Sentencia Contencioso-Administrativo 712/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 302/2023 de 10 de octubre del 2023

NO SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y

PRIMERO : Objeto de apelación.-

Doña Vicenta y don Jesús, actuando en su propio nombre y en el de su hija menor Delia, impugnaron la resolución de 7 de julio de 2020 del Secretario Xeral Técnico de la Consellería de Sanidade, por delegación del Conselleiro, desestimatoria de la reclamación de la indemnización de dos millones de euros, en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración, por los daños y perjuicios sufridos durante el nacimiento de dicha menor el NUM000 de 2018 en el HOSPITAL000 de Pontevedra.

En vía judicial se redujo el montante indemnizatorio reclamado a 632.495 euros en aplicación del baremo recogido en la Ley 35/2015, de 22 de septiembre.

En síntesis, se imputa responsabilidad patrimonial a la Administración sanitaria debido a que durante el parto, para el que fue preciso el uso de dos ventosas y la práctica de cesárea, Delia sufrió un infarto cerebral del que se han derivado graves secuelas, alegando, con apoyo de prueba pericial, que no se detectó la hipoxia intraparto producida, la cesárea debió indicarse antes y que el infarto cerebral de la menor tuvo su origen en un traumatismo obstétrico producido tanto por el uso inadecuado de las ventosas como por el empuje para desencajar la cabeza de la pelvis de la madre.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Santiago de Compostela estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo y reconoció el derecho a la indemnización de 140.000 euros en favor de la menor, 10.000 euros al progenitor señor Jesús y 20.000 euros a la progenitora señora Vicenta.

Frente a dicha sentencia se interponen varios recursos de apelación: 1º El Letrado del Sergas, que interesa como pretensión principal la desestimación del recurso y subsidiariamente la aminoración de la cuantía de la indemnización otorgada, 2º La aseguradora Insurance Company, con las mismas peticiones principal y subsidiaria, y 3º Los demandantes se adhirieron a la apelación a fin de que se incremente la cuantía indemnizatoria otorgada a 632.495 euros.

SEGUNDO : Antecedentes fácticos que se desprenden del expediente administrativo y pruebas periciales practicadas.-

Con fecha 27 de junio de 2018 doña Vicenta, nacida el NUM001 de 1979, ingresó en el HOSPITAL000 de Pontevedra de forma programada para finalización de embarazo por ECP (embarazo cronológicamente prolongado) a las 41 semanas y 3 días de gestación, que era la primera, tras un embarazo normal, controlado y sin incidencias destacables, con biometrías acordes con edad gestacional y peso fetal estimado el día 25 de junio de 2018 de 3.500 gramos según ecografía en su última visita obstétrica antes del parto.

A las 10:30 horas de ese día se le coloca un dispositivo de liberación de postaglandinas en la vagina (Propess) para provocar maduración cervical, siendo ingresada en sala con la indicación de repetir monitorización por la tarde y comenzar la administración de oxitocina al día siguiente por la mañana.

A las 22 horas rompió la bolsa espontáneamente, en exploración a las 23 horas el cervix estaba posterior, borrado en un 40-50% y permeable a un dedo.

A la 1:15 horas del día NUM000 de 2018 el cervix estaba centrándose, borrado al 80% y permeable a dos dedos.

A partir de las 3:30 horas las exploraciones se anotaron en el partograma, de modo que:

- A las 3:30 horas la dilatación era de 3 cm y la cabeza se situaba por encima de primer plano de Hodge.

- A las 4:25 horas se administró anestesia epidural.

- A las 7:03 horas la dilatación era de 3,5 cm y la cabeza se situaba por encima de primer plano de Hodge.

- A las 9:13 horas la dilatación era de 4 cm y la cabeza se situaba por encima de primer plano de Hodge.

- A las 9:30 horas se administró nuevamente anestesia epidural.

- A las 11:26 horas la dilatación era de 8 cm y la cabeza continuaba en primer plano de Hodge, en posición occipito-posterior izquierda, teniendo la gestante febrícula (37,5º C) por lo que se le administró paracetamol.

- A las 13:40 horas se alcanzó la dilatación completa (10 cm) y la cabeza llegaba a segundo plano de Hodge, en posición occipito-posterior.

- A las 14:45 horas la cabeza se situaba en segundo plano, en occipito posterior, y la gestante inició los pujos.

Constan registros cardiotocográficos que comenzaron a las 4:47 horas y que a las 16 horas son valorados por los ginecólogos de guardia por presencia de desaceleraciones variables en el monitor fetal, que se hacen más frecuentes en los últimos 20 minutos de monitorización.

Una vez en el paritorio a las 16:10 horas se inician pujos activos conducidos, alcanzando la cabeza III plano a las 16:25 horas, decidiendo finalizar mediante ventosa por las deceleraciones de expulsivo; tras realizar episiotomía mediolateral derecha se intenta la ventosa con cazoleta metálica, que falla en el vacío, por lo que después se intenta tracción con ventosa de plástico (tipo kiwi), que no consigue la extracción fetal, por lo que a las 16:50 se indica cesárea urgente por prueba de parto fallida y se pasa a la gestante a quirófano.

En el protocolo quirúrgico se describe la cesárea, donde consta "Extracción fetal dificultosa por descenso cefálico, que precisa ascenso de presentación por vía vaginal".

A las 17 horas se extrae el feto, naciendo una niña con peso de 3.190 gramos, con índice de Apgar 6/8 y ph de sangre arterial de cordón umbilical 7,05, que requiere reanimación y es ingresada en neonatologia por depresión neonatal.

Tras explorar a la niña se detecta hipotonía y apnea, se inicia ventilación mecánica y se recupera la frecuencia cardíaca a los 15 segundos, persisten signos de distrés por lo que se mantiene CPAP.

Dada la presencia de irritabilidad se decide traslado a la UCI neonatal del HOSPITAL001 de DIRECCION000 a las 5:23 horas del día 29 de junio de 2018.

En dicho centro se somete a la neonata a hipotermia presentando crisis clínicas y eléctricas. Se diagnostica encefalopatía hipóxico-isquémica leve, convulsiones neonatales y acidosis metabólica.

El 3 de julio de 2018 se hace RNM cerebral con resultado de "hallazgos compatibles con infarto cerebral extenso en territorio de la arteria cerebral media y cerebral posterior izquierda" tal y como refleja el informe de alta.

El día 18 de julio de 2018 la niña es dada de alta con los siguientes diagnósticos:

- Infarto cerebral en territorio de arteria cerebral media y posterior izquierdas.

- Depresión perinatal leve.

- Convulsiones neonatales.

- Acidosis metabólica.

- Anemia multifactorial.

- Persiste scalp (despegamiento de la piel) en cuero cabelludo en fase de curación con tejido de granulación.

Dicho infarto ha producido en la niña un cuadro de afectación neurológica permanente (parálisis cerebral).

Actualmente padece una serie de secuelas relacionadas con el infarto.

TERCERO : Resumen de la argumentación nuclear de la sentencia apelada.-

La juzgadora "a quo" comienza por poner de manifiesto las valoraciones contradictorias que se contienen en los informes periciales emitidos, a instancia de la parte recurrente por el doctor Camilo, especialista en obstetricia y ginecología, y la doctora Serafina, especialista en pediatría y puericultura, y a instancia de la aseguradora codemandada doctor Celso, especialista en obstetricia y ginecología, y doctor Clemente, especialista en neonatología y profesor de pediatría.

En la sentencia apelada se destaca que el doctor Edmundo dictaminó que no consta que se controlara el bienestar fetal en la última hora del parto y que el ph y el Apgar que presentaba la recién nacida son propios de una hipoxia significativa, que la aplicación de la ventosa fue excesiva en su duración, que fue de 25 minutos, que no consta en la historia clínica el número de tracciones realizadas, pero que la SEGO indica que no deben hacerse más de tres tracciones ni extender el proceso durante más de quince minutos, que la insistencia en el parto vaginal conllevó un encajamiento de la cabeza de la niña en la pelvis materna por lo que en la cesárea hubo de ser impulsada la cabeza a través de la vía vaginal; en definitiva, este perito concluye que no se detectó la hipoxia, que la cesárea debió indicarse antes y que el infarto cerebral tuvo su origen en un traumatismo obstétrico producido tanto por el inadecuado uso de las ventosas como por el empuje para desencajar la cabeza de la pelvis de la madre.

En la propia resolución judicial recurrida se indica que la doctora Serafina señala todas las anomalías que presenta la niña, manifestadas en informes tanto del CHOP como del HOSPITAL001, concretando la perito que los intentos de extracción fetal con ventosa fueron muy traumáticos y que se acude a dos tipos de ventosa sin éxito, no constando en la historia clínica el número de tracciones realizadas; en el propio informe de esta perito se hace constar que la recién nacida presenta un scalp en el cuero cabelludo y un cefalohematoma, se argumenta que las causas más comúnmente implicadas en un infarto cerebral, y respecto del caso que nos ocupa (teniendo en cuenta que no existe enfermedad autoinmune de la madre que nos conste ni embolización placentaria, infección o hipercoagulación) son el trauma obstétrico y la asfixia perinatal, estimando esta perito que existe una relación de causalidad entre el infarto cerebral y las circunstancias producidas durante el parto, dado que concurrió una hipoxia intraparto, un parto traumático por ventosa fallida y dificultades para la extracción fetal en la cesárea.

En la sentencia de primera instancia se indica asimismo que los informes y declaraciones de los peritos de las codemandadas son, sin embargo, radicalmente opuestos, y así, el doctor Celso y el doctor Clemente, especialista en Obstetricia y Ginecología el primero y especialista en Neonatología y profesor de Pediatría el segundo, señalan en sus conclusiones que la atención recibida por la recurrente fue correcta, que no existen datos de encefalopatía hipóxico-isquémica, que las crisis convulsivas no guardan relación con la atención durante el momento del parto y que no se observa relación causal entre el fenómeno isquémico y la atención obstétrica llevada a cabo. A los anteriores se suma don Pelayo, jefe del servicio de ginecología y obstetricia del Complejo Hospitalario de Pontevedra, donde se prestó la atención a la recurrente para finalizar la gestación, quien, al declarar en el acto de juicio como testigo-perito, defendió sin ningún género de duda la actuación de los médicos en su servicio, si bien no estuvo presente en los hechos objeto del presente procedimiento.

Ya en cuanto a la valoración de las indicadas pruebas, niega la juzgadora "a quo" que las desaceleraciones variables que presentó la niña sea un síntoma tan inocuo y normal como manifiestan los peritos de las codemandadas, pues en las anotaciones de la historia clínica consta que, tras valorarlas, se indicó parto instrumental con ventosa y en el informe de alta de 18 de julio de 2018 se indicó en el apartado "antecedentes obstétricos-perinatales" que " prueba de parto instrumentalizado con ventosa para tratar de abreviar el expulsivo por presencia de desaceleraciones variables en registro cardiotocográfico, ante el fracaso de parto vaginal y el estado fetal no tranquilizador se finaliza gestación mediante cesárea urgente".

Concede suma relevancia la juzgadora de primera instancia al tema del uso de las ventosas y el número de tracciones, al destacar la manifestación del doctor Edmundo en el sentido de que la ventosa no se debe usar durante más de quince minutos ni realizar más de tres tracciones, criterio no discutido por los peritos de la contraparte; se incide en la sentencia en que no tiene respaldo en la historia clínica la afirmación del doctor Pelayo de que únicamente se realizó una tracción (nada se dice en la historia clínica sobre ello), así como en que la pequeña Delia presenta en el momento de nacer un scalp, una herida en la cabeza atribuida al uso de la ventosa, y que, según el doctor Edmundo solo pudo ser producida por varias tracciones, en lo que está de acuerdo el doctor Celso; se destaca asimismo que consta que se inició el uso de la ventosa a las 16:25 horas y cesó a las 16:50, momento en que se indicó la cesárea urgente. Sobre dicho aspecto se argumenta que la falta de reflejo en la historia clínica del número de tracciones efectivas realizadas ha de perjudicar a la Administración en virtud del principio de disponibilidad y facilidad probatoria ( artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Seguidamente se razona en la sentencia apelada que las dudas que se suscitan debido al contenido y conclusiones contradictorias de los informes emitidos han de despejarse en contra de la Administración sanitaria, en base a las reglas de distribución de la carga de la prueba y de la mayor disponibilidad de que goza la Administración para explicar a que se debió el infarto cerebral padecido por la recién nacida, pues no han sido convenientemente explicadas las dudas existentes respecto del registro cardiotocográfico, la naturaleza de las desaceleraciones y, sobre todo, la aplicación de las ventosas y el número de tracciones efectivamente realizadas.

Por último, resalta la juzgadora de primera instancia los problemas acaecidos tras el nacimiento de la pequeña, en cuyo período presentó una serie de dificultades que la llevaron a deber ser reanimada y trasladada desde el Hospital de Pontevedra al HOSPITAL001 de DIRECCION000 y ser sometida a un tratamiento de hipotermia.

De todos modos, pese a que considera la juzgadora "a quo" que la Administración no llega a acreditar la buena praxis médica, tampoco respalda categóricamente la conclusión del informe pericial de la parte actora en cuanto afirma la relación entre el expulsivo y el infarto cerebral causado a la recién nacida, añadiendo que existe una duda al respecto, aunque argumenta que opera la inversión de la carga de la prueba, que perjudica a los demandados, y que la Administración no ha ofrecido explicación factible o prueba consistente de buena praxis, pues su defensa se ha limitado a negar la explicación sobre lo sucedido ofrecida en los dos informes periciales aportados por la actora.

CUARTO: Examen del recurso de apelación interpuesto por el Letrado del Sergas.-

1. Para respaldar su petición principal de desestimación del recurso contencioso-administrativo el Letrado del Sergas funda su recurso de apelación en las alegaciones que rubrica como inexistencia de relación causal cierta y de daño antijurídico indemnizable, así como error en la valoración de la prueba. Y seguidamente analiza cada uno de los aspectos sobre los que la juzgadora de primera instancia estima que la Administración no ofrece una explicación convincente, es decir, el registro cardiotocográfico, la naturaleza de las desaceleraciones, la aplicación de las ventosas y el número de tracciones efectivamente realizadas.

En primer lugar, en cuanto al registro cardiotocográfico critica este apelante que la juzgadora "a quo" no tuvo en cuenta que el perito doctor Edmundo, después de su informe inicial de 30 de diciembre de 2020, en el que negaba que se hubiera controlado el bienestar fetal en la última hora del parto (desde las 15:59 horas hasta las 17 horas en que se produjo el nacimiento), elaboró un segundo informe de 21 de septiembre de 2022 en el que se reconoció que sí existió control cardiotocográfico durante esa hora. Afirma el apelante que en el expediente administrativo sí se encuentra dicho registro cardiotocográfico, y ante esa evidencia documental el doctor Edmundo tuvo que rectificar el informe anterior. Este apelante alega que el posterior ha sido aportado extemporáneamente y contraviniendo las reglas procesales sobre la aportación de documentos ( art. 270 LECiv).

Llama la atención, en cuanto que contradictorio, que el apelante se queje de la aportación extemporánea del informe de 21/9/2022 y sin embargo se valga del mismo informe para reprochar a la sentencia apelada que lo haya ignorado.

Es cierto que en ese informe de 21/9/2022 el doctor Edmundo reconoce que existió registro radiotocográfico a partir de las 16:10 horas hasta las 16:47 minutos, lo cual concuerda con que se retirara el registro cuando se pasó a la gestante a quirófano para realizar la cesárea, y en ese sentido matiza su anterior informe, y también es cierto que la juzgadora "a quo" no se percató de este extremo. Ahora bien, el propio perito matiza, en ese segundo informe, que sólo se registró la frecuencia cardíaca fetal y no las contracciones uterinas, por lo que se evaluó de manera incompleta y defectuosa el bienestar fetal, además de que el registro muestra una línea de base muy taquicárdica en el feto, con intensas deceleraciones, lo cual concuerda con el deterioro del bienestar fetal que padeció el feto en esta etapa del parto. Debido a ese registro incompleto y consiguiente control deficiente del bienestar fetal durante la última hora de parto el perito no altera su anterior conclusión, de modo que sigue considerando que ese defectuoso control propició que no se detectara el deterioro del bienestar fetal que se estaba produciendo y que motivó que la neonata naciese con una importante depresión (ph 7.05, bajo índice de Apgar, necesidad de reanimación intensa), que prueba que hubo una intensa hipoxia intraparto, que es una de las causas del infarto cerebral.

En la apelación trata de refutarse el argumento sobre la ausencia de control de las contracciones uterinas acudiendo a lo manifestado por el testigo-perito doctor Pelayo, quien explicó que había dos obstetras manejando el parto que controlaban directamente la contracción, y a lo dicho por el perito de la codemandada doctor Celso, que indicó que durante el intento de parto instrumental el catéter que controla la dinámica del parto (contracciones), colocado por vía vaginal, ha de ser retirado para que se pueda llevar a cabo el parto instrumental que requiere la colocación de la ventosa.

Dichas explicaciones no resultan convincentes, en primer lugar porque el doctor Pelayo no estaba presente en el parto, por lo que no puede afirmar sobre la presencia o no de los obstetras (puede declarar lo que debe ser, no lo que es), y en segundo lugar porque no cabe olvidar que el registro mostraba una intensa taquicardia en el feto indicativo claramente de deterioro del bienestar fetal, además de que de hecho no consta que se hubieran controlado las contracciones uterinas.

Por tanto, no puede acogerse este primer argumento esgrimido por el defensor de la Administración autonómica.

En segundo lugar, analiza el apelante lo relativo a las deceleraciones, y considera que con la prueba articulada por la parte demandada y codemandada se ha logrado acreditar suficientemente la falta de relación causal entre dichas deceleraciones variables y el infarto cerebral. Se apoya en la declaración del doctor Pelayo y en el informe del doctor Celso para afirmar que, al no ser mantenida la taquicardia de 190 latidos/minuto y existir variabilidad, se trataba de una taquicardia reactiva, que no reflejaba una pérdida de bienestar fetal, porque los ascensos y descensos de la frecuencia cardíaca no eran preocupantes y se recuperaron con buena variabilidad, criticando que el doctor Edmundo se fijase sólo en el punto máximo de frecuencia cardíaca. En definitiva, incide el apelante en que, según el doctor Celso, el registro no cumplía ningún patrón patológico y ni siquiera intranquilizador sino que eran normales en la fase final del parto, indicando que durante los quince minutos que hay pujos dirigidos la frecuencia cardíaca es de 150-160 latidos/minuto, a partir de las 16:15 horas y hasta las 16:37 aproximadamente se registraron 3-4 deceleraciones más profundas que se fueron recuperando y que nunca descendieron de 110 latidos/minuto, por lo que entiende que nunca hubo bradicardia ni signos de hipoxia.

Añade que si se indicó el parto instrumental fue porque los pujos no eran eficaces, la cabeza había alcanzado el plano III de Hodge y la paciente no presentaba ninguna indicación para intentarlo, y que la niña no padeció ninguna hipoxia isquémica, como manifestaron el doctor Pelayo y los peritos doctores Celso y Clemente, no siendo capaz de sostenerlo de forma categórica la doctora Serafina; incide especialmente en que el profesor Clemente, que lo es de pediatría, explicó que no se había dado ninguno de los criterios para el diagnóstico de una encefalopatía hipóxico-isquémica cuales son: A) que se produzca un evento centinela (no se produjo), B) que haya un ph por debajo de 7 (aquí fue de 7,05), C) que el exceso de bases esté por encima de 16 (aquí fue de 15), D) que el Apgar sea igual o por debajo de 5 a los cinco minutos (aquí fue de 6-8), y E) una reanimación positiva durante más de diez minutos (aquí fueron dos minutos). Todavía agrega que para causar el daño cerebral la encefalopatía hipóxico isquémica tenía que ser severa, de modo que la paciente no miccionaría (en este caso miccionaba), no tendría las constantes vitales normales (la niña sí las tenía) y habría daño hepático (en este caso el nivel de transaminasas no estaba alterado).

Frente a todas las alegaciones anteriores ambos peritos ginecólogos, doctores Edmundo y Celso, reconocen la presencia de deceleraciones (dos entre las 16 y las 16:20 horas y luego tres) y taquicardia (de 180-190 latidos/minuto) en el registro cardiotocográfico. Y la doctora Serafina afirmó que durante el parto se produjo una pérdida de bienestar fetal que se manifestó en esas deceleraciones, lo que se corrobora con el hecho de que durante las primeras horas de vida la menor presentó marcados signos de sufrimiento fetal, como asfixia, acidosis metabólica, encefalopatía precoz, hipotonía, precisando ser sometida a hipotermia y un diagnóstico de encefalopatía hipóxico isquémica, estimando esta perito que se cumplían los criterios que la SEGO (Sociedad Española de Ginecología y Obstetricia) establece para apreciar la relación causal entre la asfixia fetal y el daño neurológico severo de la menor. Esta perito incide en datos, como el ph del cordón umbilical y el déficit de bases, de los que deriva la presencia de una hipoxia intraútero, lo que es negado por el profesor Clemente, como anteriormente hemos visto.

En la valoración de dichas periciales ha de concederse preferencia a los informes emitidos a instancia de la parte actora, los cuales resultan más congruentes con el desarrollo de los hechos y explican más racionalmente lo ocurrido porque, en definitiva, los demandados no ofrecen una alternativa lógica a la producción del infarto cerebral y a la manifestación de las secuelas neurológicas que presentó posteriormente la recién nacida, en quien no se había detectado anomalía alguna durante el embarazo e incluso no se reveló alteración alguna en el feto en las primeras horas en que la madre estuvo ingresada en el Hospital. Por tanto, sólo durante el parto pudo producirse el origen causal del infarto cerebral que dio lugar a la secuela neurológica sufrida por la menor. Y ello es congruente con el hecho de que en el paritorio se intentó sin éxito, y durante un período de tiempo excesivamente prolongado, la extracción fetal con el uso infructuoso de dos ventosas diferentes y rebasando el número de tracciones admisibles, siendo muy lógico deducir que en esas condiciones tuvo lugar la hipoxia intraútero que se afirma por la parte recurrente. Todo ello resulta corroborado, no sólo por lo dictaminado por el doctor Edmundo, sino también por lo informado por la doctora Serafina. Por lo demás, la presencia de deceleraciones y taquicardia en el registro cardiotocográfico corrobora esa conclusión de que fue en el parto cuando se produjo el infarto cerebral.

En tercer lugar, se centra el Letrado del Sergas en la aplicación de la ventosa, el número de tracciones y el scalp en el cuero cabelludo, alegando que la juez de primera instancia hace una valoración errónea de la prueba, porque, si bien en la historia clínica no consta la expresión del número de tracciones aplicadas, sí figura "pérdida de vacío en ventosa" para revelar que la ventosa derrapa/desconecta, por lo que era razonable acudir a este medio de finalización del parto perfectamente válido puesto que la cabeza ya estaba casi en plano IV de Hodge, es una vía menos dañina para el feto y no se estaban sobrepasando los límites de tracción. Por lo demás, el apelante niega que el scalp en el cuero cabelludo haya tenido nada que ver con el infarto cerebral, con apoyo en los informes de los doctores Celso y Pelayo y del profesor Clemente, sin que pueda hablarse de parto traumático, porque no existió fractura ósea o lesión en la cabeza, según el doctor Celso, añadiendo que el responsable podría ser el hematoma si estuviera dentro del cerebro, no fuera.

Frente a la anterior alegación ha sido contundente el doctor Edmundo en su informe al afirmar que el protocolo de la SEGO sobre parto instrumental (que acompaña a su informe) establece que la ventosa debe abandonarse tras tres tracciones o quince minutos de aplicación, y sin embargo en este caso se aplicó durante un número de tracciones superior (seis o siete) y un periodo de tiempo excesivo (25 minutos), y esa infracción de la "lex artis" forma parte de las causas del infarto cerebral. Este perito deduce que el número de tracciones realizadas durante los 25 minutos en que se utilizó la ventosa (de 16:2 y 16:50) fue entre 6 y 8, teniendo en cuenta que se producen unas 3 contracciones cada 10 minutos. Por tanto, el doctor Edmundo considera que con ello queda acreditada la existencia de un traumatismo obstétrico durante el parto.

Varios datos de la historia clínica corroboran la apreciación del perito de la actora, sobre todo los que derivan del curso clínico cumplimentado por el obstetra doctor Valentín: 1º Se aplica la ventosa pero no se describe el número de tracciones realizadas, 2º A las 16:25 horas se decide finalizar el parto mediante ventosas a causa de deceleraciones durante el expulsivo, 3º Se intentó la aplicación de una ventosa con cazoleta metálica fallida y después se intentó una tracción con ventosa de plástico tipo kiwi, con la que no se consiguió la extracción fetal, y 4º A las 16:55 horas se indicó una cesárea urgente por prueba de parto fallida, describiéndose en la hoja de protocolo quirúrgico "Extracción fetal dificultosa por descenso cefálico que precisa ascenso de presentación por vía vaginal". Con ello queda de manifiesto asimismo que estaba indicada la aplicación de la cesárea antes, pues por la vía instrumental no era posible la extracción fetal.

Se evidencia asimismo el traumatismo obstétrico por el uso de la ventosa con la presencia de un scalp (laceración producida por despegamiento del tejido: colgajo) y un cefalohematoma en la resonancia, pues, en opinión de la doctora Serafina, es necesario aplicar una gran fuerza para producir estas lesiones, a lo que cabe añadir que la extracción fetal dificultosa durante la cesárea también contribuyó al traumatismo obstétrico porque, ante la dificultad de extracción fetal por descenso, se precisaron maniobras de ascenso desde la vagina para poder sacarlo.

En definitiva, la constancia del traumatismo obstétrico, por la inadecuada aplicación de las ventosas, al rebasar el número de tracciones recomendadas y exceder el tiempo máximo de empleo, con todas las maniobras realizadas durante la aplicación de aquéllas, se revelan como la causa del infarto cerebral y consiguiente secuela neurológica sufrida por la menor, lo cual configura la mala praxis constitutiva de la infracción de la " lex artis" que sirve de fundamento para apreciar el elemento de la antijuridicidad del daño como base de la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración.

En cuarto lugar, el Letrado de la Xunta incide en la atención tras el parto, alegando que el sometimiento a hipotermia se aplicó por prudencia, tal como afirmó el profesor Clemente, no por presentar un cuadro de encefalopatía hipóxica isquémica (EHI), que en todo caso sería leve, sino por tener convulsiones y no haber contraindicación, mostrando posteriormente los datos obtenidos en las pruebas la existencia de infarto.

La parte actora no centra la imputación de responsabilidad patrimonial en esa asistencia posterior al parto prestada en el HOSPITAL002, por lo que ninguna relevancia tiene su examen a estos efectos.

2. El Letrado del Sergas plantea, como pretensión subsidiaria de su apelación, la rebaja de la suma indemnizatoria, argumentando que en la sentencia apelada se argumenta que no se puede afirmar categóricamente la relación entre el expulsivo y el infarto cerebral causado, manifestando una duda al respecto, lo cual nos sitúa en un claro supuesto de pérdida de oportunidad.

Sin embargo, los argumentos que se han expuesto anteriormente conducen a desechar la aplicación de la doctrina de la pérdida de oportunidad y decantarse sobre la apreciación de un supuesto de infracción de la " lex artis" como causa del daño neurológico producido. En efecto, la pérdida de oportunidad se funda en la incertidumbre causal sobre la producción del daño, y ya hemos visto que en este caso la causa ha quedado acreditada.

De la anterior conclusión se deriva que ha de tenderse a la reparación integral del daño, y no meramente al otorgamiento de una indemnización fundada en la pérdida de expectativas, por lo que la Salas no aprecia motivo alguno para rebajar la suma indemnizatoria, sino más bien para incrementarla, como expondremos más adelante al examinar la adhesión a la apelación de la parte actora.

máxime si se tiene en cuenta la importancia de las derivaciones secuelares, funcionales y estéticas, constituidas por hemiparesia derecha, epilepsia postraumática, así como afectación de los miembros superiores e inferiores derechos, con incidencia a nivel de destreza, lenguaje y comunicación, por lo que la Sala se muestra conforme con la suma otorgada en la sentencia apelada.

Por todo cuanto queda razonado procede la desestimación de este primer recurso de apelación.

QUINTO: Examen del recurso de apelación interpuesto por aseguradora Insurance Company.-

La aseguradora Insurance Company funda su apelación en argumentos sustancialmente coincidentes con los esgrimidos por el Letrado del Sergas, sobre todo en lo relativo a la alegación de error en la valoración de la prueba en los extremos del registro cardiotocográfico, las desaceleraciones variables, el uso de la ventosa, número de tracciones y tiempo de uso y sobre el scalp, por lo que todo lo argumentado respecto al anterior recurso de apelación es extensible al que ahora se analiza.

Lo peculiar de este recurso es la alegación de que la sentencia apelada infringe las normas de la carga de la prueba al exigir a la Administración demostrar la buena praxis, en virtud del principio de facilidad probatoria, en lugar de cargar a la parte demandante la demostración de la mala praxis.

Con arreglo al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde a la parte demandante la carga de probar la existencia de la relación de causalidad entre el funcionamiento de la Administración y el daño producido, y en el caso presente la recurrente, con apoyo sobre todo en los informes periciales de los doctores Edmundo y Serafina, ha demostrado con la certeza necesaria que las alegadas hipoxia y traumatismo obstétrico han sido las causas del infarto cerebral y secuelas neurológicas, funcionales y estéticas, constituidas por hemiparesia derecha, epilepsia postraumática, así como afectación de los miembros superiores e inferiores derechos, con incidencia a nivel de destreza, lenguaje y comunicación, de modo que una actuación sanitaria acorde a las reglas y estándares exigibles conduciría a que el daño cerebral no hubiera tenido lugar.

También en este segundo recurso de apelación se solicita subsidiariamente la reducción de la cuantía indemnizatoria, e igualmente hemos de remitirnos a cuanto argumentamos anteriormente para desestimar este recurso de apelación en ese aspecto.

SEXTO: Examen de la adhesión del recurso de apelación.-

En su adhesión a la apelación la parte actora solicita que la indemnización se eleve hasta la suma solicitada de 632.495 euros, resaltando que en el certificado expedido por la Xunta de Galicia de 15 de octubre de 2021 se reconoce a la menor un grado de discapacidad del 48 % y la necesidad de asistencia de tercera persona, además de dificultades de movilidad, con la argumentación de que una actuación acorde a la " lex artis" habría evitado, con una probabilidad del 100% el infarto cerebral y con ello el daño cerebral provocado.

Todo lo argumentado al dar respuesta a los dos recursos anteriores conduce a la necesidad de una reparación integral del daño, para cuya cuantificación no resulta vinculante, sino meramente indiciario, el baremo recogido en la Ley 35/2015, de 22 de septiembre. En efecto, la certidumbre causal que la Sala aprecia ha de conllevar el notable incremento de la suma indemnizatoria.

Se solicita que se atienda a la valoración efectuada por el doctor Balbino, especialista en valoración de daño corporal. para alcanzar la suma postulada de 632.495 euros.

Para determinar las derivaciones secuelares que le quedan a la menor se señala en dicho informe lo siguiente:

? Acude semanalmente a sesiones en las que trabaja fundamentalmente el aspecto motriz y la estimulación perceptivo cognitiva, del lenguaje y de interacción con el entorno.

? En estos momentos a nivel clínico presenta una hemiparesia forma leve de la Parálisis Cerebral Infantil, acompañada en ocasiones de trastornos asociados a nivel sensorial, perceptivo-cognitivo, del lenguaje y la comunicación

? En miembros superiores presenta un patrón en triple flexión con principal afectación a nivel de mano, en donde tiende a inclusión del pulgar y debilidad en dedo índice y medio que dificultan el agarre y la pinza, limitando la función manual normal en la ejecución de actividades de la vida diaria.

? En miembros inferiores presenta un valgo de retropié debido a la debilidad en el tibial anterior que también condiciona cierta tendencia a la rotación externa de cadera. Presenta una leve tendencia a equino.

? No presenta un equilibrio deseado en bipedestación, cayéndose con frecuencia durante la marcha, sin ser capaz de subir y bajar escaleras sin ayudas, salta, correr.

? A nivel manipulativo solo muestra destreza con su brazo/mano izquierdos ante la dificultad que le supone el manejo de su hemicuerpo derecho, que no obstante utiliza de forma puntal para ciertas tareas, aunque frustrándose por la dificultada que conlleva. No es capaz de manipular bilateralmente para lanzar una pelota con ambas manos, armar-desarmar un juguete de piezas colocadas a presión, insertar piezas, etc

? A nivel del lenguaje y comunicación se observa una buena compresión del lenguaje oral pero apenas lo utiliza para comunicarse siendo evidente un desfase entre el nivel de compresión y el nivel de expresión oral.

? La menor precisa del uso de férulas de descarga en MSD y MID.

Las secuelas psicofísicas se concretan en hemiparesia derecha leve y epilepsia postraumática. En cuanto al perjuicio estético se especifican afectaciones en miembros superiores/inferiores derechas y ligeras las alteraciones del equilibrio que han de ser valoradas.

Para la reparación integral del daño descrito la Sala estima que ha de elevarse la total cuantía indemnizatoria a 400.000 euros en total, sin separación alguna en favor de la menor, padre y madre, porque, pese a que así se ha hecho en la sentencia de primera instancia ni en el suplico de la demanda ni en el escrito de adhesión a la apelación se interesa el otorgamiento por separado.

Es por ello que ha de prosperar esta adhesión a la apelación.

SÉPTIMO : Costas procesales.-

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, al desestimarse los recursos de apelación interpuestos por las parte demandadas han de imponerse a Sergas y aseguradoras las costas de segunda instancia correspondientes a sus respectivas apelaciones, fijando en 1.000 euros el límite, respecto de cada uno de ellos, en concepto de defensa de la parte demandante-apelada.

Y al acogerse, siquiera parcialmente, la adhesión a la apelación, no se hará pronunciamiento especial en cuanto a la misma.