Sentencia Contencioso-Administrativo 721/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 371/2022 de 10 de octubre del 2023

PRIMERO: Objeto del recurso de apelación.

Por el Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Santiago de Compostela se dictó sentencia nº 31/22, en fecha 14 de enero de 2022, en la que se estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Inocencio y Dª Olga, en nombre propio y en el de su hijo entonces menor de edad Enrique, contra la resolución del secretario xeral técnico de la Consellería de Sanidade, de fecha 21 de agosto de 2020, dictada por delegación, por la que se desestima la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por los daños y secuelas derivadas de la asistencia prestada en el DIRECCION000 de DIRECCION001 ( DIRECCION000). Se acuerda anular dicha resolución recurrida, declarándose la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, asegurada por Segurcaixa Adeslas SA , reconociéndose a la parte actora una indemnización total de 86.000 euros, cantidad de la que 80.000 euros corresponde al menor Enrique, y 3.000 euros a cada uno de sus padres, condenando a la Administración y a la entidad aseguradora codemandada a que de forma solidaria indemnicen a dichos recurrentes en las cantidades así establecidas, junto con los correspondientes intereses desde la fecha de la presentación de la reclamación en vía administrativa.

Se basa la sentencia referida para estimar parcialmente la demanda en la existencia de una situación de pérdida de oportunidad, pues se considera que podría haberse realizado un diagnóstico más precoz del colesteatoma infantil, que posibilitaría una intervención también más precoz, que podría haber evitado la pérdida de audición que sufrió el paciente.

Por la parte recurrente se interesaba en el suplico de su demanda que se declarase la responsabilidad patrimonial de la Administración y se reconociese el derecho de los demandantes a ser indemnizados por la Administración sanitaria en la cantidad total de 235.840 € a razón de 195,840 euros para Don Enrique, y 20.000€ para cada uno de sus padres , interesando igualmente la condena de la Compañía de Seguros de la Administración demandada al pago de dicha indemnización, con responsabilidad civil directa y solidaria, así como la condena solidaria al pago de los intereses legales desde la fecha de iniciación del expediente de responsabilidad patrimonial NUM000, y los de demora desde la fecha de la Sentencia que en su día se dicte.

Se interpone recurso de apelación tanto por D. Enrique, ya mayor de edad, como por el Servicio Galego de Saúde y la entidad aseguradora Adeslas SA.

SEGUNDO: Recurso de apelación de D. Enrique.

Por la representación de D. Enrique, ya mayor de edad, se interpuso recurso de apelación contra la sentencia nº 31/22, de 14 de enero de 2022 , del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Santiago de Compostela, interesando su revocación, de forma que acuerde anular el acto administrativo, y con todos los pronunciamientos favorables, condene al SERGAS y a su aseguradora a indemnizar solidariamente al demandante en la suma de 235.840€, con los intereses legales desde la fecha de la reclamación patrimonial, y subsidiariamente si estima que hubo pérdida de oportunidad, mantenga la sentencia de instancia y la revoque solo en el sentido de elevar la suma de condena solidaria de pagar la indemnización al demandante de 80.000€ a 200.000 €, por ser ajustada a derecho, con los intereses legales desde la fecha de la reclamación patrimonial y costas.

Se alega en el recurso de apelación que no hubo pérdida de oportunidad, sino mala praxis, y, subsidiariamente se señala que, en cualquier caso, la suma concedida no repara el daño en su magnitud teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes, aún en el supuesto de que se considerase únicamente daño moral.

Se indica, en primer lugar, que hay error en la valoración de la prueba, que llevó a valorar pérdida de oportunidad cuando realmente hay mala praxis. Así, se muestra disconformidad con el relato de hechos del órgano judicial de instancia toda vez que centra la controversia en el TAC practicado el 21.12.2009 y solicitado como preoperatorio por la Dra. Erica días antes; y se considera por la apelante que la controversia se centra en todo el seguimiento que tuvo el niño por el servicio de ORL, no discutiéndose la actuación quirúrgica del Dr. Estefanía pero sí todo lo demás. Se indica que el órgano judicial de instancia escoge como único informe, excluyente de todos los demás, el del jefe de servicio Dr. Carlos Jesús cuyo interés en el resultado del procedimiento es obvio, y sin que se pueda dar a ese informe mayor valor que a cualquier otro, y en todo caso ha de tenerse en cuenta la "proximidad objetiva" del autor del informe o testigo-perito a los hechos, lo que le resta credibilidad.

Se indica que, según el órgano de instancia en el momento de realización del TAC no había un coloesteatoma, dado que la epidermosis no es un colesteatoma, sino que lo que había era un bolsa de retroacción o estado precolesteomatoso que "podría evolucionar a un colesteatoma", sin embargo , según indicó el Dr. Luis Francisco , el diagnostico de lo que se ve en el TAC omite consideraciones importantes , pues el radiólogo emite un informe diciendo que encuentra "ocupación del ático de mastoides y espacio de prussack", espacio concreto del oído medio, esa ocupación es el clínico el que tiene que indicar que lesión tiene y que es lo que está ocupando, es claramente un colesteatoma y también el manejo del curso clínico desde que empieza con DIRECCION004, todo está encaminado hacia una misma vía que es el colesteatoma, y si el radiólogo no pone en su informe la palabra colesteatoma es porque no le compete a él, que solo pone las imágenes que hay, sino al clínico; se considera que existía un colesteatoma de ático en un estado no muy avanzado, y que se podía conservar la audición, y es en ese momento cuando los doctores que siguen el curso clínico deciden no operar sino seguir con aspiraciones ; y sin que el órgano de instancia aclare por qué prefiere una versión y no otra de los hechos. Omite igualmente la sentencia de instancia valorar otras cuestiones que el dr. Luis Francisco señala a las preguntas que se le efectúan, como el hecho de el stucum esté bien y la cadena de huesecillos no esté afectada no quiere decir que no haya colesteatoma, sino que lo hay pero no avanzado. Así, se indica que había una ocupación de la bolsa de prussack, que se dejó crecer a lo largo de 6 años, equivocación clara del manejo clínico del curso inflamatorio que derivó en un colesteatoma, y se manifiesta que la Dra. Erica pidió un scanner pre-quirúrgico y cuando tenía ya el resultado dijo que no, que era una DIRECCION002 crónica benigno, diagnóstico que no existe.

Se alega por la apelante que en la prueba practicada ha quedado demostrado que existían signos directos e indirectos de la existencia de colesteatoma, que fueron recogidos tanto en las periciales del Dr. Luis Francisco como en la de la Dra. Violeta; y se confirma con pruebas radiológicas, desde el momento en que se practicó la primera TAC.

Se señala que no estudia la sentencia la razón, causa o motivo por el que, a pesar de indicar una Cirugía de timpanoplastia, para lo cual se supone debieron examinar toda la zona timpánica, siguieron sin ver el gran colesteatoma que padecía el menor: lo cual se considera inexplicable bajo los parámetros de la lógica y la razón. Añade la sentencia que la presencia del colesteatoma en el segundo oído se confirmó mediante la práctica de un TAC, es decir, practicaron dos TACs en un periodo de 6 años, cuando la dra. Violeta señala que es una prueba que puede ser diagnóstica, dada la dificultad que señala el Dr. Carlos Jesús para diagnosticarlo al ser un niño; se añade que dos Tacs en seis años son inocuos, y lo mismo 3 Tacs en seis años ; la fiabilidad del TAC en cuanto a sensibilidad y especificidad para esta prueba es elevada sino no se pediría, y su nivel de radiación en manos expertas es mínimo; de hecho en 2009 se pidió como preoperatorio e interpretaron el informe de forma incorrecta. Se indica que si hubiese dudas sobre la conveniencia o no de practicar dicha prueba al menor , o sobre cuál es la más indicada, habría que planteársela al especialista en radiología o medicina nuclear, en una sesión clínica para tal deliberación, y ello forma parte de la práctica clínica correcta, y aquí no se ha hecho nada, sin que sea explicable que se pueda afirmar que "si se hizo todo bien" en seis años de repente aparezca dos colesteatomas gigantes de forma simultánea en ambos oídos.

Se alega el principio de facilidad probatoria, previsto en el artículo 217.6 LEC, que opera la inversión de la carga de la prueba, poniendo a cargo de la Administración sanitaria la prueba de que la asistencia fue correcta por haberse ajustado a las exigencias de la lex artis, pues es ella y no el paciente, quien dispone con mayor facilidad de los elementos de juicio idóneos para aproximarse a una conclusión razonable sobre la causa de la lesión.

Se indica que, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, el juez a quo debe reflejar en su sentencia un análisis contrastado de los mismos, en la medida que considere razonable y suficiente para formar su valoración de la prueba, de tal manera que las partes puedan conocer las razones de que le lleven a poder formarse una opinión de índole técnica, sobre la corrección o no de la actuación sanitaria a las pautas y protocolos que marca la lex artis. Y sin embargo en la sentencia apelada no lo hizo, lo que lleva a la alegación de que apreciar la no existencia de mala praxis médica carece de motivación.

Se señala que la cuestión a resolver se constriñe a la asistencia dispensada al niño Enrique desde el día 28.12.2002, en el que se le diagnostica en el Servicio de Urgencias del DIRECCION000 una DIRECCION002, hasta que se le prescriben audífonos en fecha de 5/12.2016 cuando el niño tiene 14 años y ocho meses, y a determinar si la asistencia sanitaria que media entre las dos fechas fue o no correcta y ajustada a la lex artis; y para ello, se considera preciso conocer, no solo por qué le tienen que prescribir audífonos bilaterales en diciembre de 2016 por el servicio de ORL del DIRECCION000, sino todos los antecedentes médicos anteriores a esa fecha.

Tras exponer los antecedentes del proceso asistencial, se indica que la pericial del Dr. Luis Francisco evalúa como correcta la actuación médica hasta la cirugía de miringotomía de 9 marzo 9 de 2005 para solucionar la DIRECCION004, señalando que la indicación es correcta, pero pone en duda la evolución postoperatoria puesto que no hay datos por "historial insuficiente" hasta el año 2009 cuando el niño consulta por dos perforaciones timpánicas, señalando que " la existencia de perforación timpánica persistente, una vez que ya no existe el drenaje colocado, es una complicación post-drenaje y de mala evolución" . Y cuando la dra. Erica explora al niño en mayo de 2019 entiende el perito que en ambos oídos ya estaba configurada la vía de formación de Colesteatoma Secundario Adquirido, estando el OD infectado y el OI seco, pero ambos habían tenido la posibilidad de alojar el epitelio escamoso (implante) o ser invadido a través de las perforaciones, ya que el colesteatoma adquirido puede producirse por implante o por invasión. El implante puede surgir después de una cirugía o manipulación del oído, tratándose entonces de un colesteatoma iatrogénico, y la invasión surge por migración epitelial desde el plano cutáneo del conducto auditivo externo (CAE) al espacio aéreo del oído medio en el transcurso de una disfunción tubárica, donde se organiza como una masa quística que crece y destruye. Señala el Dr. Luis Francisco que el diagnostico de colesteatoma infantil se basa principalmente en una anamnesis exhaustiva y detallada y en una correcta otoscopia, valorando minuciosamente la existencia de una perforación central o marginal, la presencia de bolsas de retracción y buscar minuciosamente la posible existencia de escamas de Colesteatoma; el diagnostico se completa con un TAC de mastoides, que es la técnica de elección ya que permite valorar todas las estructuras del oído medio, y sólo se hizo uno. Se considera un caso en el que es evidente la existencia de un Colesteatoma Adquirido Bilateral, que no fue diagnosticado precozmente (sino cuando era gigante) , y que inexplicablemente se dejó evolucionar privando al paciente de una cirugía conservadora que conserva la audición, lo que conllevó irremediablemente una sordera importante, de graves consecuencias para su vida.

Se manifiesta que no existe ninguna excusa lógica ni racional para que ambos colesteatomas no fuesen detectados a lo largo de seis años y al menos 24 exploraciones, y cuando el Dr. Carlos Jesús es preguntado de adverso si el niño tenía algún factor predisponente para desarrollar un colesteatoma , responde que "Sí, disfunción tubárica crónica, que persistía en el tiempo y que era motivo de seguimiento cada 3 ó 4 meses, para ver la evolución porque sabemos que podía desembocar en un colesteatoma( min 5 )". Por lo tanto, si ya existían factores predisponentes y sabían que podía desembocar en un colesteatoma, lleva a pensar que la exploración no fue detallada ni completa. Además, se indicó por el perito que el colesteatoma es más agresivo en niños, evoluciona más rápido y deja secuelas más importantes, de forma que, si existía el riesgo, la predisposición, y además la evolución es más rápida en niños, y las secuelas suelen ser más graves, se hace imprescindible un diagnóstico precoz en la fase inicial de crecimiento del colesteatoma.

Se hace valoración de las pruebas periciales, y a lo contestado por los peritos en la vista a la preguntas de las partes, y se concluye que el dictamen pericial de la codemandada emitido por la Dra. Violeta, brilla por la ausencia de datos o por no darle el valor que estos tienen y por aislarlos del conjunto de tal forma que aislados carecen de valor clínico, y, entre otras cuestiones, se indica que se contradice la perito con el jefe de servicio, puesto que éste señaló que la técnica quirúrgica hubiese sido la misma, lo cual no es cierto, sino que en el caso de Carlos Jesús se realizó una técnica quirúrgica para colesteatomas extensos: timpanoplastia con masteidectomía, sin conservación de la pared anterior del conducto auditivo externo (CAE) con reconstrucción de la cadena osicular si es posible como se realizó en este caso; técnica que no habría sido necesaria en el año 2010 si se hubiese hecho el diagnóstico precoz del colesteatoma ya que no habría ni invasión ni rotura de la cadena osicular. Se añade, al hilo de lo informado por la perito de la codemandada, que no solo no le realizan la timpanoplastia al año, sino que sigue dos años más con controles y empeoramiento progresivo de la audición, y no es cierto que no haya signos de colesteatoma, puesto que en la pag. 1º señala la perito que los signos de colesteatoma pueden ser directos o indirectos, y en la pag. 16 señala "otorrea persistente o recurrente, que no responde a tratamiento médico, la presencia de un pólipo inflamatorio timpánico, una retracción costra atical", que pueden ser signos indirectos de colesteatoma; finalmente, es a finales de 2015 cuando proponen la cirugía que estaba pensada para el año 2014, y en mayo de 2016 se practica la miringoplastian o timpanoplastia tipo 1 encontrando un colesteatoma que ocupaba el ático, y se introduce en el aditus, antro, y mastoides modificando la técnica quirúrgica a timpanoplastia con mastoidectomía (técnica abierta), técnica impensable en el año 2010 porque en ese año, no hubiera sido la misma, ya que se trataría de un diagnóstico precoz. Seañade que a los 6 días de la cirugía exploran el OI y se observan "unos hallazgos" (no descritos previamente que hacen sospechar la presencia de un colesteatoma atical, motivo por el cual solicitan un TAC", que se realiza en Octubre de 2016 y su resultado es "con sospecha de colesteatoma en OI", cuando en realidad había un colesteatoma gigante.

Por lo tanto, se considera que no ha habido perdida de oportunidad sino infracción de la lex artis por mala praxis, por lo que procede la reparación integral del daño causado. Y se indica que decir que recuperó la audición es una falacia, pues no la recuperó, sino que con las prótesis puede oír, tiene una ayuda que le permite la audición, pero la pérdida está ahí, y el daño físico y moral para el niño y el moral para sus padres fue y es notorio y relevante.

Se manifiesta que ya en la demanda se hacía referencia a los daños de forma individualizada y genérica: -Intervención quirúrgica más agresiva y bilateral. -Sordera bilateral incapacitante con necesidad de prótesis bilaterales por vía ósea. -Daño moral al menor, sentimiento de minusvalía y a sus padres; -Perjuicios económicos de todo tipo. - Imposibilidad material de acceso a múltiples profesiones y oficios. Y, aplicando la fórmula de Balthazar en la forma que señala la Sentencia TS de 29 de noviembre de 2013 y 15 de Julio de 2013, y aplicando el Baremo de forma orientativa teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes, edad de la víctima y circunstancias familiares se estima la indemnización total por daños y perjuicios en la suma: 235.840€ (s.e.u.o).

Al recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Enrique se opusieron el Sergas y la entidad Segurcaixa Adeslas SA.

TERCERO:Recurso de apelación del SERGAS; y de la codemandada Segurcaixa Adeslas SA de Seguros y Reaseguros.

Por el Letrado del Servizo Galego de Saúde se formuló recurso de apelación, además de oponerse al interpuesto por la adversa. Se interesaba en su recurso que se dicte sentencia desestimando el recurso y revocando la sentencia de instancia.

Se alega para ello, tras reproducir parte de los razonamientos de la sentencia apelada, que, considerando probado la sentencia de instancia que: - el TAC que se realizó en 29.12.2009 no evidenciaba la presencia de un colesteatoma, hallándonos ante una bolsa de retroacción o estado precolesteomatoso, que podría evolucionar en distintas direcciones, en concreto, a una estabilización, o a una restauración de la normalidad, o bien a la formación de colesteatoma. - Se realizaron frecuentes controles y pruebas, con un seguimiento periódico de cada dos o tres meses, y en ese momento no se evidenciaban signos de colesteatoma, no existiendo datos objetivos de su presencia, - La otoscopia es la forma de hacer el diagnóstico del colesteatoma, prueba que se realizó cada dos o tres meses. - Que no se aprecia la existencia de mala praxis, no resulta admisible que, pese a ello se condene a abonar al paciente y sus progenitores una indemnización total de 86.000€ aplicando la teoría de la pérdida de oportunidad , pues para ello es necesario : 1) que exista relación de causalidad entre la asistencia sanitaria prestada y el resultado dañoso producido, esto es, que exista un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio público y 2) que se haya privado al paciente de un tratamiento alternativo exigible.

Se indica que los recurrentes en la instancia se limitaron a cuestionar el TAC realizado el 29 de diciembre de 2009 por entender que el mismo ya evidenciaba la presencia de un colestetoma, sin cuestionar el método diagnóstico empleado. Sobre este aspecto, la sentencia de instancia concluye, sin ningún género de dudas, que el TAC realizado en aquella fecha no evidenciaba la presencia de un colesteatoma y si esto es así, lo cierto es que no existe daño antijurídico ni relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y los problemas de audición que sufre el menor , pues la sentencia considera probado que en diciembre de 2009 no se evidenciaba la presencia de ningún colesteatoma por lo que no resultó posible ningún diagnóstico en aquella fecha. Se añade que tampoco se privó a Enrique de ningún tratamiento alternativo que hubiese permitido el diagnóstico con antelación, pues tal y como recoge la sentencia de instancia, "... el diagnóstico del colesteatoma es esencialmente clínico y suele hacerse por otoscopia o bien otomicroscopia, pruebas que se realizaron, debiéndose de significar que se realizaron frecuentes controles y pruebas, con un seguimiento periódico de cada dos o tres meses, y en ese momento no se evidenciaban signos de colesteatoma, y no existiendo datos objetivos de su presencia..." .

Por tanto, se alega que, entendiendo acreditado, como lo hace la sentencia de instancia, que el paciente fue sometido cada dos o tres meses a las pruebas que habrían permitido el diagnóstico precoz del colesteatoma, no es posible aplicar la teoría de la pérdida de oportunidad, pues lo cierto es que no existe actuación médica alternativa y omitida cuya realización hubiese podido evitar el daño.

Por todo ello, se concluye que la sentencia de instancia habrá de ser revocada por infringir la teoría de la pérdida de la oportunidad 1) al no existir relación de causalidad que permita imputar el daño producido, al funcionamiento del servicio público pues en el año 2009 la dolencia que sufría el menor fue correctamente diagnosticada, 2) ni pérdida de tratamiento alternativo que le resulte imputable. No se trata de un caso de pérdida de oportunidad, pensada para aquellos casos en que exista cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza. Y, en el caso de autos no se acredita falta de diligencia en la aplicación de ninguno de los medios e instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias y que habrían permitido efectuar el diagnóstico, imposibilitando ello el reconocimiento de una indemnización en favor de los recurrentes, razón por la que la sentencia habrá de ser revocada.

Por su parte, la entidad codemandada en la instancia, Segurcaixa Adeslas SA de Seguros y Reaseguros, formuló también recurso de apelación contra la sentencia nº 31/22, de 14 de enero de 2022, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Santiago de Compostela, interesando que se revoque la sentencia objeto de impugnación y se declare la conformidad a Derecho de la resolución de la Consellería de Sanidade de 21 de agosto de 2020.

Se alega para ello que no existe antijuridicidad en el caso de que la actuación haya sido completamente correcta, como es el caso de que se trata. Se considera que hay una indebida valoración y aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad.

Ante la valoración de la prueba que hace el juzgador, y la conclusión a la que sin embargo llega para indicar que existe pérdida de oportunidad, se indica que la cuestión es la siguiente: ¿Cómo se iba a realizar a realizar un diagnóstico más precoz si el TAC realizado en 2009 no revelaba la presencia de un colesteatoma? ; es decir, el juez estima parcialmente la demanda sobre la base de la doctrina de la pérdida de oportunidad, a pesar de que reconoce expresamente en su resolución que las pruebas indicadas para el diagnóstico de la enfermedad se realizaron cada dos o tres meses (otoscopias) de forma protocolizada. Por tanto, se considera que es evidente que incurre en una evidente contradicción en su fundamentación, pues según dispone en el fundamento de derecho cuarto, la controversia se centra en el TAC solicitado en diciembre de 2009, toda vez que en el fundamento de derecho quinto establece que de haberse realizado un diagnóstico más precoz se podría haber evitado la pérdida de audición que sufrió el paciente, existiendo pues la probabilidad (no seguridad) de un resultado más favorable, estimando parcialmente la demanda aplicando de forma errónea la doctrina de la pérdida de oportunidad. Y es que según quedó perfectamente acreditado en el acto del plenario, una cirugía del colesteatoma precoz no habría evitado la pérdida de audición que sufrió el paciente, pues los resultados funcionales en la cirugía del colesteatoma infantil, van a estar condicionados por la disfunción de la trompa y esta no se normaliza hasta que se llega a la adolescencia, motivo por el que una intervención precoz no habría evitado la pérdida de audición, pues al no estar la trompa normalizada habría originado mayores riesgos.

Se indica que la doctrina de la pérdida de oportunidad podría ser aplicable por el hecho de no haber realizado alguna prueba diagnóstica que hubiera podido determinar el diagnóstico de forma más precoz, pero como quedó acreditado del resultado de la prueba y así lo recoge la sentencia, en este caso se realizó un TAC que descartó el colesteatoma y se realizaron otoscopias a lo largo de todo el proceso asistencial (prueba indicada para el diagnóstico del colesteatoma) de forma protocolizada. De hecho, según dispone la resolución: " el paciente no presentaba queratina, sí había una retracción timpánica, pero la queratina no era visible, indicando que la queratina es la que condiciona la presencia de un colesteatoma". Se señala que el Dr. Carlos Jesús explicó que " El colesteatoma es piel fuera de su sitio por entenderlo vulgarmente, es decir, la piel que es un tejido que se descama, eso no puede en estar en una zona en el oído medio donde no hay habitualmente esa piel, lo que hay es un epitelio mucoso, si la piel se mete dentro del oído medio se produce descamación que no se puede eliminar y eso es lo que es la queratina y eso es lo que condiciona a la formación de un colesteatoma". Y se insiste en que el menor no presentó queratina durante todo el seguimiento, por lo que no es posible con el argumento que recoge el juzgador de instancia en el fundamento de derecho quinto acudir a este título de imputación, pues no sólo no ha existido mala praxis, sino que no existe incertidumbre de que una actuación médica distinta hubiera evitado la patología sufrida por el paciente. El juzgador de instancia reconoce que no existió infracción de la lex artis ad hoc, a pesar de lo cual entiende que existe la posibilidad de que de haberse realizado un diagnóstico más precoz existe la probabilidad de un resultado más favorable, lo que entra en contradicción con lo dispuesto a lo largo de su fundamentación, habida cuenta que recoge expresamente que se hizo un TAC que descarta la enfermedad y que se realizaron las pruebas indicadas para el diagnóstico de la misma de forma periódica. La Sentencia obvia, para justificar la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad que incluso de haberse realizado la cirugía en 2009 su proceso evolutivo a efectos de audición hubiera sido el mismo, motivo por el que carece de sentido el argumento del juzgador de instancia para aplicar en este supuesto la doctrina de la pérdida de oportunidad, pues según explicó el Dr. Carlos Jesús, jefe de Servicio de Otorrinolaringología del DIRECCION000: " Probablemente hubiera sido igual porque como he dicho el colesteatoma infantil es mucho más agresivo y siempre se manifiesta, la intervención siempre hay que hacerla con una técnica muy radical para evitar la recidiva y que generalmente supone muchas veces la pérdida de la audición", siendo la pérdida de audición inherente a este tipo de dolencias.

Se indica que tras la práctica de la prueba quedó descartado que fuera posible realizar una cirugía conservadora, habiendo quedado perfectamente acreditado que en las exploraciones realizadas en los años posteriores con limpieza de tejido epidérmico que dejaban las perforaciones secas, no se podía sospechar la presencia de colesteatoma. Por tanto, como así recoge expresamente en la resolución el juzgador de instancia, el seguimiento del paciente fue exhaustivo desde que se solicitó un TAC en diciembre de 2009 hasta la propuesta quirúrgica de intervención por una DIRECCION002 Crónica en 2016. Se añade que el no haber detectado el colesteatoma de forma más precoz, tal y como explicó el Dr. Carlos Jesús, pudo deberse a su rápido crecimiento debido a que en los niños crece muy rápidamente, no estando presente hasta el momento en que fue identificado (como hallazgo casual) en la intervención realizada en 2016. Para que se pueda aplicar la teoría de la pérdida de oportunidad es necesario que se haya producido una infracción de la lex artis, ya que la interpretación contraria nos llevaría a que fuera indemnizable la no aplicación de cualquier tratamiento médico no indicado por la práctica médica o por la evidencia científica. Por tanto, la teoría de la pérdida de la oportunidad no puede aplicarse en caso que la lex artis quede acreditada como en el caso que nos ocupa, ya que el daño sólo puede ser antijurídico por incumplimiento de la misma, sino que su aplicación se asocia a la incertidumbre en la relación de causalidad, de tal manera que sólo puede aplicarse en los casos en que se ha conculcado la lex artis ad hoc, desconociéndose la influencia de dicho incumplimiento en el resultado final.

Se razona sobre la doctrina de la pérdida de oportunidad y se indica que siempre debe existir una duda sobre la asistencia prestada y, de ninguna manera se puede entender dicha doctrina como aplicable en el caso en que se considere acreditada la lex artis ad hoc, como en el caso que nos ocupa. Dicha interpretación llevaría a la objetivación del daño o, lo que es lo mismo, a la estimación de todos los procesos de responsabilidad patrimonial ya que siempre pudo actuarse de otro modo una vez conocido el resultado, lo cual no se le puede exigir a la administración, que como hemos expuesto, sólo debe actuar correctamente, es decir conforme a lex artis ad hoc, como se recoge en la Ley y en la jurisprudencia de forma pacífica durante los últimos 30 años. En definitiva, el menor tenía disfunción tubárica crónica que evolucionó hacia un colesteatoma, a pesar de haber realizado un control exhaustivo mediante la realización de otoscopias cada 2-3 meses, siendo el método para diagnosticar un colesteatoma. No obstante, lo anterior, el colesteatoma no estaba presente hasta el momento en que fue identificado en 2016, ya que en los niños el colesteatoma crece muy rápidamente, no presentando durante todo el seguimiento la presencia de queratina que es la que condiciona la formación de un colesteatoma. En conclusión, una cirugía del colesteatoma precoz no habría evitado la pérdida de audición que sufrió el paciente, motivo por el que no existe pérdida de oportunidad terapéutica.

Por lo demás, de forma subsidiaria se señala que, para el improbable supuesto de que por el Tribunal Superior se estimara la concurrencia de algún tipo de responsabilidad patrimonial, el juzgador de instancia incurre en una indebida ponderación a la hora de reconocer la indemnización. Se alega que en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. Se ha de reducir el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente, y se considera que tan solo sería indemnizable una mínima pérdida de oportunidad que no debería superar en ningún caso el 5%- 10% de la suma reclamada de acuerdo con precedentes judiciales.

CUARTO: Datos de interés.

Enrique, nacido el NUM001-2002, tuvo una asistencia en el servicio de urgencias del DIRECCION000 de DIRECCION001 ( DIRECCION000), el 28/12/2002, donde la pediatra tras realizar una exploración física al menor emite diagnóstico de: DIRECCION002 y pauta tratamiento con apiretal y amoxicilina (10 días).

Consta también solicitud de interconsulta con servicio de ORL en fecha 11/02/2005, por cuadro médico de DIRECCION004 y pérdida de audición; acude a consulta ORL por insuficiencia respiratoria nasal y otitis de repetición.

El 3/3/2005 consta en su historial un estudio radiológico del Cavum con un informe que firma la Dra. Mónica, calificado como "sin alteraciones significativas ".

El Servicio de ORL le diagnostica de DIRECCION003 y DIRECCION004.

Consta asistencia al servicio de Urgencias del DIRECCION000 el 16/08/2005, donde en la exploración física de los oídos del menor la pediatra hace constar en el informe: tímpanos bilaterales deslustrados. Faringe, adenopatías latero-cervicales, y emite el diagnóstico de: síndrome febril de corta duración, pautando como tratamiento el dalsy.

Con fecha 14/3/2006, con 4 años de edad, el menor, tras ser diagnosticado de una DIRECCION004 y haber realizado el preoperatorio, se somete a una intervención quirúrgica programada de Adenoidectomia y Miringotomia, con colocación de tubos de drenaje timpánico por los Dres. Teodosio y Valeriano; tras un postoperatorio sin incidencias, cursa el alta el día 15/03/2006.

Asistencia servicio de urgencias del DIRECCION000, el 02/11/2006, por dolor de oído derecho, en la exploración física del menor consta: tubos de drenaje en ambos tímpanos, el tubo del oído derecho presenta contenido mucoso, aspecto seco, no líquido, aspecto nacarado. Diagnóstico: ¿Otalgia por mala ventilación Oído derecho?

En marzo de 2007 consta una petición de estudio radiológico de la mastoides para comprobar su grado de neumatización, realizada por el Dr. Carlos José, cuyo resultado es de "sin hallazgos patológicos ", firmado por la Dra. Ascension el 27/3/2007, y una prescripción para realizar procedimiento de cirugía del cavum debido a su obstrucción tubárica, con fecha 15/6/07.

Desde el 5/5/09 la Dra. Erica, ORL, ha realizado un seguimiento de este caso por Perforación Timpánica Bilateral Persistente, presentando procesos agudos de otorrea en el Oído Derecho y la existencia de tejido epidérmico (epidermosis), que es aspirado y limpiado del interior del oído medio en varias ocasiones (5/5/09, 27/1/10). Igualmente, la Dra. Camila (28/9/10, 16/6/11).

En otros casos el Dr. Miguel Ángel observa granulaciones (5/2/13), y pólipo marginal antero-superior (23/9/14).

El 17/12/2009, la Dra. Erica solicita con "carácter preferente" un TAC de oído medio y mastoides por "sospecha de Colesteatoma oído derecho" y valoración pre cirugía, además hace constar en la H. Clínica "perforaciones timpánicas bilaterales con epidermosis en oído derecho".

El TAC se realiza el 14/1/10. Dicho informe lo tiene en su consulta el 27/1/10. En él se constata una ocupación bilateral del ático y mastoides, así como del meso tímpano Dcho, sin erosiones osiculares. Ocupado el espacio de Prussak del oído Dcho.

El diagnóstico que emite el Servicio de ORL con fecha 6/4/10 es de Otitis Media Crónica Benigna con perforaciones centrales, e Hipoacusia de Transmisión Leve (Dra. Erica).

Desde este momento Enrique pasa a seguimiento con la Dra. Camila a lo largo de los años 2010, 2011 y 2012. En dos de las consultas observa tejido de epidermosis que aspira, en las fases activas de supuración y humedad del oído, y diagnostica un proceso adhesivo crónico en las fases secas.

Durante los años 2013, 2014 y 2015 será el Dr. Miguel Ángel quien siga el proceso, observando granulaciones y pólipo en las fases activas, y perforación subtotal timpánica en las fases secas, con importante componente transmisivo de Hipoacusia, lo que le lleva a plantear a la familia la posibilidad de realizar una Miringoplastia del Oído Derecho inicialmente, y le propone para lista de espera quirúrgica el 17/12/15.

A lo largo de estos seis años el paciente ha acudido a consulta ORL en 24 ocasiones, presentando una evolución tórpida con fases supuradas y otras no supuradas, donde se le iban aspirando secreciones, epidermosis, granulaciones, pólipo de oído medio, a través de la perforación timpánica de OD, manteniéndose el OI siempre en fase seca, excepto en una ocasión que sí tuvo supuración.

El 20/05/2015, el menor, ingresa para IQ programada de miringoplastia de oído derecho en el DIRECCION000 como paciente sergas, donde finalmente le realizan una mastoidectomía abierta del Oído Derecho, los Dres. Estefanía y Felicisimo, debido a que el diagnóstico preoperatorio no era correcto, no era una "perforación timpánica simple", sino que realmente presentaba un "Gran Colesteatoma que ocupa ático-aditus-antro y mastoides". La intervención comenzó a las 10'15 horas y terminó a las 14'30 h. Se le extirpan los huesecillos martillo y yunque en la misma intervención, así como restos timpánicos. Se realiza ático-ádito-antro- mastoidectomía con sección del Nervio Cuerda del Tímpano, y se reconstruye con columelización de cabeza del martillo sobre el estribo y técnica de microcaja y meatoplastia. Diagnóstico anatomopatológico de Colesteatoma.

Tras el "descubrimiento "del Colesteatoma en el OD el Servicio de ORL sospecha ahora la posibilidad de Colesteatoma también en el OI, por lo que solicita un TAC (Dr. Estefanía).

El resultado del TAC de fecha 27/09//2016 de mastoides de Oído izquierdo, mostró " Ocupación parcial del oído medio izquierdo por una lesión con algún componente de densidad partes blandas con destrucción de prácticamente todas las celdillas mastoideas, invasión del conducto auditivo externo y erosión de la pared del surco del seno sigmoide (no se descarta pequeña comunicación con el endocráneo en esa zona). Dicha lesión se extiende en sentido medial y craneal ocuando el antro mastoideao y el apitímpano, identificándose aspecto truncado del scutum y mala definición del martillo y del yunque. La pared ósea del canal del nervio facial en zona de impronta sobre la caja timpánica parece ligeramente mal definida". El diagnóstico es de Otitis Media Crónica colesteatoma de oído medio. Dichos hallazgos indican la necesidad de una intervención quirúrgica preferente, dado el avanzado estado del Colesteatoma.

El día 12/10/16 se practica intervención quirúrgica del Colesteatoma del oído izquierdo por los Dres. Estefanía y Juan. Necesitaron realizar la esqueletización de la tercera porción del Nervio Facial y del Conducto Semicircular Externo, ya que el Colesteatoma era amplio y llegaba al receso facial sin afectar al hipotímpano. Meatoplastia. Anatomía Patológica: Colesteatoma.

En fecha 19/12/2016, se recomienda adaptación de prótesis auditivas bilaterales por vía ósea, realizándose prescripción de prótesis bilateral.

En lo referente a la audición, Enrique, antes de la intervención de adenoides y drenajes timpánicos, cuando contaba tres años y dos meses, presentaba unos umbrales auditivos de 40dB pantonales en frecuencias conversacionales (500-1000 y 2000 Hz) y bilateral. Audiometría del 8/6/2005.

Posteriormente en un control el 28/5/07, con cinco años, seguía presentando una Hipoacusia de transmisión con umbrales a 45 dB, y una pérdida auditiva del 25% en ambos oídos.

En estudios solicitados por la Dra. Erica, el 19/5/09 se objetivan pérdidas del 23% en OD, y del 8% en OI.

El 2/7/09, cuando Enrique tiene siete años, las pérdidas auditivas se mantienen estables.

La Audiometría del 8/5/14 evidencia un deterioro del 25% en OD y del 30% en OI., que se mantiene estable en el control auditivo del 17/12/15, cuando el paciente entra en lista de espera quirúrgica para ser intervenido de su perforación timpánica en OD.

La intervención quirúrgica en OD se realiza el 20/5/16. Dos meses después (28/7/16) el control audiométrico mantiene el deterioro del oído operado (25%), pero aparece ya una progresión del deterioro auditivo en el OI (52%), el cual también será operado el 17/10/16.

La Audiometría final postquirúrgica del 5/12/16 deja unos umbrales de 50dB en OD, y de 70 dB en OI [Doc.12], por lo que se prescriben audífonos el 19/12/16, cuando Enrique tiene 14 años y ocho meses.

Según informe del Servicio de ORL del DIRECCION000, desde el punto de vista audiológico, la hipoacusia es mixta moderada bilateral, de 41 dB(PTA) en el oído derecho y de 65 dB (PTA) en el izquierdo; es portador de prótesis auditivas por vía ósea adaptadas a las gafas, consigue una discriminación verbal máxima del 100% en el OD y del 90% en el OI.

QUINTO: Prueba practicada.

En supuestos como el presente, en el que se trata de valorar la asistencia médica prestada por el Servicio Público de Salud, resulta prueba esencial la de los informes periciales existentes en los autos, y los informes del propio servicio.

Por la parte demandante se aportó informe pericial emitido por D. Luis Francisco, Especialista en Otorrinolaringología, Licenciado y Doctor en Medicina y Cirugía (1990) por la Universidad de Salamanca, quien, tras el estudio pormenorizado del caso, consideró la existencia de mala praxis y, con ello, el resultado final de sordera adquirida bilateral.

Se explicó por el citado perito que la lesión que presentaba Enrique se denomina Colesteatoma de Oído Medio, consistente en la acumulación anormal de epitelio escamoso productor de queratina en el oído medio. Señaló que en la edad infantil suelen ser más agresivos que en los adultos, teniendo un crecimiento más invasivo, y que el diagnóstico tardío de esta lesión constituye una importante causa de sordera permanente.

El Dr. Luis Francisco concluye que:

"1- Nos encontramos ante un caso de Colesteatoma Adquirido Bilateral (no congénito), de largos años de evolución, en un paciente que ha seguido rigurosamente las revisiones pediátricas y otorrinolaringológicas que le fueron pautadas en base a su patología.

2- Se ha producido un ERROR DIAGNÓSTICO de, al menos, seis años.

3- Consecuentemente a lo anterior, ha existido un RETRASO TERAPÉUTICO.

4- El retraso terapéutico ha conllevado la necesidad de practicar una técnica quirúrgica más agresiva, debido a las mayores lesiones que presentaba, causándole al paciente una importante SORDERA BILATERAL IRREVERSIBLE, INCAPACITANTE.

5- Al tratarse de un menor de edad le ha generado un grado de INCAPACIDAD personal, social y profesional que condiciona su presente y su amplio futuro.

6- Consideramos que con Enrique se ha vulnerado la Lex artis ad hoc, puesto que no se ha actuado con la diligencia debida y se han cometido errores diagnósticos y terapéuticos inexplicables, rayando la negligencia médica, abocándole a una SORDERA que podía haberse evitado".

Y para llegar a esas conclusiones razona que previamente al Colesteatoma, Enrique presentaba una DIRECCION004, y el método más eficaz para el tratamiento de base es la colocación de unos tubos de drenaje (DTT) para ventilar artificialmente el oído medio; una complicación secundaria a estos drenajes es la perforación persistente del tímpano, ya sea central o marginal, siendo ambos factores de riesgo para la formación de un Colesteatoma. Indica que el diagnóstico del Colesteatoma infantil se basa principalmente en una anamnesis exhaustiva y detallada y en una correcta otoscopia en la que el ORL debe valorar la existencia de una perforación central o marginal, la presencia de bolsas de retracción y buscar minuciosamente la posible existencia de escamas de Colesteatoma; el diagnóstico se completa, en casos de sospecha, con un TAC de mastoides, que es la técnica de elección ya que permite valorar todas las estructuras del Oído medio; la existencia de perforación timpánica persistente, una vez que ya no existe el drenaje colocado, es una complicación postdrenaje y de mala evolución. Se señala que la Dra. Erica relata el 5/5/09: " OD con otorrea, restos timpánicos casi solo queda annulus, aspiro tejido epidérmico que parece quedar limpio. OI perforación central seca", y dos semanas después (19/05/09) dice " OD perforación seca marginal. OI invaginación o perforación cuadrantes inferiores", y considera el perito que en ambos oídos ya estaba configurada la vía de formación de Colesteatoma Secundario Adquirido, estando el OD infectado y el OI seco, pero ambos habían tenido la posibilidad de alojar epitelio escamoso (implante) o ser invadido a través de las perforaciones (invasión). Así, considera el perito Dr. Luis Francisco que la actuación de las Dras. Erica, Camila, y del Dr. Miguel Ángel con sus controles, limpiezas, aspiraciones, extirpación de pólipo, no fueron suficientes para evitar la formación del Colesteatoma, puesto que la epitelización siguió su curso invasivo, y no fueron capaces de detectarlo; y aunque la Dra. Erica lo sospechó y solicitó un TAC que mostraba la ocupación del oído medio, fue minusvalorado y se le trató como si fuera una Otitis Media Crónica simple benigna. Indica que ello supuso un retraso diagnóstico ni más ni menos que de cinco años, cuando tras una intervención quirúrgica de Miringoplastia simple tipo I se le descubrió la lesión que realmente tenía; es decir, que Enrique no llegó a ser diagnosticado de Colesteatoma hasta llegar al quirófano con el fin de cerrarle la perforación que tenía.

Por su parte, la entidad codemandada Segurcaixa Adeslas SA aportó informe emitido por la Dra. Violeta, doctora en Medicina y Cirugía, y facultativo especialista en Otorrinolaringología, y por el doctor D. Bernabe, también doctor en Medicina y Cirugía, y Especialista en Otorrinolaringología.

En el citado informe se concluye que "el paciente Enrique, es seguido en el Servicio de ORL del DIRECCION000 por una otitis secretoria persistente realizando de forma correcta su diagnóstico y el tratamiento a seguir, inicialmente médico y posteriormente quirúrgico. Se realizó seguimiento correcto tanto auditivo como del estado de las membranas timpánicas, y se indicó cirugía (adenoidectomia y miringocentesis con drenajes transtimpánicos) en el momento indicado dada la presencia de hipoacusia y el inicio de retracción de las membranas timpánicas, tras 6 meses de seguimiento y fuera de la etapa estival. Ante la pronta extrusión de los drenajes transtimpánicos con la pérdida auditiva acompañante, se valoró correctamente el factor tubárico obstructivo, indicándose adecuadamente tratamiento para ello. Se realizó seguimiento periódico y protocolizado del paciente, al observar la disfunción tubárica crónica que presentaba el paciente, con tendencia a la atelectasia ante la posibilidad de desarrollo de un colesteatoma. La otitis persistente con reagudizaciones y procesos supurativos en el contexto de la disfunción tubárica que presenta el paciente, conduce a la perforación timpánica bilateral, decidiendo de forma correcta su seguimiento hasta las condiciones locales sean adecuadas (crecimiento craneofacial, mejor ventilación tubárica) para un cierre quirúrgico exitoso de las mismas. Las exploraciones realizadas, con limpieza de tejido epidérmico que dejaban las perforaciones secas, no hizo sospechar la presencia de colesteatoma, motivo por el cual no se le solicitó el TAC de oído medio, que en este caso hubiera sido electivo. Ante los hallazgos encontrados durante la intervención quirúrgica del oído derecho, se realiza de forma correcta el cambio del planteamiento de la técnica quirúrgica, que se realiza con el objetivo de la curación del proceso colesteatomatoso, sin complicaciones asociadas (de pérdida auditiva neurosensorial, ni parálisis facial) y con fin funcional al realizar una reconstrucción tímpano osicular. Los hallazgos intraquirúrgicos encontrados en el oído derecho, llevó a sospechar correctamente que el oído izquierdo podría presentar también un colesteatoma, y solicitar un TAC de oído para confirmarlo. Ante la confirmación radiológica de la presencia de colesteatoma en el oído medio izquierdo se indica y se realiza de forma correcta una timpanoplastia con mastoidectomía con intención de curativa y funcional, y sin complicaciones postoperatorias (conservando reserva auditiva preoperatoria y motilidad facial). Se realizan los cuidados postoperatorios correctos para mantener las cavidades de ambos oídos con una meatoplastia que permitan la limpieza adecuada y periódica de las mismas . Ante la pérdida auditiva bilateral en el contexto de las cirugías abiertas realizadas se le propone las alternativas correctas para la recuperación auditiva, el implante osteo integrado, que el paciente y familia desestima en ese momento, o la colocación de prótesis auditivas en la varilla de las gafas que es la opción que aceptan. Tras las revisiones periódicas, el paciente se encuentra estable, con las cavidades quirúrgicas libres de colesteatoma, y con buena adaptación auditiva" . Y, como conclusión final manifiestan que el paciente ha necesitado seguimiento por el especialista ORL, desde la infancia, por otitis secretoria que precisó de intervención quirúrgica para mejorar la audición y evitar complicaciones a largo plazo; sin embargo, padecía una disfunción tubárica, que condujo a la rápida extrusión de los drenajes y a la atelectasia de las membranas timpánicas, con tendencia a la otitis supurativa, que produjo una perforación timpánica bilateral. Se mantuvo en seguimiento, con limpiezas periódicas, hasta que las condiciones locales fueron las adecuadas para un cierre, con éxito, de la perforación timpánica. El hallazgo intraoperatorio de la presencia de colesteatoma, que no se había sospechado, obligó al cambio de técnica quirúrgica, y, ante este hallazgo incidental en el oído derecho, se solicitó un TAC del oído izquierdo confirmando la presencia de un colesteatoma, que condujo a realizar una timpanoplastia con mastoidectomía para fines, igualmente, curativos y funcionales. No hubo ninguna complicación derivada de estas cirugías, en donde se conservó la reserva coclear, lo que permite un buen manejo auditivo con las audio prótesis adaptadas. Y concluye que la actuación del Servicio de ORL del DIRECCION000 ha sido conforme a la lex-artis.

En el expediente administrativo consta informe del Servicio de ORL del DIRECCION000, de 31 de enero de 2018, en el que se indica , entre otras cuestiones, que en el TAC de 2009, que se solicita con la sospecha de colesteatoma, no informan de la presencia de éste, hecho que se confirma en el año 2016, y que si bien el colesteatoma es un diagnóstico otoscópico y no implica la necesidad de realizar un TAC, lo habitual es pedirlo, " aunque como es lógico a un niño se evita estar con frecuencia radiándolo y el TAC supone una gran carga de radiación". Se añade que " si en marzo del año 2006 fue intervenido de vegetaciones y drenajes y en el informe de la intervención hablan de moco que se aspira como es muy improbable que se haya producido un colesteatoma de forma iatrogénica, ya que implica el paso de células epiteliales a través de una miringotomía y es muy difícil de justificar, pues nosotros realizamos más de 2000 al año sin que esto sea frecuente. Además, este paciente, en tres revisiones posteriores, una vez que los drenajes se cayeron, informan de tímpano íntegro con recidiva del moco en el oído".

En informe del mismo Servicio, emitido el 24 de abril de 2019, se añade que " el colesteatoma es un diagnóstico clínico y no radiológico, el TAC confirma o descarta el mismo. Y si nos atenemos a los datos clínicos que se reflejan en el historial remitido a la parte demandante, en todo momento los profesionales que atendieron a Enrique eran conscientes de la cronicidad del problema por lo que fue visto en múltiples ocasiones. No creo que ambos informes previos entren en contradicción coma el colesteatoma es una enfermedad crónica del oído medio que se manifiesta inicialmente por datos otoscopios. Si al paciente en el periodo de 2009 a 2015 se le atendió más de 20 veces, fue porque existían dudas de la evolución de una otitis media crónica simple con perforación de tímpano hacia una OMC colesteatomatosa, pues los datos de atelectasia, supuraciones y formación de pólipos, pueden aparecer en pacientes con y sin colesteatoma. De ahí que se hicieran tantas revisiones para seguir la evolución, y fue en el año 2015 cuando se decidió realizar una intervención quirúrgica por presentar una OMC. La formación de un pólipo del oído medio traduce la presencia de osteítis del hueso temporal e implica la necesidad de descartar la presencia de una OMC activa, es por lo que este paciente después de la extracción del pólipo fue tratado y se le citó con el objetivo de visualizar el lecho sin el pólipo, para descartar la presencia del colesteatoma y conocer la anatomía patológica del pólipo. La presencia de pólipos en el oído medio en muchas ocasiones ocultan un colesteatoma, por lo que después de extirparlo es necesario ver de nuevo al paciente para descartar un colesteatoma oculto detrás del pólipo que al parecer no se vio. En la descripción de la historia clínica después de la extirpación del pólipo se refleja "no epidermis" que quiere decir que no veía un colesteatoma, es más se deja constancia que se valorará la cirugía en la próxima revisión"

SEXTO: Inexistencia de mala praxis.

Por las partes apelantes se considera la existencia de error en la valoración de la prueba por el juez de instancia, ya sea porque se considera que no ha de hablarse de pérdida de oportunidad, sino de mala praxis, como considera la representación de D. Enrique, pues estiman que no se actuó conforme a la lex artis al no advertir con anterioridad la existencia de colesteatoma; o ya sea, como defienden el SERGAS y la entidad aseguradora, la consideración de que no cabe hablar siquiera de pérdida de oportunidad, pues se practicaron en su momento las exploraciones y pruebas procedentes, sin que hubiera motivo para diagnosticar con anterioridad el colesteatoma, y sin que, en cualquier caso, el resultado de un diagnóstico anterior hubiera variado el resultado.

Pues bien, en la sentencia apelada el juzgador se fija especialmente en el TAC solicitado por la Dra. Erica en diciembre de 2009 (realizado el 14/01/2010), precisamente ante la sospecha de colesteatoma, y respecto al cual manifiesta la parte demandante que se subestimó el resultado, indicándose sin embargo en el informe del Servicio que del mismo no se evidencia la existencia de colesteatoma.

Ciertamente, al igual que el Juzgador de instancia, considera esta Sala que esa prueba resulta esencial para valorar la asistencia médica prestada, y concluir que no se descartaron medios en el diagnóstico , pues, en efecto, ante la clínica que presentaba el paciente llegó a solicitarse la citada prueba, si bien su resultado no fue concluyente, razón por la cual no se diagnosticó el colesteatoma ni se realizó intervención alguna relativa al mismo en aquel momento, sin perjuicio de lo cual se siguieron realizando revisiones y otoscopias, en función del diagnóstico que se le había hecho de Otitis Media Crónica con perforaciones centrales.

Lo que se informaba en el TAC referido era la ocupación bilateral del ático y mastoides meso tímpano derecho, sin erosiones osiculares, ocupado el espacio de prussak del oído derecho, y se diagnosticó con ello una otitis media crónica benigna con perforaciones centrales e hipoacusia de transmisión leve. Tal y como se recoge en la sentencia apelada, al efectuar aclaraciones a los informes emitidos, el Jefe de Servicio de ORL, indicó que para que pudiera hablarse de colesteatoma debería existir una lesión en la región del ático, donde podría estar el origen del colesteatoma, y que el paciente no tenía entonces, y que debería presentar lesiones en los huesecillos que tampoco constaban, y que por eso se diagnosticó un proceso distinto, la otitis media serosa. Asimismo, ante las manifestaciones de la parte demandante sobre los indicios posteriores a ese TAC, como la existencia de tejido de epidermosis que se aspira, el Jefe de Servicio explicó que la epidermosis no es un colesteatoma, y que éste tiene un estado previo que puede evolucionar hacia estabilización o restauración de la normalidad, o a la formación del colesteatoma, y que en la formación de la bolsa de retroacción -estado precolesteomatoso- puede haber una epìdermización , y cuando se aspira se ve el fondo, sin riesgo de que pueda desarrollarse un colesteatoma; y que tampoco presentaba el paciente queratina, que es la que condiciona la presencia del colesteatoma.

Frente a lo informado en el citado TAC de enero de 2010, donde no se apreciaba destrucción de huesos ni se hacía diagnóstico de colesteatoma, en el TAC que se realiza tras la intervención del oído derecho, para comprobar el izquierdo, en septiembre de 2016, se indica " Ocupación parcial del oído medio izquierdo por una lesión con algún componente de densidad partes blandas con destrucción de prácticamente todas las celdillas mastoideas, invasión del conducto auditivo externo y erosión de la pared del surco del seno sigmoide (no se descarta pequeña comunicación con el endocráneo en esa zona). Dicha lesión se extiende en sentido medial y craneal ocupando el antro mastoideo y el epitímpano, identificándose aspecto truncado del scutum y mala definición del martillo y del yunque. La pared ósea del canal del nervio facial en zona de impronta sobre la caja timpánica parece ligeramente mal definida. Cambios postquirúrgicos en el oído medio derecho". Y se indica en las conclusiones "Alteraciones en el oído medio izquierdo con ocupación parcial del mismo y erosión de algunas estructuras óseas en posible relación con colesteatoma u otitis media crónica de otra naturaleza". Es decir, se constata destrucción de celdillas mastoideas, erosiones óseas, y de hecho se apunta ya por el radiólogo la posibilidad de colesteatoma, lo que no sucedía en el primer TAC en el año 2009.

A la vista de lo anterior, resulta ser la controversia cómo interpretar el TAC informado en enero de 2010 , y valorar las actuaciones posteriores al mismo, al considerar el demandante, sobre la base de lo informado por el Dr. Luis Francisco, que en ese momento había ya un colesteatoma de ático si bien no muy avanzado, y que ello fue subestimado por el servicio sanitario que siguió realizando revisiones y aspiraciones periódicas en lugar de intervenir, provocando que el colesteatoma se fuera incrementando.

Y, ante ello, existiendo opiniones contradictorias de los facultativos informantes, pues ha de recordarse que tanto el jefe del Servicio de ORL del DIRECCION000 como los peritos que informaron a instancia de la codemandada señalan que tras el TAC de enero de 2010 no había base para diagnosticar un colesteatoma, sino que se trataba de un estado patológico distinto y que no tenía por qué derivar en aquél, ha de concluirse, al igual que hizo el juez de instancia, en la inexistencia de mala praxis, pues en todo caso queda constancia de que se revisó periódicamente al paciente, se realizaron todas las pruebas que eran necesarias y precisas para efectuar el diagnóstico (entre ellas el citado TAC), y se actuó debidamente cuando se constató la existencia del colesteatoma en el momento en que se procedía a realizar la intervención quirúrgica de miringoplastia de oído derecho, realizando finalmente una mastoidectomía abierta del Oído Derecho , y prescribiendo TAC para constatar la situación del oído izquierdo, que posteriormente también fue intervenido por la misma causa. Se considera que concluir de otro modo implicaría realizar una valoración retrospectiva, que parte del conocimiento de lo ocurrido posteriormente, cuando el enjuiciamiento y la fiscalización de la Administración sanitaria ha de llevarse a cabo, no con los conocimientos habidos a posteriori, sino con los síntomas que presentaba el paciente en cada momento, los medios de que disponía el facultativo cuando tuvo que actuar, y las circunstancias de todo tipo que se le presentaban.

En este sentido, ha de desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Enrique, en lo que se refiere a la consideración de existencia de mala praxis.

SÉPTIMO.- Pérdida de oportunidad.

Los recursos de apelación interpuestos por el Sergas y por la entidad Segurcaixa Adeslas SA critican a la sentencia apelada que se haya considerado en este caso la doctrina de la pérdida de oportunidad, cuando el propio juzgador valora la inexistencia de mala praxis y considera que de las pruebas realizadas y clínica existente no había razón para diagnosticar con carácter previo el colesteatoma.

Al efecto, en la sentencia de instancia se indica que " No obstante, y sin perjuicio de la cuestión relativa a la mayor agresividad o no del colesteatoma infantil que en adultos, lo cierto es que, pese a la no concurrencia de mala praxis, existe la posibilidad de que, de haberse realizado un diagnóstico más precoz, lo que iba a posibilitar también una intervención más precoz, dicha intervención podría haber evitado la pérdida de audición que sufrió el paciente, existiendo pues la probabilidad, no seguridad, de un resultado más favorable, que es en lo que consiste la pérdida de oportunidad., no habiéndose justificado que en el caso de una cirugía del colesteatoma más precoz no se hubiese haber evitado la pérdida de oportunidad terapéutica".

De lo anteriormente expuesto resulta que se basa el razonamiento de existencia de la pérdida de oportunidad en este caso en el hecho de la incertidumbre existente sobre si de haberse realizado un diagnóstico más precoz, y, por tanto, una intervención quirúrgica anterior en el tiempo, se hubiera beneficiado al paciente en relación a una menor pérdida de audición. Ahora bien, si se tiene en cuenta lo razonado en el fundamento anterior, se llega a la conclusión de que, en efecto, por un lado defiende el juzgador - y en ello está de acuerdo esta Sala- en que no se daban las circunstancias con la clínica y TAC efectuado para diagnosticar con anterioridad el colesteatoma, y, sin embargo, para fundar la existencia de una pérdida de oportunidad parte de la posibilidad de un diagnóstico más precoz.

En sentencia de esta Sala y Sección de 15 de septiembre de 2021, recurso nº 121/21, se indicaba que " con arreglo a la moderna jurisprudencia, el criterio de la "lex artis" no es el único en que se puede fundar la antijuridicidad del daño, ya que existen otros parámetros que asimismo pueden dar lugar a dicha apreciación, como sucede con la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad.

En dicho sentido en la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 20 de Noviembre de 2012 (recurso 4598/2011 ) (EDJ 2012/256855) se argumentó que "La privación de expectativas constituye un daño antijurídico, puesto que aunque la incertidumbre en los resultados en consustancial a la práctica de la medicina, los ciudadanos deben contar con la garantía de que van a ser tratados con diligencia aplicando los medios e instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las Administraciones sanitarias. A que no se produzca una "falta de servicio" en sentido concordante de "defecto de pericia y pérdida de actividad " ( STS 24/11/2009, RC 1592/2008 )".

En el mismo sentido se declara en la sentencia de 3 de diciembre de 2012 (recurso de casación 2892/2011 ), que la pérdida de oportunidad se configura " como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio", añadiendo seguidamente, a efectos de cuantificación de la indemnización "Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable ".

Como se ha expuesto, la imposible determinación de cuál es el daño en el caso examinado, y al mismo tiempo el desconocimiento de cómo habría evolucionado el paciente en el supuesto de haber tenido una asistencia médica más rápida, lleva a considerar que la situación provocada comporta una privación de expectativas que, desde el punto de vista jurídico, como se ha dicho viene calificado como pérdida de oportunidades ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de septiembre de 2005 y 26 de junio de 2008 )...."

En este caso, la valoración de la pérdida de oportunidad que efectúa el juez de instancia se considera que no puede ser confirmada, pues no se trata de que se hayan escatimado medios o no se hayan utilizado los que estaban a disposición para diagnosticar con anterioridad la patología, sino que, efectuadas las revisiones correspondientes, - con las correspondientes otoscopias, y practicado un TAC cuando se tuvo sospecha de colesteatoma, que es la prueba indicada para confirmar, en su caso, la sospecha- , los facultativos concluyeron que éste no existía, ni siquiera en un estado incipiente como parece indicar el Dr. Luis Francisco , y de ahí que el diagnóstico ante la clínica presentada fuese otro, y la asistencia terapéutica también fuese distinta a la intervención quirúrgica que finalmente se hubo de realizar al descubrir el colesteatoma.

Por tanto, en la línea que se razona por las apelantes Sergas y Segurcaixa Adeslas SA, no se trata de una situación en la que pudiera haberse realizado alguna otra actuación médica para evitar o reducir el daño final, de modo que pudiera hablarse de que no se agotaron las posibilidades terapéuticas o no tuvo la oportunidad el paciente de un resultado mejor por no haberse realizado determinada actuación, sino que consta que existió una atención y tratamiento continuado en función de la clínica presentada en cada momento, incluida la intervención del colesteatoma cuando fue descubierto en el oído derecho, y después diagnosticado en el izquierdo. Y sin que quede acreditado que con los síntomas que presentaba el paciente y la imagen reflejada en el Tac que se había hecho en enero de 2010, pudiera en efecto hablarse ya de un colesteatoma en ciernes que aconsejase ya una intervención, pues ello es contradicho no sólo por el informe del Jefe del Servicio de ORL del DIRECCION000, sino también por los peritos que elaboraron el informe aportado por la aseguradora codemandada, que , entre otras cuestiones, constatan en la historia clínica que se realizan revisiones cada 3 meses, durante el año 2009, y que en la imagen ofrecida en enero de 2010 por el TAC de oído medio realizado, no hay signos de erosiones osiculares ni es informado como colesteatoma, con lo que ante un diagnóstico de otitis media crónica no colesteatomatosa, con una otoscopia con las secuelas otorreicas (perforaciones) sin evidencia de signos indirectos ni directos de colesteatoma y estabilidad de la audición (hipoacusia de transmisión leve), se decide de forma correcta un seguimiento periódico, cada 2-3 meses.

Por tanto, al no considerarse la existencia de pérdida de oportunidad, han de ser estimados los recursos interpuestos por el SERGAS y la entidad Segurcaixa Adeslas SA, debiendo ser revocada la sentencia de instancia, y desestimándose el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Inocencio y Dª Olga, en nombre propio y en el de su hijo entonces menor de edad Enrique, contra la resolución del secretario xeral técnico de la Consellería de Sanidade, de fecha 21 de agosto de 2020, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por los daños y secuelas derivadas de la asistencia prestada en el DIRECCION000 de DIRECCION001 ( DIRECCION000).

OCTAVO: Costas procesales.-

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, aunque se desestima el recurso de apelación interpuesto por D. Enrique, no se considera procedente la condena en costas por las dudas de hecho que se presentan, y que se refleja en la disparidad de conclusiones en los informes médicos valorados, y la disparidad misma de las sentencias judiciales en el procedimiento.

Por otro lado, habiéndose estimado los recursos de apelación interpuestos por el Sergas y por la entidad Segurcaixa Adeslas SA de Seguros y Reaseguros, no procede efectuar condena en costas de los mismos.

En cuanto a las costas de la primera instancia, al haberse desestimado el recurso contencioso-administrativo, las mismas habrían de ser impuestas a la parte demandante, si bien considerándose que se trata de supuestos que suscitan serias dudas de hecho, como resulta de la existencia de sentencias con resolución en distinto sentido, no se considera procedente la condena en costas.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,