Sentencia Contencioso-Administrativo 332/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 4311/2022 de 17 de julio del 2023

PRIMERO.- Fundamentación jurídica de la demanda.

La parte demandante refiere estar mal encuadrada en el Régimen especial de trabajadores autónomos, al haber prestado servicios por cuenta y orden del Concello de Viveiro (Lugo) desde 7.2.99 a 1.9.2018. Por ello solicita la modificación de su vida laboral. Su categoría profesional era la de limpiadora, percibiendo un salario anual de 15.400,04 euros. En dicha prestación de servicios dependía de la dirección y organización del Concello, que era quien le proporcionaba los productos y materiales necesarios para realizar su actividad laboral, con las características de un trabajo por cuenta ajena: ajeneidad, retribución, dependencia y trabajo personal, y sin embargo estaba de alta como trabajadora autónoma.

Se remite a la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 2 de Lugo, 142/2019, de 23 de noviembre de 2020, sentencia que es firme y declara la improcedencia del despido, considerando que el vínculo de la demandante con el Concello de Viveiro era de naturaleza laboral. Y la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 2 de Lugo, 496/2020, que señala su derecho a la prestación por desempleo, condenando al SEPE, Limpiezas Lema SLU y Concello de Viveiro. Por ello entiende que esta relación laboral ha de figurar en su informe de vida laboral, como de alta en la Seguridad Social durante ese período, con independencia de que la empresa obligada haya cotizado o no y de las acciones que proceda ejercer por la TGSS contra aquella por las cuotas no pagadas y no prescritas.

SEGUNDO.- Contestación a la demanda.

La defensa de la Administración demandada considera que no se encuentra afectada por dichas sentencias. Y que conforme a los antecedentes obrantes en la TGSS, la trabajadora solicitó el alta en el RETA con fecha de efectos 01/02/1999, aportando copia del impuesto de actividades económicas, donde se declara como fecha de inicio de la actividad 01/02/1999, así como la solicitud de opción de incapacidad temporal de trabajador por cuenta propia o autónomo, documentos firmados por la trabajadora. En el momento de la solicitud figuraba en alta en el Régimen General, CCC NUM000-Congelados Orlando. Por dicho motivo se envió a la interesada el 09/03/1999 informe de situación de trabajador en alta en varios regímenes, a los efectos de poder formular aclaraciones o de tramitar su baja, para el caso de no seguir realizando alguna de esas actividades. Sin embargo, se mantuvo en situación de pluriactividad hasta 04/05/2011, fecha de efectos de la baja en el Régimen General. El 31/10/2008, como trabajadora del RETA, presenta comunicación firmada de su actividad económica, a efectos de asignación de código de la nueva Clasificación Nacional de Actividades Económicas (CNAE-2009). Estuvo igualmente de alta en el NUM001 -Lacera Servicios y Mantenimientos, desde 20/08/2013 hasta 23/08/2013. Y en fecha 03/09/2018, el autorizado RED comunica la baja de fecha 31/08/2018 en el RETA, por fin de actividad, causando alta el 01/09/2018 en Limpiezas Lema, SL, CCC NUM002, con contrato indefinido fijo discontinuo.

Entiende que la solicitud de la demandante lo es fuera del plazo reglamentario, por lo que entraría en juego la irretroactividad de las altas solicitadas fuera de plazo, art 140.2 de la LGSS, aprobada por RD Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (anterior art.102.2 de la LGSS/1994); y 35.1 del Reglamento General de Inscripción de empresas y Afiliación de trabajadores. Y en ninguna de las dos sentencias referidas, se hace referencia a la obligación de la TGSS de dejar sin efecto el encuadramiento en el RETA o de anotar determinados periodos en ninguna empresa. Refiere sobre la naturaleza y efectos de los informes de vida laboral. Y que no verá minorados sus derechos cuando solicite una prestación de Seguridad Social, cuyo conocimiento está atribuido a la Jurisdicción Social, sin perjuicio de la responsabilidad empresarial, de acuerdo con el vigente art 167.2 de la LGSS.

Subsidiariamente, y de estimarse la demanda y condena a la TGSS a reconocer modificar la vida laboral de la actora, incluyendo el alta en el Régimen General entre el 01/02/1999 y el 01/09/2018 en el CCC del Concello de Viveiro, tales periodos nunca podrían tenerse por cotizados.

TERCERO.- Fondo del recurso: procedencia de incluir dentro de la vida laboral de la demandante el período reclamado y reconocido por la Jurisdicción Social.

Las cuestiones planteadas ya han sido resueltas en sentencias anteriores de esta Sala. Así, en sentencia de 22 de abril de 2022, recurso 7692/2021, se decía que «debe recordarse que esta sala ya se ha pronunciado en sus sentencias de 29.01.21 (AP 7156/2020) y 01.10.21 (PO 7129/2021), con cita de las SsTS de 15.03.16 (rec. 2253/2014 ) y 01.10.20(rec. 4525/2018 ), en el sentido de que los informes de vida laboral pueden impugnarse, así como que tendría éxito una pretensión de inclusión de períodos que allí no constaran como de alta, en el caso de que exista una sentencia firme u otra acreditación que pongan de manifiesto que la trabajadora había prestado servicios a una empresa. No tiene relevancia a estos efectos que esos pronunciamientos se refirieran a sucesos o períodos comprendidos dentro del régimen jurídico contemplado en el vigente Reglamento general sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, o que fueran aplicables el vigente texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social,aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, o el anterior texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de julio, ni siquiera que estuviera vigente el anterior aprobado por Decreto 2065/1974, de 30 de mayo, pues el régimen jurídico no ha cambiado alos efectos que aquí interesan [...] indisponibilidad que tiene el encuadramiento, el alta y la cotización cuando se produzcan los supuestos que legalmente se establecen, que son la realización efectiva de una actividad laboral [... ]así lo exigían los artículos 12 y 15 del texto refundido del año 1994, lo disponen ahora los artículos 15 y 18 del vigente texto del año 2015, y lo preceptuaban en el pasado los artículos 12, 13 y 15 del texto del año 1974 [...] No se puede ignorar que todos esos preceptos también contemplaban los efectos que producían las altas tardías, pero ello no debe ser obstáculo para olvidar que no se le puede hacer cargar a la trabajadora que no ha sido responsable de no figurar de alta, la consecuencia adversa que se produce cuando no ha sido cursada sualta dentro del plazo reglamentario, puesto que el artículo 66.2 del TRLGSS de 1974 disponía que[...] artículo 18 de la Orden de 28.12.66 [...] esas responsabilidades son las que en la actualidad contempla el artículo 167.2 del TRLGSS de 2015, a exigir tan pronto la trabajadora cause derecho a unaprestación en la que se deban hacer valer carencia y bases de cotización para calcular la prestación de que se trate [...] no estamos ante el reconocimiento de una prestación (fiscalizable en el orden social) [...] existe una clara jurisprudencia [...] en el sentido de que cuando exista constancia de que una persona ha prestado trabajos por cuenta ajena a una empresa, tiene que figurar de alta en el Régimen General de la Seguridad Social durante tal período, al margen de que esa empresa haya podido ingresar o no las cotizaciones que correspondan o de que la Tesorería General de laSeguridad Social las exija después o que no lo haga. Esa solución es plenamente acorde con el carácter indisponible de las normas que rigen las altas y cotizaciones en la Seguridad Social, ligadas a la existencia de una verdadera relación laboral, todo ello sin perjuicio de las responsabilidades a imputar a la empresa incumplidora".

En el mismo sentido, STSJ, Contencioso sección 2 de 28 de noviembre de 2022 (ROJ: STSJ GAL 8416/2022-ECLI:ES:TSJGAL:2022:8416) Sentencia: 444/2022 Recurso: 4046/2022, en que se dice: "Fondo del recurso: existencia de acción y derecho al reconocimiento de la inclusión en su vida laboral como trabajado del periodo reconocido por la Jurisdicción Social.

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Igualmente, de que es de aplicación el artículo 17 del RD Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , conforme al cual "1.- Los organismos de la Administración de la Seguridad Social competentes en la materia mantendrán al día los datos relativos a las personas afiliadas, así como los de las personas y entidades a las que corresponde el cumplimiento de las obligaciones establecidas en esta sección.

Y del artículo 20.1 del RD 84/1996, de 26 de enero por el que se aprueba elreglamento sobre inscripción empresas, altas y bajas y variaciones datos de trabajadores en la Seguridad Social: "1.- Cuando, por los datos obrantes en la Tesorería General de la Seguridad Social, por los existentes en las entidades gestoras de la misma o como consecuencia de la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social o por cualquier otro procedimiento, dicha Tesorería General tuviese conocimiento del incumplimiento de las obligaciones establecidas en los artículos precedentes por parte del empresario, la misma procederá de oficio a realizar las actuaciones correspondientes para la inscripción de la empresa, la formalización de la protección frente a las contingencias profesionales o para la toma de razón de las circunstancias a que se refiere el apartado 3 del art. 5 de este Reglamento y dará cuenta al empresario de su actuación a los efectos procedentes".

Por otra parte, se trata de cuestiones definitivamente resueltas en sentencias de este Tribunal -en este sentido, Sección 4ª, Sala Contencioso-Administrativo (8 de septiembre de 2016 ; 18 de julio de 2016 ): "El derecho a figurar de alta en el Régimen correspondiente de Seguridad Social es imprescriptible, por lo que acreditada la prestación de servicios que generan la obligación de cotizar aunque esta no se haya cumplido procede cursar el alta figurando en la vida laboral la fecha real aunque la columna de fecha de efectos no consigne datos, y la relativa a días cotizados refleje los existentes (conforme a los arts. 33 y 35.1.1 RD 84/1996 ) y sin perjuicio de la responsabilidad del empleador respecto de las no prescritas o, en otro caso, cuando se cause derecho a la pensión de jubilación o cualquier otra prestación... "

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En este mismo sentido se pronuncia la más reciente sentencia de esta Sala, Sección 3ª, ...- STSJ, Contencioso sección 3 del 22 de abril de 2022 (ROJ: STSJ GAL 2846/2022- ECLI:ES:TSJGAL:2022:2846 ); en que tras recordar que "...el instituto de la "carencia de acción" puede ser propia del orden social, pero no del contencioso-administrativo, donde se haplanteado una pretensión con un alcance real, tangible y concreto, lejos de la consecución de una aspiración irreal, imaginaria, hipotética, sugestiva o supuesta"; añade: "Realizadas esas observaciones, debe recordarse que esta sala ya se ha pronunciado en sussentencias de 29.01.21 (AP 7156/2020) y 01.10.21 ( PO 7129/2021), con cita de las SsTS de 15.03.16 (rec. 2253/2014 ) y 01.10.20 (rec. 4525/2018 ), en el sentido de que los informes de vida laboral pueden impugnarse, así como que tendría éxito una pretensión de inclusión de períodos que allí no constaran como de alta, en el caso de que exista una sentencia firme u otra acreditación que pongan de manifiesto que la trabajadora había prestado servicios a una empresa.

No tiene relevancia a estos efectos que esos pronunciamientos se refirieran a sucesos o períodos comprendidos dentro del régimen jurídico contemplado en el vigente Reglamento general sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 84/1996, de26 de enero, o que fueran aplicables el vigente texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, o el anterior texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de julio, ni siquiera que estuviera vigente el anterior aprobado por Decreto 2065/1974, de 30 de mayo, pues el régimen jurídico no ha cambiado a los efectos que aquí interesan, donde el problema estriba en resolver si se tenía que haber practicado el alta por unos servicios...

Siendo ello así, se aplicaban al caso el último texto legal citado, así como la Orden de 28.12.66, por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo en materia de campo de aplicación, afiliación, cotización y recaudación en período voluntario en el Régimen General de la Seguridad Social, que, al igual que los vigentes textosantes indicados, predicaban la indisponibilidad que tiene el encuadramiento, el alta y la cotización cuando se produzcan los supuestos que legalmente se establecen, que son la realización efectiva de una actividad laboral, en este caso por cuenta ajena; así lo exigían los artículos 12 y 15 del texto refundido del año 1994, lo disponen ahora los artículos 15 y 18 del vigente texto del año 2015, y lo preceptuaban en el pasado los artículos 12, 13 y 15 del texto del año 1974, que -se reitera- son los que aquí se aplican por razones temporales.

En concreto, el artículo 13 de ese texto establecía la posibilidad de que el alta se pudiera practicar de oficio por las entidades gestoras (ahora el servicio común), a lo que añadía su artículo 61.1 que estarían comprendidos dentro del Régimen General los trabajadores por cuenta ajena, que tendrían que ser dados de alta por el propio empresario, en la forma y plazos fijados reglamentariamente, sin perjuicio que también pudieran hacerlo el propio trabajador o el Instituto Nacional de Previsión (artículos 64 y66.1); en igual sentido se expresaban los artículos 17 y 18 de la citada Orden de 28.12.66.

No se puede ignorar que todos esos preceptos también contemplaban los efectos que producían las altas tardías, pero ello no debe ser obstáculo para olvidar que no se le puede hacer cargar a la trabajadora que no ha sido responsable de no figurar de alta, la consecuencia adversa que se produce cuando no ha sido cursada su alta dentro del plazo reglamentario, puesto que el artículo 66.2 del TRLGSS de 1974 disponía que las "altas sucesivas solicitadas fuera de plazo por el empresario o el trabajador no tendrán efecto retroactivo alguno", a lo que añadía que "cuando tales actos se practiquen de oficio, su eficacia temporal e imputación de responsabilidades resultantes serán las que se determinan en la presente ley ysus disposiciones de aplicación y desarrollo"; esas disposiciones de desarrollo son las que prescribe el apartado 2 del referido artículo 18 de la Orden de 28.12.66, que contempla cuatro supuestos diferentes, de los queel primero se produce cuando la empresa no ha cursado el alta, pero ha cotizado por el trabajador, mientras que los otros tres restantes se refieren a distintas actuaciones de oficio; aunque ninguna de esas situaciones es la que aquí se contempla, no debe pasarse por alto que en las cuatro se fija una fecha concreta de efectos, pero en una se indica que se le imputarán al empresario "las responsabilidades que se deriven de la falta de alta del trabajador con anterioridad a las expresadas fechas (punto b).

Es evidente que esas responsabilidades son las que en la actualidad contempla el artículo 167.2 del TRLGSS de 2015, a exigir tan pronto la trabajadora cause derecho a una prestación en la que se deban hacer valer carencia y bases de cotización para calcular la prestación de que se trate.

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...no estamos ante el reconocimiento de una prestación (fiscalizable en el orden social), sino ante una pretensión sobre la procedencia o no de reconocer tres períodos de alta en que trabajó la actora (hecho indiscutido), para lo cual existe una clara jurisprudencia que ofrece con pleno acierto la solución idónea, que es la que se ha textualizado al comienzo, en el sentido de que cuando exista constancia de que una persona ha prestado trabajos por cuenta ajena a una empresa, tiene que figurar de alta en el Régimen General de la Seguridad Social durante tal período, al margen de que esa empresa haya podido ingresar o no las cotizaciones que correspondan o de que la Tesorería General de la SeguridadSocial las exija después o que no lo haga.

Esa solución es plenamente acorde con el carácter indisponible de las normas que rigen las altas y cotizaciones en la Seguridad Social, ligadas a la existencia de una verdadera relación laboral, todo ello sin perjuicio de las responsabilidades a imputar a la empresa incumplidora, que se hace efectiva mediante la exigencia de la debida capitalización a que se refieren los citados artículos 167 del TRLGSS y 67 del RGRSS, ... pese a que no consta en el expediente administrativo el informe de vida laboral, ni tampoco si las jornadas se prestaron a tiempo completo o parcial, lo que procede es anular la resolución impugnada y la precedente de la que trajo su causa, así como reconocer el derecho a de la actora a que figure en su vida laboral como de alta en el Régimen general de la Seguridad Social y cotizado el período comprendido entre el...".

Por consecuencia, ha de considerarse que la parte actora sí que está legitimada para reclamar, tiene acción e interés susceptible de protección, siendo competencia de este orden jurisdiccional el conocimiento de las cuestiones planteadas en el presente recurso, habiéndose además reconocido su carácter imprescriptible y no pudiendo operar en contra de sus derechos la alegada imposibilidad de retroacción con relación al alta fuera de plazo porque ello no puede perjudicar al trabajador, y lo que se pretende es la constancia en su vida laboral de determinados períodos como trabajados, aunque no se le diera de alta por quien tuviera la obligación de hacerlo.

En el mismo sentido, Sentencia: 270/2022 Recurso: 7577/2021, cuando refiere que "... ya no es solo que no se haya vulnerado la naturaleza revisora de esta jurisdicción, sino que tampoco existe impedimento alguno en impugnar los informes de vida laboral, como ha indicado esta sala en sus sentencias de 29.01.21 (AP 7156/2020) y 01.10.21 (PO 7129/2021), con cita de las SsTS de 15.03.16 (rec. 2253/2014 ) y 01.10.20 (rec. 4525/2018 ), donde además se recordó que tendría éxito una pretensión de inclusión de períodos que no constaran en el informe de vida laboral como de alta, en el caso de que exista una sentencia firme u otra acreditación que pongan de manifiesto que el trabajador había prestadoservicios a una empresa, ya que las altas son indisponibles para las partes cuando se realiza de forma efectiva el trabajo, como disponen los artículos 15 del texto refundido de la Ley general de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, y 7 y 9 del Reglamento general sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variacionesde datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, con la consiguiente obligación de ingresar las cotizaciones debidas, como señalan los artículos 18 del primer texto y 25 del reglamento de cotización.

Con todo, esa última responsabilidad está sujeta a la reacción dentro del plazo de prescripción, pero sin que condicione en modo alguno la obligación de que tenga que constar el alta debida, siempre que se acredite la realización de la actividad laboral por cuenta ajena, sin que sea relevante en modo alguno el hecho de que la empresa haya podido ingresar o no las cotizaciones que correspondan o de que la Tesorería General de la Seguridad Social las exija después o que no lo haga. Por supuesto, al margen de esas responsabilidades, está la de responder del pago de las prestaciones que le sean reconocidas al trabajador, una vez capitalizadas, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 167.2 del TRLGSS y 67 del Reglamento general de recaudación de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 1415/2004, de 11 de junio, si bien esto no interesa al caso...".

Aplicando la doctrina expuesta, y con relación al fondo de la reclamación, una vez acreditado que trabajó durante el período, reconocido en las sentencias del orden jurisdiccional social, que le reconocen la antigüedad que ahora reclama, la TGSS tiene la obligación de cumplir y respetar el contenido de dichas sentencias, que encuentra su reconocimiento en el artículo 118 CE, de forma que una vez que la jurisdicción competente, que es la social, declara un determinado período como trabajado, el mismo ha de incluirse dentro de la vida laboral de la trabajadora.

En concreto, la sentencia n.º 142/2019, de 3 de abril de 2019, del Juzgado de lo Social n.º 2 de Lugo, se refiere a la sucesión de contratos mercantiles entre la demandante y el Concello de Viveiro, desde el 1 de febrero de 1999 hasta el 31 de agosto de 2018. Motivando que en la prestación de su trabajo, la demandante dependía de la dirección y organización del ayuntamiento, que era quien le proporcionaba los productos y materiales necesarios para realizar su actividad laboral, dándose en su relación las características de un trabajo por cuenta ajena: ajeneidad, retribución, dependencia y trabajo personal. Por consecuencia, que concurren los elementos propios de una relación laboral, analizando la concurrencia de cada uno de estos elementos. Es por ello que estima la demanda interpuesta por D.ª M. Coro frente a la entidad codemandada, LIMPIEZAS LEMA SLU, y declara improcedente el despido de la demandante con efectos desde el 1 de Septiembre de 2018, y la condena a que readmita inmediatamente a la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido (con antigüedad desde el 1-2-1999), o bien, a elección del empresario, a la extinción de la relación laboral con abono de la indemnización detallada en el número segundo de este fallo. Todo ello con abono, en el caso de opción por la readmisión, de los salarios de tramitación que no haya percibido hasta la notificación de la presente sentencia. El que no haya sido parte en ese pleito la TGSS, no implica que, una vez declarada la existencia de la relación laboral, no haya de incluirse dentro de su vida laboral el período reconocido, puesto que el mismo existió y ha de tener su reflejo en la misma. Existe además la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 2 de Lugo, 496/2020, que señala su derecho a la prestación por desempleo, condenando al SEPE, Limpiezas Lema SLU y Concello de Viveiro.

Por consecuencia, el período reclamado ha de figurar en su informe de vida laboral como de alta en la Seguridad Social durante ese período, con independencia de que la empresa obligada haya cotizado o no y de las acciones que proceda ejercer por la TGSS contra aquella por las cuotas no pagadas y no prescritas. La jurisdicción social se ha pronunciado sobre aquello que entra dentro de su competencia -sobre la existencia de la relación laboral-, y existe una vinculación a dichos hechos probados, sin que constituya un obstáculo el hecho de que no declarara que hubieran de quedar reflejados en su vida laboral en la forma que refiere la TGSS, o a que se debiera darle de alta, puesto que ello no es lo que se interesaba, y es competencia del presente orden jurisdiccional, en que se tramita el correspondiente recurso. La consecuencia lógica del reconocimiento del período como trabajado es que tenga su reflejo en su vida laboral.

Ha de añadirse que, si bien no procede declarar dicho período como cotizado, tampoco lo interesa la parte demandante.

Por consecuencia de lo expuesto, la demanda ha de ser estimada.

CUARTO.- Costas procesales.

Con imposición del pago de las costas procesales a la parte demandada dentro del límite total de 1.500 euros por todos los conceptos ( artículo 139 de la LJCA).