Sentencia Contencioso-Administrativo 285/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 4394/2022 de 15 de junio del 2023

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, sin perjuicio de las matizaciones que se contienen en los fundamentos que pasamos a exponer.

PRIMERO.- De la inadmisibilidad del recurso por no superar la cuantía de 30.000 € exigidos para la apelación.

En sus respectivos escritos de oposición al recurso de apelación tanto el Ayuntamiento de Valga como el interesado, personado como codemandado, opusieron este motivo de inadmisión del recurso, identificando el valor económico de la pretensión con el importe de las obras señalado en el proyecto de legalización.

En relación con esta cuestión, hemos de advertir que más allá de que en la instancia se tramitara el recuro como de cuantía indeterminada -sin objeción por parte de las demandadas- resulta que en la demanda se pretendía la nulidad de la licencia de legalización y la demolición de 3 construcciones, por lo que siendo rigurosos nada tiene que ver lo pretendido con el valor teórico y confesado en el proyecto que su construcción habría de comportar. Frecuentemente reducido para minorar el importe de las tasas e impuestos a girar. En rigor la pretensión es anular una licencia lo que había de comportar la demolición de lo construido y, por ello, el importe para cuantificar la pretensión habría de ser, teóricamente, el de las obras de demolición y no de construcción de las edificaciones que, obviamente, habría de ser muy diferente.

Pero esta Sala viene señalando que el interés de las partes trasciende del valor de las obras que, de ordinario, son objeto de los recursos. Por no separarnos del presente caso la discusión se centra en la legalización/demolición de determinadas construcciones que han de reputarse auxiliares de la actividad de hotel que se desenvuelve en la parcela, por lo que parece evidente que su valor, especialmente para el titular del establecimiento, excede notoriamente de lo que su construcción comporta, como advirtió el recurrente en el escrito presentado en relación con estos motivos de inadmisión, por lo que se impone la desestimación de dicho motivo de inadmisión del recurso de apelación.

SEGUNDO.- Sobre la desviación procesal apreciada en la sentencia en relación con la marquesina de aparcamiento.

Según se deduce del contenido de los artículos. 41, 42, 43, 56, 57, 60 y 67 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y se reitera por la jurisprudencia, en el proceso contencioso-administrativo la delimitación del objeto litigioso se hace, en primer lugar, en el escrito de interposición del recurso, en que podrá limitarse a indicar el acto o disposición recurrida y, posteriormente, será en el de demanda en el que con relación a los actos recurridos habrán de alegarse los fundamentos con arreglo a los cuales se deducen las pretensiones que se mantengan. Sin que resulte admisible extenderlas a actos distintos de los inicialmente delimitados en el escrito de interposición del recurso, ya que el permitirlo supondría prescindir de la naturaleza y el carácter esencialmente revisor del orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo, conculcándose el espíritu y la letra de los artículos 1 y 37 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa al incidirse en desviación procesal, aunque sí se admite que en la demanda se aleguen fundamentos distintos de los aducidos en vía administrativa.

En relación con la aplicación de lo anterior al presente caso es preciso tener en cuenta los siguientes antecedentes:

1.- En el escrito de interposición del recurso el recurrente se limitó a señalar como objeto del mismo la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de 24 de marzo de 2021 por la que se concedió licencia de legalización de unas edificaciones a Coronas Galicia, S.L.

2.- En la demanda la recurrente, además de interesar la nulidad de la resolución recurrida, interesó que se ordene la demolición de las construcciones 2, 4 y 7 realizadas en la parcela.

3.- Las construcciones que fueron objeto del expediente de legalización fueron las construcciones que de servicio que las partes convinieron en identificar como números 4 y 7.

4.- La construcción de la marquesina de aparcamiento, identificada con el número 2 no fue objeto de legalización. Por el contrario, el expediente de reposición fue archivado en relación con la misma por llevar más de 6 años terminadas.

De lo anterior hemos de concluir, con la sentencia de instancia, que el recurrente incurrió en desviación procesal en la demanda en la medida en que incluye en su pretensión una construcción que no había sido objeto de legalización por la resolución identificada en su escrito de interposición, por lo que se impone la desestimación de este motivo de apelación, dejando al margen de esta sentencia la marquesina del aparcamiento.

TERCERO .- Del error en la valoración de la prueba en relación con el retranqueo a linderos de los volúmenes 4 y 7.

Esta Sala viene manteniendo que al tratarse el de apelación de un recurso ordinario se transmiten a la misma las facultades de valoración de la prueba practicada en la instancia sin que ahora quepa atribuir un valor privilegiado a las apreciaciones del juzgador de instancia ya que en base a la grabación de las vistas la situación es similar, así lo venimos manteniendo en estos términos:

En relación con la posibilidad de valorar las pruebas practicadas en la instancia por los órganos de apelación hemos de recordar que aunque el juzgado tenga el privilegio de la inmediación, lo que condujo a una reiterada doctrina de la prevalencia de sus apreciaciones salvo que mantenga una valoración irracional o ilógica, en estos momentos los órganos de apelación estamos en una posición similar, porque la grabación de las vistas permite reexaminar lo manifestado por los peritos y testigos en la instancia.

Además en relación con la segunda instancia también conviene tener en cuenta que el Tribunal se encuentra en relación con las cuestiones de hecho y de derecho discutidas en la misma posición que el Juez de instancia, al tratarse de un recurso ordinario, con la limitación de que solo ha de entrar en las cuestiones discutidas por las partes en relación con la sentencia de cuya depuración se trata, en este sentido se expresa ejemplarmente la St. del TSJ de Asturias de 30 de septiembre de 2015 (recaída en el Recurso 216/2015).

Sentado lo anterior conviene ahora advertir que el apelante trató de justificar los motivos de impugnación en la declaración testifical del hijo del recurrente, Epifanio y el informe pericial realizado por el Arquitecto Superior D. Aurelio que, tuvo ocasión de visitar el complejo con anterioridad a la elaboración de su informe y emitió un detallado dictamen con aportación de abundantes fotografías, muchas de ellas facilitadas por el propio recurrente y/o el Letrado de la parte demandante. En cualquier caso, parece preferible sistematizar brevemente lo mantenido por la totalidad de los que declararon en el presente recurso. El resultado fue el siguiente:

Epifanio

- Hijo del demandante

- El volumen 4 está destinado a habitaciones del hotel, porque cuenta con numeración y ve entrar a personas con maletas saliendo sin ellas

- Cuanta con una serie de instalaciones volando sobre el asfalto que es una zona común de las dos parcelas

- Las denuncias las confeccionó su padre

- No sabe cuándo se construyó la marquesina, pero hay unas fotos en las que antes no estaba y después sí

- En la construcción 4 se realizan reuniones principalmente los sábados y domingos

Florentino

- Es técnico del Ayuntamiento de Valga e informó el proyecto de legalización

- Que la construcción 4 cumple el retranqueo de 3 metros, exigió que se le acreditara cree que está algo más de esa distancia y las instalaciones no ocupan 12 cms sino 10.

- Que la construcción 7 no tiene que cumplir el retranqueo en relación con la alineación del vial

- Que la construcción 4 se legalizó como vestuarios de la piscina, que la altura exigible como instalación complementaria es de 2,30

- La construcción 7 se legalizó como habitación para el personal del hotel y no tienen que cumplir la altura de 3 m sino de 2,50.

- Que en el proyecto de legalización comprobó las distancias.

Gines

- Realizan asesoría urbanística del Ayuntamiento y presidió el equipo de redacción del PGOM

- Depende de la ordenanza, pero el PGOM no establece con carácter general la exigencia de retranqueo a viales.

- La construcción 7 linda con una calle reconocida en el Plan General y no es exigible el retranqueo de 3 metros.

- Por lo que se refiere a la marquesina señaló que el técnico municipal realizó una visita de inspección y posteriormente lo acompañó él. Advirtieron la existencia de construcciones que no estaban en la cartografía en el que se basó el PGOM y extendieron el expediente de reposición a la misma

- En relación con la edificabilidad, el PGOM es muy claro establece una edificabilidad de 1m2/m2

- El informe aportado por el recurrente es muy desafortunado, al cuestionar la cabida de la finca y cuestionar los usos de las dependencias fijadas en el proyecto

- La normativa de habitabilidad no resulta aplicable a un edificio de uso hotelero

- Los medios empleados para la medición por el perito del recurrente con una cinta métrica de 50 m no le parecen adecuados

- La planta sótano se computó una parte en edificabilidad

- La marquesina se determinó que tenía más de 6 años, las construcciones 4 y 7 no tenían más de 6 años por ello se tramitó un expediente de legalización

- Se legalizaron las construcciones destinadas a vestuarios de la piscina y otra de habitaciones de servicio para el descanso de los trabajadores.

- Preguntado si el vestuario de la piscina excede de los límites de construcciones para usos complementarios (40 m2) contestó que aplicaron todo el PGOM y resulta que sumadas la edificabilidad de todas las construcciones que computan no se excede la que corresponde a la parcela

- La altura de los vestuarios de la piscina debiera tener 2,20 de altura

- Las habitaciones para descanso del personal la altura tendría que ser de 2,50

- La marquesina podría no computar, en función de cómo está hecha. En su opinión con una estructura desmontable no computaría edificabilidad

Hipolito

- En el proyecto presentado se computo el semisótano a efectos de edificabilidad

- Que en un pleito seguido ante el Juzgado de Primera Instancia de Caldas se fijó la delimitación de las parcelas por un perito designado judicialmente

- En relación con el volumen 7 reiteró que linda con vía pública, sostener que hay que retranquearse a la alineación es una interpretación muy personal.

- Como habitación de servicio debía tener 2,50 m, si es una habitación no es un lugar de trabajo.

- La edificación 4 en el proyecto de legalización como habitación de servicio, creo que antes se recogía como vestuarios, debiera tener 2,50 e ignora si tiene 2,38 metros de altura

- Que se centró en el último proyecto que es el que obtuvo la licencia, que se reflejan 3 vestuarios con unas dimensiones de 14,15 m2 cada uno.

- Que la medición debió hacerse con un estudio topográfico y no con una cinta métrica, pero no cabe cuestionar un linde judicialmente fijado.

Aurelio.

- Arquitecto superior que elaboró el informe a instancias del recurrente.

- En relación con el volumen 4 no existe la separación de 3,10 m. Utilizó otro plano, no el del Sr. Basilio sino otro que aportó el propietario del hotel para solicitar un permiso de regadío y a él le pareció más exacto con la realidad.

- La fachada de hormigón se adelantó 12 cms y teniendo en cuenta que se va estrechando a medida que nos acercamos a la carretera general su conclusión es que no cumple el retranqueo (3,10-0,12 cms=2,98 m)

- En el volumen 7 no entiende porqué no se exige la separación a linderos, porque el PGOM considera la alineación como un lindero más y por ello es exigible el retranqueo

- El volumen 4 habitación de servicio de personal no cumpliría, su altura es de 2,38 metros y habría que cumplir la normativa de los lugares de trabajo que sería 3 metros.

- Si se destina al uso de vestuarios de la piscina cumpliría con el PGOM si no tenemos en cuenta el problema de retranqueo, ya que no es aplicable la limitación de 40 m2 que se refiere a zonas libres de parcela

- De la reseña de google las fotos de la habitación era la misma, estaban numeradas y no le parece que sean vestuarios, realmente se utilizan como habitaciones de hotel

- En el informe se computa la marquesina al 100% por estar cubierta y cerrada por 3 de sus lados, pero el proyecto de legalización lo computa al 50%

- El sótano se computa en el proyecto de legalización, cuando considera que no están excepcionadas por no estar destinados a aparcamientos, trasteros o instalaciones, pero entiende que habrían de computarse en su totalidad

- Se destina a almacén, en semisótano se ubican habitaciones y en la parte trasera una lavandería bastante grande

- El plano que utilizó se lo facilitó el peticionario y no sabe si tenía por objeto delimitar la propiedad. En tanto que el informe del Sr. Basilio tenia entre otros objetos delimitar las propiedades colindantes

- Superpuso los linderos de los planos que le fueron aportados y se dónde le coinciden

- Ignora el ancho del camino privado, asfaltado, zona de serventía no lo midió. No miró nada en materia de serventía

- La fachada metálica se adelanta 12 cms porque lo midió él, pero no se contiene en el proyecto de legalización

- Las fotos que aporta las saco el propietario

- Ignora cuanto mide de ancho un tubo de climatización y la fachada trasdosada de aluminio puede irse a 8,9 o 10

- En el proyecto visado en marzo de 2021 la construcción 4 aparece como vestuarios

- Refiere que el uso del volumen 4 es de habitaciones del hotel porque hay indicios muy potentes, adjuntando una reseña de google (folio 23 de su informe) que reconoció le fue facilitado por el abogado de la recurrente

- La marquesina está cerrada por 3 vientos, aunque reconoció que el cerramiento no llega al suelo por 2 de sus lados.

- Que en el semisótano había una sola bicicleta, que entiende que es un almacén

- Que en el proyecto de legalización se computan casi 300 m2 contabilizados de la planta semisótano

- El proyecto computó en exceso la edificabilidad de los bajo-cubierta

- En la Ordenanza 8 está ocupada por la parcela del hotel y en este caso hay que retranquear a la alineación

- Para realizar la medición utilizó una cinta métrica de 50 metros, midió por dentro y después le aplicó el espesor a los cierres, aplicando unos 15 cms, porque el cierre es de bloque de hormigón

- Hizo el informe con independencia de los proyectos que obtuvo licencia que consideró el visado el de 16 de marzo de 2021,

- Reconoció que consideró erróneamente que en el proyecto no se computa a efectos de edificabilidad del semisótano

- No comprobó el valor de las obras licenciadas en los distintos expedientes de legalización

- No había referencia alguna al volumen 7 en expediente de legalización que examinó

Una vez transcrito lo manifestado por testigo y peritos, hemos de abordar si las construcciones 4 y 7 incurren en las irregularidades denunciadas por el recurrente.

En el relación con la construcción 4 -legalizada como vestuario de la piscina- resulta que por lo que respecta al retranqueo que el proyecto lo fija en 3,10 metros en relación con la finca del recurrente, no discutiéndose por las partes que el mínimo exigible es de 3 metros, con arreglo al Art. 9.1.8 del PGOM de Valga.

Pues bien, en principio el proyecto de legalización, que debe ajustarse a la realidad de las obras llevadas a cabo, fija la distancia en 3,10 metros. Por lo que habríamos de concluir que formalmente en el proyecto se cumple el parámetro de retranque exigible.

No obstante, el perito Sr. Aurelio señaló que no se cumple tal distancia, porque el proyecto atiende a la configuración original del muro de hormigón, pero en la actualidad se realizó un trasdós metálico que oculta conducciones que reduce la distancia en 12 cms, según medición realizada por el mismo. Ciertamente en su informe se aporta una fotografía que refleja la medición realizada con un metro. Pero es evidente que dicha distancia solo cabe concretarla en función del límite físico de la parcela en la que se ubica la obra y resulta que el perito ni midió el ancho del camino que sirve de linde posterior y despreció el plano elaborado por un técnico con ocasión de un pleito civil realizado, entre otras, con la finalidad de deslindar las propiedades cuando, en principio, habían de pasar por autoridad de cosa juzgada. Para acabar deduciendo que no se respeta la distancia por 2 cms. al cifrar el ancho del trados en 12 cms. pero fue incapaz de precisar la sección de los tubos que oculta la fachada metálica o el ancho de los perfiles. Por lo que, cabiendo exigir el mismo rigor en el cumplimiento del parámetro de retranqueo a la acreditación de su incumplimiento, hemos de concluir que con la prueba practicada no ha quedado acreditado el incumplimiento deducido (mediante la referida resta) por el perito de la parte recurrente.

En relación con el uso de dicho volumen, el proyecto lo legaliza como vestuarios de la piscina y sin embargo el recurrente mantiene que son habitaciones del hotel, fundamentando sus apreciaciones en la declaración del hijo del recurrente, una reseña de google y el informe del perito Sr. Nicanor, que mantuvo que tienen numeración. Pues bien, debiendo atender el Concello de Valga para otorgar o no la licencia de legalización a los datos que constan en el proyecto licenciado, resulta evidente que en el mismo se consigna que su finalidad es la de servir de vestuario para la utilización de la piscina. Cualquier otro uso podría suponer un incumplimiento de la licencia y, en su caso, habría de motivar una reacción municipal que podría llegar a comportar la clausura de estas dependencias. Pero es evidente que ni las conjeturas del hijo del recurrente -que manifestó que desde su balcón ve pasar a personas con maletas y salir sin ellas de la construcción- ni del perito pueden determinar la nulidad de la licencia de legalización, por muy fundadas que parezcan o por más vehemencia con la que se defiendan con ocasión de la ratificación de su informe por el perito, por lo que también este motivo del recurso ha de ser desestimado.

Por lo que se refiere a la construcción número 7, legalizada como dependencias destinadas al descanso del personal, la cuestión radica en determinar si la misma ha de respetar el retranqueo, como mantiene el recurrente, de 3 metros en relación con el vial al que da frente. El recurrente, interesadamente, atiende a una definición de los linderos en los que se incluyen los posteriores, laterales y la alineación para defender que también en relación con la alineación ha de exigirse el retranqueo de 3 metros.

Pues bien, al margen de que todos los intervinientes en el proceso tacharon la interpretación mantenida por el recurrente de equivocada (así lo hicieron el técnico municipal D. Florentino, el redactor del PGOM D. Gines y Hipolito) la disposición ha de ser interpretada con arreglo a lo que dispone el Reglamento de la Ley del Suelo y las definiciones que contiene en el Anexo I que son las siguientes:

F) Alineación: línea señalada en los instrumentos de planeamiento urbanístico que establece la separación de las parcelas edificables con respecto a la red viaria o al sistema de espacios libres y zonas verdes públicos.

K) Linderos o lindes: líneas perimetrales que establecen los límites de una parcela; se distingue entre un lindero frontal, laterales y trasero. En las parcelas con más de un lindero frontal, serán laterales los restantes.

L) Lindero frontal o frente de parcela: el lindero que delimita la parcela en su contacto con las vías públicas. En las parcelas urbanas, coincide con la alineación oficial.

De lo que hemos de concluir que fijada una alineación en el PGOM la edificación ha de respetar la misma sin que resulte exigible retranqueo alguno, máxime cuando no se discute que mantiene la línea que trae la edificación preexistente, por lo que también este motivo del recurso ha de ser desestimado.

Por lo que hace a la altura de estas dos construcciones, el recurrente defiende que el volumen 4 le resulta de aplicación la altura de 2,5 metros y tiene, según el perito, 2,38 m, por lo que le incumpliría dicha altura mínima. Pero teniendo en cuenta que se legalizó no como una habitación hotel sino como vestuarios de piscina, en este caso la altura exigible es de 2.30 metros, por lo que atendiendo a la legalización dicho parámetro también se cumple.

CUARTO.- Del cumplimiento de los parámetros de habitabilidad en relación con las dependencias destinadas a descanso del personal.

Lo mismo ocurre con la construcción 7, legalizada como habitaciones de descanso del personal del hotel. En relación con esta circunstancia el apelante, amparado en su perito, mantiene que había de contar con una altura mínima de 3 metros por aplicación de la normativa laboral que, salvo algunas excepciones, exige esa altura mínima para los lugares de trabajo. Pero como muy expresivamente señaló en su declaración el Sr. Hipolito sí se está descansando no se está trabajando, por lo que no resulta exigible esa altura mínima para dichos espacios.

Pero además el planteamiento del apelante conduce a una interpretación absurda, cual es que se exigiría a las dependencias destinadas al descanso del personal unas mayores dimensiones o, por mejor decir, una mayor altura que a las habitaciones destinadas al hospedaje de los clientes, por lo que también por este motivo este aspecto del recurso no puede tener favorable acogida.

QUINTO.- Del exceso del parámetro de edificabilidad.

En relación con esta cuestión la totalidad de los intervinientes están de acuerdo en que la edificabilidad total viene fijada en el PGOM en 1 m2/m2 y la ocupación máxima en el 60% de la superficie de parcela.

Por ello la determinación del cumplimiento de dichos parámetros exigen una rigurosa determinación de la cabida de la parcela para después realizar los cálculos en función de las construcciones existentes o proyectadas sobre la misma.

Pues bien, en el presente caso, más allá de la discusión acerca del cómputo de algunos elementos (tales como la marquesina del aparcamiento, el porcentaje que habría de aplicarse a la planta semisótano o la corrección del aplicado al espacio bajo cubierta, sobre los que los técnicos informantes mantuvieron criterios dispares) el informe aportado por el recurrente no cumple con el mínimo rigor exigido para acreditar, como era su carga, el exceso denunciado, por las siguientes razones: 1º) utilizó para la medición de una finca irregular una cinta métrica, cuando lo lógico es que levantara un plano topográfico con una estación para georeferenciar los puntos y ofrecer un rigor contrastable; 2º) partió de un plano de autoría desconocida despreciando otro elaborado por un perito judicial y utilizado, entre otros fines, para deslindar las propiedades colindantes; 3º) midió la finca internamente y después aplicó un ajuste en función del ancho de los muros perimetrales pero sin poder concretar los tramos y los centímetros aplicados, limitándose a señalar que cree que fueron 15 cms porque los muros son de bloque de hormigón; 4º) después midió los vértices de la finca, pero resulta que la misma cuanta con varios; y, por último, 5º) atribuyo usos a los espacios que computa según el destino que a su parecer se destinan al margen de lo consignado y declarado en el proyecto de legalización, cuando debió ajustarse a éstos.

Por lo que también este motivo del recurso ha de ser desestimado y con él la totalidad del recurso, lo que conlleva la confirmación de la sentencia de instancia.

SEXTO.- Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrán al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso han de imponerse a la recurrente si bien limitadas prudencialmente a la cantidad máxima de 1.000 € por todos los conceptos.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación