Sentencia Contencioso-Administrativo 743/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 176/2023 de 18 de octubre del 2023

PRIMERO: Objeto de apelación. Alegaciones de las partes.

La sentencia apelada, sentencia 445/22, de 16 de diciembre de 2022, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Santiago de Compostela, estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Tarsila contra la desestimación por silencio del recurso interpuesto contra la resolución del Director Xeral de Función Pública de la Consellería de Facenda de la Xunta de Galicia, de 23.3.2020 por la que se desestima la solicitud de reconocimiento extraordinario del grado I del sistema de carrera profesional, por no tener la condición de personal laboral fijo de la administración demandada.

En su demanda interesaba la demandante que se estimase el recurso, y en consecuencia: " condene á demandada a: a) Anular o acto impugnado pola súa nulidade por vulneración do dereito á igualdade e non discriminación. Ou con carácter subsidiario, pola súa anulabilidade por infracción do ordenamento xurídico. E, en ambos casos, impoña condena á demandada: b) A ditar unha nova resolución pola cal lle sexa concedida á parte actora o Grao I dos sistema de carreira profesional deseñado pola Orde do 28 de marzo; e aboar os atrasos do complemento de carreira dende o momento da súa solicitude, xunto cos xuros legais por demora. c) Subsidiariamente da pretensión anterior, condene á Administración a retrotraer o procedemento, outorgándolle á parte actora o acceso á participación no réxime de carreira profesional, para o recoñecemento do seu dereito a grao I, coas consecuencia inherentes a tal recoñecemento. É dicir, debendo a Administración darlle entrada á actora no procedemento extraordinario de recoñecemento do grao I da carreira profesional. Condenando á Administración ademais, no caso de obter unha avaliación positiva tras a retroacción do procedemento, a recoñecerlle os dereitos económicos e administrativos da carreira profesional, coa mesma data de efectos que ao resto do persoal fixo, con pago das cantidades económicas que procederan, recoñecemento dos efectos administrativos e de cotización, máis os xuros legalmente previstos. d) En todo caso condene á Administración a soportar as custas do proceso. Subsidiariamente, non condene en costas á parte actora".

La sentencia de instancia, estimando parcialmente el recurso contencioso-administrativo, reconoce lo pretendido por la actora, respecto a la nulidad de la resolución recurrida, pero en cuanto a la situación jurídica individualizada lo que reconoce es el derecho a participar en el procedimiento de grado I del sistema de carrera profesional en las mismas condiciones económicas y administrativas que el resto del personal fijo, debiéndose en consecuencia, tramitar y resolver la solicitud presentada, condenando a la Administración a estar y pasar por esta declaración, y desestimando en consecuencia el resto de pedimentos efectuados.

La parte apelante, Consellería de Facenda, discrepa de la sentencia de instancia, y solicita su revocación.

Se alega para ello lo dispuesto en la DA 8 de la Ley 2/2015 de Empleo Público de Galicia, que permite un reconocimiento transitorio de la carrera profesional, así como la Orden de 28 de marzo de 2019 que desarrolla dicho precepto reconociendo con carácter excepcional los grados I y II de la carrera profesional.

Se considera que la recurrente no cumple los requisitos fijados en el artículo 6 de la citada Orden, por lo que queda excluida del ámbito de aplicación de la misma, lo cual justifica, a través de una interpretación literal del precepto, la validez de la resolución administrativa.

Además, se señala que se ha de tener en cuenta el resto de la normativa de aplicación al supuesto.

Se señala que el Consorcio Galego de Servizos de Igualdade e Benestar está incluido dentro de las denominadas entidades instrumentales del sector público autonómico previstas en la letra a) del artículo 45 de la Ley 16/2010 de Organización y Funcionamiento de la Administración Xeral e do Sector Público Autonómico de Galicia; resulta de aplicación lo previsto en la sección segunda de la Orden de 15 de enero de 2019; por tanto, para que el personal laboral del Consorcio se considerase personal laboral de la Xunta habría de cumplir los requisitos señalados en la Base Primera de la Sección Segunda de esa orden, es decir, adaptar los Estatutos a la citada norma y contar con una RPT. Se manifiesta que esos requisitos no se cumplen respecto al Consorcio, y por ello no se puede decir que su personal, fijo o temporal, sea personal de la Xunta de Galicia. El hecho de que el V Convenio Colectivo, se aplique al personal del Consorcio no supone en modo alguno que su personal se convierta por esa sola circunstancia en personal laboral de la Xunta, como parece desprenderse de la sentencia.

Por tanto, se alega que la desestimación de la solicitud de la actora se basa en su condición de personal del Consorcio y no de la Xunta, con independencia de que su vínculo sea temporal o fixo. En cualquier caso, se señala que no se considera que exista discriminación por la naturaleza temporal del vínculo, pues entra dentro del ámbito competencial de la Administración la organización de sus medios personales, y el artículo 20 de la Ley 2/2015 ampara la existencia de diferentes tipos de personal, entre ellos el laboral, que, obviamente, tiene unas circunstancias diferentes del resto de empleados públicos. Por ello, nada obsta a la posibilidad de que la Administración establezca a su vez una diferencia entre el personal laboral en virtud de la naturaleza temporal del vínculo, toda vez que ésta estaría justificada por la diferencia de la situación de base de esos empleados.

Por la representación de Dª Tarsila, parte apelada en este procedimiento, se formula oposición, y se señala para ello la correcta aplicación en la sentencia de las Ordenes de 15 de enero de 2019 y de 28 de marzo de 2019, y de la Ley de Empleo Público de Galicia.

Se señala que hay una aplicación plena de los acuerdos en materia de carrera profesional al personal del Consorcio, y así se apreció ya por el TSJ de Galicia en distintas sentencias. No se discute la sujeción de este personal al V Convenio de personal laboral de la Xunta, lo que determina la procedencia de su acceso a la carrera profesional.

Se indica que la propia Orden de 15 de enero de 2019 en su ámbito subjetivo señala su aplicación al personal laboral fijo sujeto al V Convenio colectivo del personal laboral de la Xunta de Galicia. Se citan los preceptos que regulan el sistema. Se considera que no se exige por la normativa, para la aplicación del sistema de carrera, la integración del personal ya en la Xunta de Galicia. Y se considera un abuso de derecho por la Administración la denegación del acceso a la carrera profesional de que se trata, pues se le considera la única responsable por inactividad en el cumplimiento de sus obligaciones de la situación creada.

Se alega sobre la vulneración del derecho de igualdad, ante la discriminación salarial que se crea si no se reconoce el acceso a la carrera profesional a la demandante.

SEGUNDO: Datos objetivos a considerar.

En fecha 29 de marzo de 2019 se publicó en el Diario Oficial de Galicia la Orden de 28 de marzo de 2019 por la que se hizo público el Acuerdo entre la Xunta de Galicia y las organizaciones sindicales CC.OO. y UGT para la implantación del régimen extraordinario de acceso al grado I del sistema de carrera profesional del personal funcionario de carrera de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia y del personal laboral fijo del V Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Xunta de Galicia.

La referida Orden se dicta para implantar lo regulado en la Orden de 15 de enero de 2019, por la que se publica el Acuerdo de concertación de empleo público de Galicia, que en su sección 2ª recoge el sistema de carrera profesional y establece que en el primer trimestre de 2019 se tramitaría un sistema excepcional de encuadramiento en el grado I del sistema de carrera profesional.

La demandante, - personal laboral indefinido no fijo, educadora infantil, grupo C, del Consorcio Galego de Servizos de Igualdade e Benestar-, solicitó el reconocimiento del grado I de carrera profesional al amparo de la referida norma, pero se le denegó por la Administración en resolución de 23 de marzo de 2020, en la que se indicaba que el motivo de denegación era " non ter a condición de persoal laboral fixo nesta Administración".

Se interpuso contra la resolución denegatoria recurso de reposición, cuya resolución no consta, por lo que se recurrió en vía judicial contra la desestimación presunta del citado recurso, y por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Santiago de Compostela se dictó la sentencia 445/22, de 16 de diciembre de 2022, ahora apelada.

TERCERO: Cuestión jurídica.

En la sentencia apelada se cita lo dispuesto en el artículo 6 de la Orden de 28 de marzo de 2019, y se considera que la demandante está en el ámbito de aplicación del sistema de acceso al régimen extraordinario de carrera por tratarse de personal integrado en el V Convenio Colectivo único, sin que se requiera que sea personal laboral integrado en la Xunta de Galicia. Además, se cita sentencia de esta Sala y Sección, de 13 de octubre de 2021, en relación a la prohibición de discriminación entre personal temporal y fijo a los efectos de la carrera profesional, en aplicación de la jurisprudencia del TJUE y del Tribunal Supremo.

La parte apelante discrepa de esa decisión, y considera que no cabría incluir a la demandante, personal laboral del Consorcio Galego de Servizos de Igualdade e Benestar, dentro del ámbito de aplicación, por no ser entidad que cumpla los requisitos de estar adaptada a la Ley 16/2010, de 17 de diciembre, de organización y funcionamiento de la Administración general y del sector público autonómico de Galicia, ni contar con RPT. Además opone asimismo la procedencia de aplicar distinto régimen en función del carácter temporal o fijo del vínculo.

La Orden de 28 de marzo de 2019, por la que se hizo público el Acuerdo entre la Xunta de Galicia y las organizaciones sindicales CC.OO. y UGT para la implantación del régimen extraordinario de acceso al grado I del sistema de carrera profesional del personal funcionario de carrera de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia y del personal laboral fijo del V Convenio Colectivo Único para el personal laboral de la Xunta de Galicia, señala en su artículo 1 a que " Este acordo ten por obxecto regular o procedemento para o acceso ao réxime extraordinario do grao I do sistema de carreira profesional como retribución segundo o grupo ou subgrupo profesional de pertenza prevista na Lei 2/2015, do 29 de abril, do emprego público de Galicia, e distinta do complemento de destino actualmente vixente ao cal substituirá no momento en que se produza o desenvolvemento regulamentario que fixa a disposición transitoria oitava da dita lei.".

En el artículo 6 se regulan los requisitos y ámbito de aplicación en lo que se refiere al acceso al régimen extraordinario del grado I de carrera profesional para el personal laboral fijo del convenio colectivo único de la Xunta de Galicia, señalándose " 1. Poderá acceder a este réxime extraordinario o persoal laboral fixo integrado no V Convenio colectivo único para o persoal laboral da Xunta de Galicia que cumpra os seguintes requisitos:

a) Estar en situación de servizo activo no correspondente grupo ou categoría profesional ou desempeñando postos ou cargos no ámbito da Administración xeral da Comunidade Autónoma de Galicia e as entidades instrumentais do sector público autonómico de Galicia enunciadas no artigo 45 da Lei 16/2010, do 17 de decembro, de organización e funcionamento da Administración xeral e do sector público autonómico de Galicia, así como atoparse na situación de liberado sindical.

b) Ter a condición de persoal laboral fixo nesta Administración e cunha antigüidade de, polo menos, cinco anos o día 31 de decembro de 2018.

c) Optar de maneira expresa e individualizada por acollerse ao proceso de funcionarización.

d) Cumprir un dos criterios de avaliación establecidos no artigo 2 deste acordo.2. O persoal que se atope en excedencia forzosa, en excedencia voluntaria por incompatibilidade ou en situación de suspensión do contrato de traballo ou desempeñando un posto nos órganos estatutarios da Comunidade Autónoma previstos na disposición adicional primeira da Lei 2/2015, do 29 de abril, do emprego público de Galicia, poderá acceder a este réxime extraordinario. Nestes supostos, o recoñecemento do grao I do complemento de carreira soamente terá efectos administrativos, agás no suposto da letra a) do punto anterior.

3. O que se atope en excedencia por coidado de familiares prevista no artigo 176 da Lei 2/2015, do 29 de abril, de emprego público de Galicia, neste suposto o recoñecemento do grao I do complemento de carreira só terá efectos administrativos.

4. Poderá acceder a este réxime extraordinario o persoal laboral fixo que se atope de permiso por parto; que se atope de permiso por adopción ou acollemento e que se atope de permiso por do outro proxenitor por nacemento, adopción ou acollemento dun fillo, nestes supostos o recoñecemento do grao I do complemento de carreira profesional só terá efectos administrativos.

5. O persoal laboral fixo que, pola descontinuidade dos seus servizos ou a natureza das súas funcións, non resulte posible a súa funcionarización e cumpra algún dos criterios de avaliación, o complemento de carreira substituirase por un complemento equivalente".

Pues bien, esta Sala cuenta con reiterados pronunciamientos sobre esta materia, como la sentencia nº 571/21, de 13 de octubre de 2021, en la que, además de resolver la cuestión relativa a la temporalidad, se rechazaba también la alegación efectuada por la Xunta sobre el hecho de que la recurrente no estaría incluida en el ámbito de aplicación de la norma y por tanto del sistema, por prestar servicios para una entidad instrumental del sector público que no está adaptada a la LOFAXGA ni cuenta con RPT.

Se indicaba en la referida sentencia "3 . Para estimar que no resulta aplicable al caso presente el artículo 6 de la Orden de 28 de marzo de 2019 parte la apelante de que la demandante tiene la condición de personal laboral temporal del Consorcio Galego de Servicios de Igualdade e do Benestar (CGSIB), y argumenta que este está incluido dentro de las entidades instrumentales del sector público autonómico previstas en la letra a) del artículo 45 de la Ley 16/2010, de 17 de diciembre (EDL 2010/264243 ), por lo que le resulta de aplicación lo previsto en la Sección 2ª de la Orden de 15 de enero de 2019, que exige que tenga adaptados sus estatutos a dicha norma y cuenten con una relación de puestos de trabajo, y, dado que ello no se ha cumplido, el personal empleado público de dicha entidad no podría acceder a la carrera profesional.

Añade la Letrada de la Xunta de Galicia que si se pretende la consideración de la actora como personal laboral sometido al V Convenio Colectivo de la Xunta, en virtud de la resolución de 8 de junio de 2017 (de adhesión del personal de dicha entidad al V Convenio), hay que tener en cuenta la preceptiva aplicación previa de lo dispuesto en el Decreto 129/2012, que exige una serie de requisitos para la integración del personal procedente de las entidades instrumentales (uno de ellos que el personal que pretenda la integración tenga un contrato laboral fijo), que, por no cumplirse, hacen inviable la extensión del sistema de carrera profesional de modo automático a su personal.

Se funda asimismo la apelante en la exigencia de la previa funcionarización del personal laboral.

4. El ámbito de aplicación de la Orden de 15 de enero de 2019 se recoge en su sección 2ª, relativa al sistema de carrera profesional, estableciendo la base 1ª: " El sistema de carrera será de aplicación a:

Personal empleado público de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia.

Personal empleado público de las entidades públicas instrumentales del sector público autonómico de Galicia enunciadas en la letra a) del artículo 45 de la Ley 16/2010, de 17 de diciembre , de organización y funcionamiento de la Administración general y del sector público autonómico de Galicia, que hubiesen adoptado sus estatutos a dicha norma y cuenten con una relación de puestos de trabajo.

Personal funcionario de carrera sujeto a la Ley 17/1989, de 23 de octubre (EDL 1989/14559), de creación de escalas del personal sanitario al servicio de la Comunidad Autónoma, perteneciente a las escalas de salud pública y Administración sanitaria.

Personal laboral fijo sujeto al V Convenio colectivo del personal laboral de la Xunta de Galicia de acuerdo con lo establecido en la base quinta ".

Por lo tanto, el sistema de carrera profesional le es de aplicación tanto al personal del CGSIB como al personal laboral sujeto al V Convenio Colectivo, lo cual se reitera en el preámbulo del anexo de la Orden de 28 de marzo de 2019 en la que expresamente se hace constar que "El sistema de acceso extraordinario al grado I de la carrera profesional será de aplicación al personal funcionario de carrera de la Administración general de la Comunidad Autónoma de Galicia y de las entidades públicas instrumentales del sector público autonómico; personal funcionario de carrera sujeto a la Ley 17/1989, y personal laboral fijo del V Convenio colectivo único ". En efecto, desde el momento en que la resolución de 8 de junio de 2017 de la Secretaría Xeral de Empleo establece que el CGISB es una entidad de Derecho Público de carácter interadministrativo creada en virtud de convenio de colaboración suscrito el día 3 de julio de 2006 por la resolución de 4 de julio de 2006, el personal de dicha entidad está incluido en el ámbito de aplicación de aquel sistema de acceso extraordinario.

En todo caso, la recurrente tendría derecho a participar en su condición de personal laboral sometido al V Convenio Colectivo, en base al artículo 6 de la Orden de 28/3/2019.

La apelante trata de desacreditar el anterior argumento con la alegación de que todavía no existe un pleno sometimiento porque no ha tenido lugar la plena equiparación salarial. Sin embargo, aunque a efectos salariales haya sido aprobada una normativa transitoria, tras la publicación de aquella resolución de 8/6/2017 es plena la aplicabilidad del V Convenio Colectivo al personal laboral del CGSIB.

Frente a todo lo anterior la exigencia de tener adaptados sus estatutos a la Ley 16/2010 y contar con una relación de puestos de trabajo para las entidades instrumentales se contiene en la sección tercera de la Orden de 15 de enero de 2019, que regula la funcionarización del personal laboral. No obstante, no es preceptiva la funcionarización para tener derecho a la carrera profesional, por lo que la exclusión de este proceso no ostenta la relevancia que se pretende. De hecho, el artículo 6.5 de la Orden de 28/3/2019 establece que " El personal laboral fijo que, por la discontinuidad de sus servicios o la naturaleza de sus funciones, no resulte posible su funcionarización y cumpla alguno de los criterios de evaluación, el complemento de carrera se sustituirá por un complemento equivalente".

Por tanto, aplicando la doctrina que se viene recogiendo en sentencias de esta Sala para casos idénticos, ha de ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por el Letrado de la Xunta de Galicia, debiendo ser confirmada la sentencia de instancia, en la que, sin perjuicio de incluir también fundamento sobre la doctrina del TJUE y TS sobre la consideración de la carrera profesional dentro de las condiciones de trabajo y prohibición de trato desigual entre el empleado fijo y temporal, - que era realmente el único fundamento que en la resolución administrativa de 23 de marzo de 2020,se indicó para denegar lo solicitado por la actora-, se rechazaba asimismo el argumento de la Administración de no entender incluido en el ámbito de aplicación del sistema a la demandante, por ser la misma personal laboral del Consorcio Galego de Servizos de Igualdade e Benestar.

Por tanto, lo anterior implica que ha de ser desestimado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia 445/22, de 16 de diciembre de 2022, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 1 de Santiago de Compostela, estimatoria parcial del recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Tarsila contra la desestimación por silencio del recurso interpuesto contra la resolución del Director Xeral de Función Pública de la Consellería de Facenda de la Xunta de Galicia, de 23.3.2020, por la que se desestima la solicitud de reconocimiento extraordinario del grado I del sistema de carrera profesional, por no tener la condición de personal laboral fijo de la administración demandada. Y se confirma la referida sentencia, en cuanto la misma, tras anular la resolución administrativa impugnada, reconoce el derecho de la recurrente a participar en el procedimiento de grado I de la carrera profesional solicitado, en las mismas condiciones que personal laboral fijo, debiendo en consecuencia la Administración tramitar y resolver su solicitud.

CUARTO: Costas procesales

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa de 1998, al haberse desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante, si bien con la limitación de 1000 euros en concepto de gastos de defensa, en aplicación del artículo 139.4 LJCA.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.