieros técnicos, especialidad de ingeniería técnica forestal, convocado por la Orden de 22 de mayo de 2018 (Diario Oficial de Galicia número 106, de 5 de junio); y, por otro lado, la Orden de convocatoria del proceso selectivo, de 22 de mayo de 2018 (Diario Oficial de Galicia número 106, de 5 de junio) en lo que se refiere a la especialidad de ingeniería técnica forestal, en la que no participó la demandante.

Pues bien, en relación a esta última resolución (convocatoria para acceso a plazas en la especialidad de ingeniería técnica de montes) la propia parte recurrente señala en sus alegaciones que fue un error su inclusión en el recurso contencioso-administrativo, pues, en efecto, la demandante únicamente participó en la convocatoria para la especialidad de ingeniería de montes. Y solicita que se le tenga por desistida en la impugnación respecto a tal acto.

De hecho, como se apunta por la Administración demandada, cabe advertir ya ese error en la propia demanda, de la que se infiere que lo que se recurre es únicamente la convocatoria en la que ella participó, esto es para la especialidad de ingeniería de montes, al solicitar en el suplico que se dicte sentencia que: " i. Declare la nulidad absoluta, por violación del art. 23 CE , de la Oferta de Empleo; así como de la convocatoria de la especialidad de Ingenieros de Montes que la ejecuta y la Resolución de 16 de junio de 2021, condenando a la Administración demandada a incluir en las referidas Ofertas y convocatorias las plazas vacantes que estaban ocupadas por personal funcionario interino. ii. Declare la subsistencia de los restantes actos de ejecución del proceso selectivo de referencia, en aplicación del art. 51 Ley 39/2015 . iii. Condene a la Administración demandada a aceptar y pasar por las consecuencias jurídicas que de ello se deriven, de forma que se adjudiquen los puestos realmente disponibles para su provisión a los aspirantes que superaron el proceso selectivo con arreglo al orden de prelación resultante". Es decir, sin solicitar la nulidad de la convocatoria para la especialidad de ingeniero técnico forestal.

Por tanto, respecto a la cuestión planteada de falta de legitimación para recurrir la Orden de convocatoria del proceso selectivo, de 22 de mayo de 2018 (Diario Oficial de Galicia número 106, de 5 de junio) que se refiere a la especialidad de ingeniería técnica forestal, no se declara la inadmisibilidad, sino que, en atención a lo solicitado por la recurrente, se le tiene por desistida de esa impugnación.

Más controversia suscita la cuestión de la falta de legitimación activa para recurrir la Resolución de 16 de junio de 2021, por la que se convoca, para la elección de destino provisional, las personas aspirantes que superaron los procesos selectivos para el ingreso en el cuerpo facultativo superior de la Administración especial de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia, subgrupo A1, escala de ingenieros, especialidad de ingeniería de montes, convocado por la Orden de 22 de mayo de 2018 (Diario Oficial de Galicia número 106, de 5 de junio) y para el ingreso en el cuerpo facultativo de grado medio de la Administración especial de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia, subgrupo A2, escala de ingenieros técnicos, especialidad de ingeniería técnica forestal, convocado por la Orden de 22 de mayo de 2018 (Diario Oficial de Galicia número 106, de 5 de junio).

Así, resulta claro que con anterioridad a la resolución recurrida se dictó Resolución de 16 de febrero de 2021, del tribunal designado para juzgar el proceso selectivo para el ingreso en el cuerpo facultativo superior de la Administración especial de la Administración general de la Xunta de Galicia, subgrupo A1, escala de ingenieros, especialidad ingeniería de montes, por la que se hace pública la relación de los ocho aspirantes que superaron el proceso selectivo (DOG Núm. 36 do 23 de febrero de 2021). En esa resolución no estaba ya la demandante, quien no impugnó tal resolución.

La resolución que sí se impugna es la posterior, de 16 de junio de 2021, en la que se convoca a los que superaron el proceso a la elección de destino provisional. Esta resolución, al no figurar la demandante entre los que superaron el proceso, en nada le afecta, es decir su eventual anulación no supondría a la demandante ningún efecto en su esfera jurídica.

En tal sentido, y habida cuenta de la doctrina existente sobre el interés legítimo para recurrir ( artículo 19 LJCA), en principio no cabría reconocer legitimación activa a Dª Rebeca.

Ahora bien, como resulta de las alegaciones efectuadas, el motivo de impugnación que ella esgrime es la no incorporación, primero en la oferta de empleo público y después en la convocatoria del proceso selectivo, de todas las plazas que estaban vacantes, siendo únicamente ocho las ofertadas en aquellos momentos, y resultando sin embargo que en la citada resolución de 16 de junio de 2021, al ofrecer los destinos a los que superaron el proceso, se incorporan más de las 8 ofertadas para ingenieros de montes más 8 ofertadas para ingenieros técnicos forestales, siendo un total de 21 las que se ofertan en total a los aspirantes que superaron los procesos para las referidas especialidades. Se alega por la demandante que no es hasta que tiene conocimiento de esta resolución cuando surge el motivo de impugnación, pues no discute el resultado del proceso selectivo, y el hecho de que ella no esté incluida entre los ocho aspirantes de mayor puntuación, sino que con lo que muestra disconformidad es con que no se hubieran incluido más plazas en la oferta de forma que entonces ella sí habría superado el proceso.

Habida cuenta de lo manifestado por la recurrente, y desde la valoración del principio pro actione, ha de considerarse que, en efecto, sí existe un interés legítimo para ella en recurrir ese último acto conocido del proceso selectivo en el que había intervenido, y ello aunque se trate de un acto que pueda calificarse de ejecutivo (convocatoria para asignación de destinos provisionales) del anterior de resolución del proceso, pues es indudable que es en función del contenido de ese acto, en concreto del número de destinos ofertado, cuando se le suscita la posible irregularidad de los actos anteriores (OEP y convocatoria) en los que las plazas ofertadas eran menos. Por tanto, el interés en la acción impugnatoria no nace hasta este momento, en que se dicta la resolución de 16 de junio de 2021, a través de la cual suscita la demandante la nulidad de los actos antes referidos.

Por tanto, en atención a lo expuesto, no puede considerarse que exista falta de legitimación de Dª Rebeca para la impugnación de la Resolución de 16 de junio de 2021, por la que se convoca, para la elección de destino provisional, a las personas aspirantes que superaron los procesos selectivos.

Quinto.- Cuestión de la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por dirigirse contra actos consentidos y firmes.

Dicho lo anterior, por la parte demandada se suscita en la contestación a la demanda la posible inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, de acuerdo con el artículo 69 en relación con el artículo 25 de la LJCA, al dirigirse el mismo contra actos consentidos y firmes, como son el Decreto 19/16 que aprueba la oferta de empleo público para el año 2016, y las Ordenes de 22 de mayo de 2018 de convocatoria de proceso para la cobertura de plazas en la especialidad de ingeniería de montes y en la especialidad de ingeniería técnica forestal. Y, siendo el único motivo de impugnación el relativo al número de plazas convocadas, se considera asimismo que ha de ser desestimado el recurso contra la resolución de 16 de junio de 2021 por la que se convoca a los aspirantes que superaron los procesos a la elección de destino provisional, pues ésta se efectúa de conformidad con la precitada OEP y convocatorias.

La parte recurrente ya en su escrito de demanda efectúa alegaciones sobre la admisibilidad del recurso indirecto, de acuerdo con el artículo 26 LJCA, respecto al decreto que aprueba la OEP de 2016, y también sobre la posibilidad de impugnar la convocatoria del proceso selectivo una vez que se recurre un acto posterior de éste, si concurre motivo de nulidad de pleno derecho en aquella convocatoria por vulnerar derecho fundamental, como manifiesta que es el caso, al entender vulnerado el artículo 23,2º CE, o derecho de igualdad en el acceso al empleo público en condiciones de igualdad.

Al respecto, en la línea que se alega por la parte demandante, no puede ser estimada la inadmisibilidad del recurso en cuanto a los actos referidos, distintos a la resolución de 16 de junio de 2021 por la que se convoca a los aspirantes que superaron los procesos a la elección de destino provisional.

Así, en lo que se refiere al Decreto 19/2016, de 25 de febrero, por el que se aprueba la oferta de empleo público correspondiente a plazas de personal funcionario y laboral de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2016 (Diario Oficial de Galicia núm. 45, de 7 de marzo), ha de tenerse en cuenta la controversia existente sobre la naturaleza de la oferta de empleo público, y que se plasma en sentencias como la nº 357/2019 de 18 de marzo de 2019, del Tribunal Supremo, que señala " Impugnada en casación por la Comunidad Autónoma de Aragón, la parte recurrida alega la inadmisibilidad del recurso al amparo del artículo 86.1.a) de la LJCA (EDL 1998/44323), al impugnarse no una disposición general, sino un acto de destinatario plural y que no afecta al nacimiento o extinción de la relación se servicios, entendiendo a estos efectos por "nacimiento" todas las cuestiones a las que se refiere el artículo 62 EBEP (EDL 2015/187164). Pues bien, se rechaza la inadmisibilidad por las siguientes razones:

1º Ciertamente esta Sala, Sección Primera, en su auto de 31 de marzo de 2000 (recurso de casación 10608/1998 ) declaró la inadmisibilidad del recurso de casación contra una sentencia referida a la impugnación de una resolución por la que se anunciaba una oferta pública de empleo por no considerarla como disposición general, luego al " versar sobre una cuestión de personal en la que no está en juego la extinción de relación de empleo público alguna, está excluida del recurso de casación ".

2º Ahora bien la misma Sección en el auto de 12 de enero de 2006 (recurso de casación 4203/2004 ) admitió tal recurso pues en la instancia lo impugnado fue un decreto por el que se aprobaba una oferta pública de empleo y que se consideró como una disposición general, si bien la sentencia que resolvió esa casación se refiriese al decreto como "actuación administrativa" (cf. sentencia de esta Sala, antigua Sección Séptima, de 1 de abril de 2009 ).

3º Añádase, como se ha visto, que los Decretos impugnados en la instancia traen su causa de la anulación de los Decretos 67/2007 y 83 y 133/2011 y que anulado por la Sala de instancia el Decreto 67/2007, de la misma naturaleza y finalidad que los ahora impugnados en la instancia, tal sentencia fue recurrida y confirmada en casación por la citada sentencia de esta Sala, antigua Sección Séptima, de 29 de octubre de 2010 (recurso de casación 2210/2007 ), sin cuestionarse la admisibilidad del recurso.

4º Este criterio se confirma con la sentencia 543/2018, de esta Sala y Sección, del pasado 3 de abril, dictada en el recurso contencioso-administrativo 4555/2016 , en la que se enjuició el Real Decreto 105/2016, de 18 de marzo (EDL 2016/20823), por el que se aprobaba la oferta de empleo público para el año 2016. Pues bien, lo que en el ámbito de la Administración General del Estado es ese Real Decreto lo son en el ámbito autonómico los Decretos impugnados en la instancia y en esa sentencia esta Sala entendió que se trataba de una disposición general.

5º En fin, es determinante de la admisibilidad de esta casación que así lo haya acordado la Sección Primera de esta Sala en el auto de 22 de febrero de 2017 (recurso de casación 2529/2016 ). Tal auto se ha dictado a propósito de otra sentencia de la misma Sala de instancia estimatoria de la demanda contra los Decretos ahora atacados, se razona cómo esta Sala no ha tenido siempre un criterio estable sobre la naturaleza del instrumento por el que se aprueba una oferta pública de empleo concluyendo que se trata de una disposición general..."

Al respecto, analizando la naturaleza jurídica de la oferta de empleo público, señalaba esta Sala en reciente sentencia de fecha 11 de octubre de 2023, en el PO 292/22, que " Sin embargo y a pesar de la claridad de la sentencia que pudiera hacer creer que el Alto Tribunal, a pesar de las dudas expresadas, mantendría el carácter de acto reglamentario, la afirmación de que la oferta de empleo público no puede afectar al contenido definido en las relaciones de puestos de trabajo -y la propia naturaleza de ese instrumento que ya fue definido como acto administrativo por el propio tribunal- permiten mantener que la verdadera naturaleza de la oferta de empleo público es la de acto administrativo general o con pluralidad de destinatarios. Respalda este criterio lo que seguidamente expone aquella STS de 3/3/2019 :

"Sobre la función de la oferta pública de empleo, esta Sala y Sección en la sentencia 543/2018 (recurso contencioso-administrativo 4555/2016 ), más aquellas a las que se remite, ha recordado que es jurisprudencia que la función de una oferta pública de empleo se ciñe a la planificación de recursos humanos cuyo objeto es determinar » las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso » ( artículo 70 del EBEP ), luego no es instrumento idóneo para establecer las condiciones de ingreso en los distintos cuerpos o escalas (cf. también las sentencias de la antigua Sección séptima de 23 , 24 -dos - y 25 junio de 2008 , recursos de casación 2712 , 2445 , 2709 y 3134/2004 , respectivamente)".

Y es que si la Relación de Puestos de Trabajo (que antes se consideraba acto reglamentario), es definida ahora por la jurisprudencia como acto administrativo (a partir de la sentencia de 5 de febrero de 2014 recurso 2986/2012 ) con más sentido debe serlo aquel instrumento que parte del mismo para determinar las necesidades de recursos humanos don dotación presupuestaria que deben proveerse con personal de nuevo ingreso.

Por último, no parece que la oferta de empleo público sea un reglamento, sino un acto administrativo de carácter general, puesto que una de las diferencias entre el acto administrativo de carácter general y el reglamento es que el primero se agota con su cumplimiento por carecer de vocación de permanencia, mientras que el segundo, por el contrario, se consolida a medida que se realiza y se cumple.

En definitiva, las ofertas de empleo público son actos generales, por su contenido y destinatarios, pero sobre todo porque si fueran reglamentos, primaría su contenido sobre lo que puedan disponer las Relaciones de Puestos de Trabajo (que sí fueron degradadas expresamente a actos generales). Ello sin olvidar que el Tribunal Supremo sí ha fijado que el plazo de tres años para la ejecución de la Oferta de Empleo es plazo de caducidad, lo que es una consecuencia propia de un acto administrativo que se extingue y no de un reglamento. Hay que recordar que en la STS de 25 de noviembre de 2020 (recurso 4763/2018 ) se razona que el hecho de otorgar a una OPE la condición de disposición de carácter general generaría la ilógica consecuencia de ser la oferta una disposición de carácter general inhábil para modificar relaciones de puestos de trabajo, conceptuadas por cierta doctrina jurisprudencial como meros actos administrativos.

A lo anterior aún puede añadirse que la OPE no innova el ordenamiento jurídico ni tiene contenido normativo, de ahí la ausencia de su carácter reglamentario.

El reglamento tiene siempre un contenido normativo, es decir, establece auténticas normas jurídicas. Ello significa que los preceptos reglamentarios se caracterizan por establecer mandatos o prohibiciones de alcance general y abstracto: no se dirigen a una o varias personas determinadas, sino a todos aquéllos que se encuentren en el supuesto de hecho de la norma (generalidad); y no regulan un único caso o situación, sino que se aplican a todos aquellos casos que en el futuro puedan producirse (abstracción). En este sentido, suele decirse que los reglamentos se instalan establemente en el ordenamiento jurídico y lo innovan.

Los actos administrativos generales pueden dirigirse a una pluralidad de personas al no poder concretarse con antelación, pero se refieren a un caso concreto y agotan su eficacia una vez aplicados al mismo. Si vuelve a producirse una situación similar, será necesario dictar un nuevo acto administrativo general. El acto administrativo general, precisamente por carecer de naturaleza normativa, no deja de ser un acto administrativo: no puede encontrar fundamento normativo en sí mismo, sino que debe apoyarse en auténticas normas jurídicas que prevean la correspondiente potestad habilitante. Y por esta misma razón, no puede innovar ni modificar el ordenamiento jurídico, entendido aquí como el conjunto de normas vigentes en un momento dado...."

En cualquier caso, ya se considere que el instrumento aprobatorio de la Oferta de empleo público una disposición general, o ya se considere que se trata dicho instrumento de un acto plúrimo, al no existir un criterio estable al efecto, la posibilidad de su impugnación indirecta sí ha sido ya reconocida jurisprudencialmente; así, desde luego, de ser considerada como disposición general sería admisible su impugnación indirecta con ocasión de cualquier ulterior acto aplicativo de la misma; y, de considerar que se trata de un acto plúrimo, el mero hecho de haber devenido firme por falta de interposición de recurso por parte de los interesados no excluye la posibilidad de formular ulterior impugnación contra las convocatorias de las plazas incluidas en la Oferta de empleo público y/o ulteriores actos del correspondiente proceso selectivo, alegando vicio de nulidad de la propia oferta de empleo público, como aquí sucede, y sin que pueda manifestarse que esos actos posteriores a la OEP son mera reproducción de aquélla, o que se pueda hablar de actos confirmatorios de actos consentidos; y más cuando no tienen por qué resultar coincidentes las plazas que se incluyen en la Oferta y las que son objeto de una concreta convocatoria de proceso selectivo, por más que la convocatoria deba incluir, necesariamente, plazas cuya cobertura se haya dispuesto en aquel previo acto. Y resultando de aplicación la doctrina que luego se dirá en relación también a la impugnación extemporánea del acto de convocatoria.

En este caso, expresamente en la demanda se aludió por la actora a la impugnación del Decreto que aprobó la oferta de empleo público para 2016, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 LJCA, es decir, considerándolo disposición general, con apoyo en sentencias como la antes expuesta.

En cuanto a la resolución que aprueba la convocatoria del proceso selectivo, en este caso Orden de 22 de mayo de 2018, referida a plazas de la escala de ingenieros, especialidad ingeniería de montes, ha de recordarse que el Tribunal Constitucional en su sentencia de 2 de junio de 2003, indicaba ya que "conviene asimismo precisar que, conforme a nuestra doctrina ( SSTC 193/1987, de 9 de diciembre, FJ 2 (EDJ 1987/192 ), y 93/1995, de 19 de junio , FJ 4 (EDJ 1995/2614), por todas, y ATC 12/1998, de 15 de enero , FJ 4), el hecho de que la demandante no recurriera en su día contra la Orden por la que se publicaron las bases de la convocatoria no es obstáculo para plantear ahora, ante este Tribunal, un recurso de amparo por lesión de sus derechos fundamentales contra los actos de aplicación de dichas bases por la razón de que aquéllas se consideran inconstitucionales, puesto que la presunta vulneración del derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a los cargos y empleos públicos ( art. 23.2 CE (EDL 1978/3879)) invocado por la demandante se habría producido, en su caso, de forma concreta y real, en el momento en que el nombramiento para ocupar las plazas controvertidas ha recaído en personas distintas a la recurrente en amparo, esto es, al dictarse la Resolución de 24 de septiembre de 1999 de la Secretaría de Estado para la Administración pública, por la que se nombran funcionarios de carrera del cuerpo auxiliar de la Administración de la Seguridad Social mediante el proceso de consolidación de empleo de carácter temporal, que es el acto administrativo contra el que se dirigió el recurso contencioso- administrativo desestimado por la Sentencia que ahora se recurre en amparo. Por tanto, estas vulneraciones que tienen su origen en las bases de la convocatoria, pero se consuman en la resolución que pone fin al proceso selectivo, junto con la acaecida en el desarrollo del proceso selectivo, en referencia a la decisión del Tribunal coordinador de rebajar la puntuación exigible para aprobar el primer ejercicio de la oposición, deben ser examinadas desde la perspectiva del derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a los cargos y empleos públicos que garantiza el art. 23.2 CE (EDL 1978/3879) ".

Por tanto, como se alega por la recurrente, la jurisprudencia admite como caso excepcional para los supuestos de violación de derechos fundamentales o de nulidad de pleno derecho, la impugnación de las bases con motivo de la impugnación de los actos que ponen término al proceso selectivo, y tal impugnación indirecta, que en este supuesto se dirige contra un acto administrativo y no contra una disposición general, no plantea objeción si se alega como motivo de impugnación la vulneración de un derecho fundamental, como es en este caso el de igualdad en el acceso a la función pública, indicando el Tribunal Supremo en sentencia de 10 de julio de 2019, que " la falta de impugnación de las bases de la convocatoria no es obstáculo para combatirlas a través de los actos que las aplican cuando ellas mismas comportan la vulneración de un derecho fundamental "; o, como se recoge en la de 16 de enero de 2012 (recurso de casación nº 4523/2009), " ... El Tribunal Constitucional ha dicho (sentencias 193/1987 , 93/1995 , 107/2003 , 87/2008 ) que no es obstáculo para plantear un recurso de amparo contra los actos de aplicación de las bases de procedimientos selectivos el no haber impugnado éstas por la razón de que aquéllas se consideren inconstitucionales, puesto que la presunta vulneración del derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a los cargos y empleos públicos ( artículo 23.2 CE (EDL 1978/3879)) se habría producido, de forma concreta y real, en el momento en que el nombramiento para ocupar las plazas controvertidas ha recaído en personas distintas a la del recurrente en amparo. Doctrina ésta, dice la última de las sentencias citadas que exime de la carga de impugnar las bases en casos determinados, aunque en absoluto exonera de la de recurrir la resolución final".

En este sentido se pronuncian sentencias de los distintos tribunales. Así, la sentencia del TSJ de Madrid, de 4 de noviembre de 2019, razona lo siguiente " No podemos obviar, no obstante, que tal y como pone de relieve la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección Séptima (recurso de casación 7091/2010), de 25 de Abril de 2012 , como excepción a la necesidad de impugnación de las Bases en el momento y plazo oportunos, es posible la impugnación indirecta de aquéllas, cuando a través de un acto de aplicación de las mismas se produce una vulneración de un derecho fundamental recogido en la Constitución, dando como resultado un vicio de nulidad radical y absoluta del artículo 62.1.a) de la ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (EDL 1992/17271), porque lesiona derechos susceptibles de amparo constitucional como son el artículo 14 y el artículo 23.2 de nuestra Carta Magna , que proclaman el principio de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a la función pública.

En la indicada Sentencia el Alto Tribunal, reiterando lo que ya había señalado en la Sentencia de 16 de Enero de 2012 (recurso de casación 4523/2009 ), destaca que la antedicha posibilidad "(...) No es una novedad pues el Tribunal Constitucional ( SSTC 193/1987 (EDJ 1987/192 ), 93/1995 , 107/2003 , 87/2008 ) ha dicho que no es "obstáculo para plantear un recurso de amparo contra los actos de aplicación de las Bases de procedimientos selectivos el no haber impugnado éstas por la razón de que aquéllas se consideran inconstitucionales, puesto que la presunta vulneración del derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a los cargos y empleos públicos ( art. 23.2 CE (EDL 1978/3879)) se habría producido, de forma concreta y real, en el momento en que el nombramiento para ocupar las plazas controvertidas ha recaído en personas distintas a la del recurrente en amparo". Doctrina ésta, dice la última Sentencia de las citadas, que "exime de la carga de impugnar las Bases en casos determinados" aunque "en absoluto exonera de la de recurrir la resolución final". Y, sobre todo, sucede que esta Sala --que lo ha mantenido en otros supuestos semejantes [ Sentencia de 11 de Octubre de 2010 (casación 3731/2007 )]-- ha aplicado ese criterio en la Sentencia de 18 de Mayo de 2011 (casación 3013/2008 ), pronunciándose en el mismo sentido en que lo ha hecho aquí la de instancia, a una base de igual contenido e, incluso, de igual número, 4.3.2.1, si bien en un proceso selectivo al Cuerpo de Administrativo de Administración General de la Comunidad Autónoma del País Vasco".

Añade el Tribunal Supremo, en la Sentencia de referencia, que "En el caso de la vulneración de los derechos fundamentales, nos encontraríamos ante un supuesto de nulidad de pleno derecho de los previstos en el artículo 62.1 de la ley 30/1992, de 26 de Noviembre (EDL 1992/17271), y en consecuencia podría ser impugnado, en cualquier momento, a tenor de lo que sostiene el artículo 102 de dicha norma , por lo que en ningún caso podría hablarse de consentimiento y firmeza de las Bases, por no haber sido recurridas en tiempo y forma".

A la luz de esta doctrina la parte actora, con ocasión de la impugnación de la Resolución de la Dirección General de la Función Pública, de fecha 22 de Julio de 2016 (B.O.C.M. número 183 de 2 de Agosto próximo siguiente), por la que se resolvió el proceso selectivo para ingreso en el Cuerpo de Técnicos Superiores Especialistas, Escala de Seguridad y Salud en el Trabajo, de Administración Especial, Grupo A, Subgrupo A1, de la Comunidad de Madrid, convocado por Orden 3165/2013, de 7 de Noviembre (B.O.C.M. número 268 de 11 de Noviembre próximo siguiente), cuestiona las Bases de dicho proceso por entender que las mismas incurrían en un supuesto de nulidad de pleno derecho por haber caducado la Oferta de Empleo Público a que las plazas convocadas se referían, conforme a lo previsto en el artículo 70 de la Ley 7/2007, de 12 de Abril (EDL 2007/17612), por la que se aprobó el Estatuto Básico del Empleado Público.(...)"

En consecuencia, ha de desestimarse la alegación principal que efectúa la Letrada de la Xunta de Galicia, relativa a la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo dirigido contra el Decreto 19/16 de 25 de febrero de 2016 que aprueba la OEP para ese año, y contra la Orden de 22 de mayo de 2018 de convocatoria de proceso selectivo para el ingreso en el cuerpo facultativo superior de la Administración especial de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia, subgrupo A1, escala de ingenieros, especialidad de ingeniería de montes.

Quinto.- Fondo del asunto.

La cuestión que suscita la parte recurrente, y por la que dirige la acción impugnatoria contra todos los actos administrativos antes relacionados, es la existencia de una irregularidad tanto en la OEP de 2016 como en las convocatorias de proceso selectivo por Órdenes de 22 de mayo de 2018, en ejecución de la oferta indicada, por cuanto no se incluyeron todas las plazas vacantes que existían en la escala de ingenieros, especialidad de ingeniería de montes, pues aunque se ofertaban 8 plazas, señala la actora los códigos de al menos nueve puestos de trabajo que estaban al tiempo de la aprobación de la OEP servidos por personal funcionario interino; y considerando que es asimismo indicio de que existían más de 8 plazas vacantes en la escala de ingenieros especialidad ingenieros de montes, y otras 8 en la ingenieros técnicos forestales, el hecho de que en la resolución impugnada de 16 de junio de 2021, en la que se convocaba a los que habían superado el proceso para elección de destino, se ofertaban no sólo 16 puestos (ocho más ocho), sino 21 puestos.

En relación con la impugnación suscitada ha de partirse de la diferenciación entre oferta de empleo público, convocatoria de proceso selectivo y resolución de provisión o elección de destinos.

Así, según el artículo 70 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, "1 . Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años. 2. La Oferta de empleo público o instrumento similar, que se aprobará anualmente por los órganos de Gobierno de las Administraciones Públicas, deberá ser publicada en el Diario oficial correspondiente. 3. La Oferta de empleo público o instrumento similar podrá contener medidas derivadas de la planificación de recursos humanos".

Por su parte, en la Ley 2/15 de empleo público de Galicia, señala el artículo 48 " 1. Las necesidades de recursos humanos con asignación presupuestaria que no puedan ser cubiertas con los efectivos de personal existentes, incluidas las vacantes desempeñadas por personal funcionario interino o laboral temporal, serán objeto de oferta de empleo público, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por ciento adicional, salvo que se decida su amortización, estén incursas en un procedimiento de provisión de puestos de trabajo por concurso o, en el caso del personal docente, la planificación educativa lo impida. 2. En las ofertas de empleo público se reservará un porcentaje no inferior al siete por ciento de las plazas convocadas para ser cubiertas entre personas con discapacidad, (...)4. Una vez aprobada y publicada la oferta de empleo público, los respectivos procesos selectivos se convocarán en el plazo máximo fijado en la misma. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público debe desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años, a contar a partir del día siguiente al de la publicación de aquella en el correspondiente diario oficial. 5. La oferta de empleo público podrá contener medidas derivadas de la planificación de recursos humanos".

En relación con ello, se viene indicando que la oferta de empleo público sólo determina las "plazas" vacantes que podrán ser objeto de cobertura en el ejercicio anual a que está referida, no se refiere a "puestos " de trabajo, sino a plazas de los distintos cuerpos, escalas o clases y no da inicio al correspondiente proceso administrativo destinado a seleccionar y nombrar las concretas personas que habrán de ocupar dichas plazas, pues ello corresponde a la ulterior convocatoria que ha de realizarse con esta finalidad.

De lo anterior ha de distinguirse asimismo dos figuras distintas: la plaza y el puesto. Y en este sentido, las convocatorias de los procesos selectivos tampoco tienen por qué hacer referencia a puestos de trabajo concretos y específicos, sino a plazas "en abstracto" de un determinado cuerpo, escala o especialidad; es con posterioridad cuando se concretan los puestos, como ocurre en este caso, y se ofrecen los mismos a los aspirantes que superan el proceso selectivo, de forma que el derecho de los aspirantes aprobados que han obtenido plaza se concreta, finalmente, en un puesto de trabajo determinado, pero esta determinación, aunque necesaria para culminar el proceso selectivo, en realidad es parte separada del mismo.

Teniendo en cuenta lo anterior, ha de considerarse que el planteamiento que se efectúa en el recurso por la parte demandante, dirigiendo la acción contra la oferta de empleo público, así como contra la convocatoria de proceso selectivo, y contraponiendo a ello determinados puestos que, según indica, estaban servidos por funcionarios interinos cuando se aprobó la OEP, no es correcta, por cuanto está contraponiendo un número de plazas en abstracto a puestos concretos, obviando además que la previsión de la OEP se pone en relación con la asignación presupuestaria del ejercicio de que se trata, y sin perjuicio de que la concreción de puestos se efectúe una vez que, ejecutada la OEP a través de las convocatorias que procedan, se materialice el derecho de los aspirantes que superan la prueba a un puesto concreto de los que en ese momento requieran cobertura.

No puede olvidarse que en este ámbito la Administración en ejercicio de su potestad de autoorganización puede determinar cuáles son los puestos vacantes cuya cobertura por funcionario de carrera es más urgente, y sin que la selección de los puestos a ofrecer esté limitada por los concretos que existían cuando las plazas fueron convocadas.

Asimismo, esa potestad de autoorganización ha de ejercerse dentro de los términos presupuestarios, y en tal sentido, si bien es cierto que tras años con severas limitaciones para cubrir la totalidad de las vacantes producidas, derivadas de las sucesivas Leyes de Presupuestos Generales del Estado, que incluían reducciones de la tasa de reposición de efectivos, esta tasa fue del 100% desde 2016 a 2019 para determinados sectores, ha de tenerse en cuenta que no se aplica la tasa sobre la totalidad de las vacantes sino sobre la diferencia resultante entre el número de empleados fijos que, durante el ejercicio presupuestario anterior, dejaron de prestar servicios en cada uno de los respectivos sectores, ámbitos, cuerpos o categorías, y el número de empleados fijos que se hubieran incorporado en los mismos, en el referido ejercicio, por cualquier causa, excepto los procedentes de ofertas de empleo público, o reingresado desde situaciones que no conlleven la reserva de puestos de trabajo. Así, en la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016, se disponía en el artículo 20:

"Uno. 1. A lo largo del ejercicio 2016 únicamente se podrá proceder, en el Sector Público delimitado en el artículo anterior, a excepción de las sociedades mercantiles públicas y entidades públicas empresariales, fundaciones del sector público y consorcios participados mayoritariamente por las Administraciones y Organismos que integran el Sector Público, que se regirán por lo dispuesto en las disposiciones adicionales décima quinta , décima sexta y décima séptima, respectivamente, de esta Ley y de los Órganos Constitucionales del Estado , a la incorporación de nuevo personal con sujeción a los límites y requisitos establecidos en los apartados siguientes, salvo la que pueda derivarse de la ejecución de procesos selectivos correspondientes a Ofertas de Empleo Público de ejercicios anteriores o de plazas de militares de Tropa y Marinería profesional necesarias para alcanzar los efectivos fijados en la Disposición adicional décima cuarta.

La limitación contenida en el párrafo anterior alcanza a las plazas incursas en los procesos de consolidación de empleo previstos en la Disposición transitoria cuarta del Estatuto Básico del Empleado Público.

2. Respetando, en todo caso, las disponibilidades presupuestarias del Capítulo I de los correspondientes presupuestos de gastos, en los siguientes sectores y administraciones la tasa de reposición se fijará hasta un máximo del 100 por ciento:

A) A las Administraciones Públicas con competencias educativas para el desarrollo de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, en relación con la determinación del número de plazas para el acceso a los cuerpos de funcionarios docentes.

B) A las Administraciones Públicas con competencias sanitarias respecto de las plazas de hospitales y centros de salud del Sistema Nacional de Salud.

C) A las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, a los Cuerpos de Policía Autónoma de aquellas Comunidades Autónomas que cuenten con Cuerpos propios de dicha Policía en su territorio, y, en el ámbito de la Administración Local, al personal de la Policía Local, en relación con la cobertura de las correspondientes plazas de dicha Policía.(...)

D) A las Fuerzas Armadas en relación con las plazas de militares de carrera y militares de complemento de acuerdo con lo previsto en la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de carrera militar.

E) A las Administraciones Públicas respecto del control y lucha contra el fraude fiscal, laboral, de subvenciones públicas y en materia de Seguridad Social, y del control de la asignación eficiente de los recursos públicos.

F) A las Administraciones Públicas respecto del asesoramiento jurídico y la gestión de los recursos públicos.

G) En la Administración de Justicia, (...)

H) A las Administraciones Públicas respecto de la cobertura de las plazas correspondientes al personal de los servicios de prevención y extinción de incendios.

En el supuesto de las plazas correspondientes al personal de los servicios de prevención y extinción de incendios y salvamento, se podrá alcanzar el cien por cien de la tasa de reposición de efectivos siempre que se trate de Entidades Locales que cumplan o no superen los límites que fije la legislación reguladora de las Haciendas Locales o, en su caso, las Leyes de Presupuestos Generales del Estado, en materia de autorización de operaciones de endeudamiento. Además, deberán cumplir el principio de estabilidad al que se refiere el artículo 11.4 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera tanto en la liquidación del presupuesto del ejercicio inmediato anterior como en el presupuesto vigente. En relación con este último, la Entidad deberá adoptar un Acuerdo del Pleno u órgano competente en el que se solicite la reposición de las plazas vacantes y en el que se ponga de manifiesto que aplicando esta medida no se pone en riesgo el cumplimiento del objetivo de estabilidad presupuestaria. Lo indicado en el presente párrafo deberá ser acreditado por la correspondiente Entidad Local ante el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, previamente a la aprobación de la convocatoria de plazas.

I) A las Administraciones Públicas en relación con las plazas de personal investigador doctor de los Cuerpos y Escalas de los organismos públicos de investigación, definidos en la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación.(...)

J) A las plazas de los Cuerpos de Catedráticos de Universidad y de Profesores Titulares de Universidad y a las plazas de personal de administración y servicios de las Universidades, (...)

K) A las Administraciones Públicas respecto de la supervisión e inspección de los mercados de valores y de los que en ellos intervienen.

L) A las plazas correspondientes a la seguridad aérea, respecto del personal que realiza actuaciones de inspección y supervisión de la seguridad aérea, las operaciones de vuelo y operaciones aeroportuarias y actuaciones relacionadas con las mismas, y a las plazas de personal en relación con la seguridad marítima, que realiza tareas de salvamento marítimo y prevención y lucha contra la contaminación marina, así como a las plazas de personal en relación con la seguridad ferroviaria y las operaciones ferroviarias.

M) A la Administración Penitenciaria.

N) Al Consejo de Seguridad Nuclear en relación con las plazas de funcionario de la Escala Superior del Cuerpo de Seguridad Nuclear y Protección Radiológica que realizan funciones de dirección, estudio y evaluación, inspección y control de las instalaciones radiactivas y nucleares.

Ñ) A la Acción Exterior del Estado.

O) A las plazas de personal que presta asistencia directa a los usuarios de los servicios sociales.

P) A las plazas de personal que realiza la gestión de prestaciones y políticas activas en materia de empleo.

3. En los sectores y Administraciones no recogidos en el apartado anterior, la tasa de reposición se fijará hasta un máximo del 50 por ciento.

4. Para calcular la tasa de reposición de efectivos, el porcentaje máximo a que se refiere el apartado anterior se aplicará sobre la diferencia resultante entre el número de empleados fijos que, durante el ejercicio presupuestario de 2015, dejaron de prestar servicios en cada uno de los sectores, ámbitos, cuerpos o categorías, previstos en el apartado anterior y el número de empleados fijos que se hubieran incorporado en los mismos, en el referido ejercicio, por cualquier causa, excepto los procedentes de ofertas de empleo público, o reingresado desde situaciones que no conlleven la reserva de puestos de trabajo. A estos efectos, se computarán los ceses en la prestación de servicios por jubilación, retiro, fallecimiento, renuncia, declaración en situación de excedencia sin reserva de puesto de trabajo, pérdida de la condición de funcionario de carrera o la extinción del contrato de trabajo o en cualquier otra situación administrativa que no suponga la reserva de puesto de trabajo o la percepción de retribuciones con cargo a la Administración en la que se cesa.

No computarán dentro del límite máximo de plazas derivado de la tasa de reposición de efectivos, aquellas plazas que se convoquen para su provisión mediante procesos de promoción interna".

Habida cuenta de lo anterior, y pese a lo que se señala por la demandante sobre la inclusión de las plazas en el artículo 20,2,h) a los efectos de la tasa de reposición al 100%, ha de valorarse que, por un lado, no necesariamente todas las plazas en la escala y especialidad de que se trata podrían incluirse en el citado apartado (personal de servicios de prevención y extinción de incendios), y, en cualquier caso, aunque así fuera no puede desconocerse que en el propio Decreto que aprueba la OEP para 2016 se hace constar que " En esta oferta se incluyen las plazas que figuran en el anexo I teniendo en cuenta el número de jubilaciones, excedencias, bajas definitivas y reingresos producidos durante el año 2015". Y constando que se aprueba la OEP " consultadas las organizaciones sindicales presentes en la Mesa General de Negociación de Empleados Públicos, previo informe de la Dirección General de Planificación y Presupuestos y de la Comisión de Personal".

Dicho lo anterior, no puede estimarse la alegación de la parte demandante de que no se habrían incluido en la OEP todas las plazas que estaban vacantes cuando ésta se aprueba, y que en consecuencia tampoco se habrían llevado todas esas plazas a las convocatorias de proceso selectivo posterior, pues no cabe la asimilación de las plazas con determinados puestos servidos por interinos que la recurrente identifica, y de ahí que la prueba en su momento interesada de que se informase sobre concretos aspectos de las plazas vacantes al aprobarse la OEP era improcedente (se refiere más bien a puestos),y debiendo considerarse que las plazas que se incluyeron en su momento en la OEP eran las correspondientes al cálculo de la tasa de reposición antes indicado, tras los estudios e informes preceptivos.

En la línea indicada, cabe recordar sentencias como la del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2007, recurso nº 9458/2004, que disponía " compartimos la interpretación de la Administración de la Oferta de empleo público, sobre todo tras las últimas modificaciones introducidas en la Ley 30/1984, de 2 de agosto (EDL 1984/9077) (Medidas de Reforma de la Función Pública), como un instrumento de su política de personal condicionado por las previsiones de las leyes de presupuestos y limitaciones del gasto público que obliga introducir en su desarrollo y aplicación criterios flexibles, en función de las cambiantes necesidades del servicio, que hacen que sea inevitable la producción de variantes en el número de plazas vacantes a lo largo de todo el proceso de ejecución de la misma desde su aprobación hasta el desarrollo y culminación de los diferentes procesos de ingreso, de tal manera que el concepto de vacante es un concepto un tanto abstracto, relacionado más bien con la idea de plaza dotada presupuestariamente que constituye una necesidad de cobertura, pudiendo sufrir variaciones como resultado de incidencias concretas los puestos de trabajo a que afecta, y sin que por tanto exista una vinculación obligada de la Administración a la cobertura de plazas concretas sino de plazas abstractas vacantes coincidentes con las necesidades que vayan surgiendo, lo que está muy de acuerdo con el principio de eficacia en la utilización de los recursos humanos, que es un criterio que en esta fase debe tener primacía sobre los derechos de los concretos funcionarios que forman parte de su estructura de personal.

Así esta Sala se ha pronunciado explícitamente en la Sentencia de 1 de diciembre de 2003 que a su vez recuerda otros dos pronunciamientos anteriores (...)

En el presente caso debemos seguir el mismo camino y señalar que, aunque es cierto que no cabe convocar un número mayor de plazas que las incluidas en la Oferta Pública de Empleo correspondiente, ello no quiere decir que, una vez seleccionados los aspirantes aprobados, se les deban ofrecer exactamente los puestos singulares que existieran vacantes en el momento en que la Oferta se publicó. Como bien dice el Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha, la oposición no se convoca en relación con puestos, sino con plazas de un Cuerpo determinado ( artículo 16.a del R.D. 364/1995, de 10 de marzo , del Reglamento de Ingreso (EDL 1995/13303), Provisión y Promoción Profesional de los Funcionarios de la Administración General del Estado); una vez se ha aprobado, se ofrecen los puestos singulares ( artículo 26 de la misma norma ), y estos pueden ser los mismos que estuvieran vacantes cuando se publicó la Oferta u otros. En cualquier caso, lo que se debe respetar es el número de plazas incluidas en la Oferta, y eso se hace, pues si no se convocan más plazas será imposible cubrir más puestos; pero no hay norma alguna que imponga que sólo puedan cubrirse exactamente los puestos singulares vacantes al momento de publicación de la Oferta".

Por ello, en atención a lo expuesto, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Rebeca ha de ser desestimado, tanto en lo que se refiere a la impugnación indirecta del Decreto 19/2016, de 25 de febrero, por el que se aprueba la oferta de empleo público correspondiente a plazas de personal funcionario y laboral de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia para el año 2016, como en lo relativo a la impugnación de la Orden de convocatoria de proceso selectivo, de 22 de mayo de 2018, para el ingreso en el cuerpo facultativo superior de la Administración especial de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia, subgrupo A1, escala de ingenieros, especialidad de ingeniería de montes; y ello por no considerarse existente el vicio sustancial que se alega y que considera la actora que vulneraría el artículo 23,2 CE o derecho de igualdad en el acceso a la función pública.

Y, en función de lo anterior, siendo lo relativo al número de plazas ofertadas en los instrumentos anteriores, y el de puestos concretamente ofrecidos en esta última resolución, el único motivo de impugnación y la razón por la que se estimó la legitimación activa de la demandante contra la resolución de 16 de junio de 2021, (por la que se convoca a elección de destino provisional a las personas aspirantes que superaron los procesos selectivos), el recurso contencioso-administrativo contra la misma ha de ser igualmente desestimado.

Sexto.- Costas procesales.

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, al desestimarse el recurso contencioso-administrativo, las costas han de imponerse a la parte demandante, sin que su cuantía exceda de 1500 euros en concepto de gastos de defensa y representación de la demandada.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.