Sentencia Contencioso-Administrativo 1070/2023 Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 31/2023 de 23 de octubre del 2023

PRIMERO.- La sentencia objeto de apelación desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Leonardo, nacional de Colombia, contra la resolución de 20 de junio de 2022 de la Subdelegación del Gobierno en Salamanca que desestima el recurso de reposición contra la Resolución de fecha 25 de mayo de 2022 que dispuso su expulsión del territorio nacional español con prohibición de entrada en el mismo durante tres años, en aplicación de lo dispuesto en el art. 15.1.c) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, como responsable de conductas contrarias al orden público y a la seguridad pública, que constituyen una amenaza real, efectiva y suficientemente grave, y declara la resolución impugnada conforme a derecho, y se pretende por la parte apelante que se revoque dicha sentencia y que, en su lugar, se anule la citada resolución administrativa.

Frente a ello, la Abogacía del Estado, en la representación de la Administración General del Estado que legalmente ostenta, ha solicitado la desestimación del presente recurso.

SEGUNDO. - En la citada resolución administrativa se pone de manifiesto, entre otros aspectos, que al aquí apelante le consta la Ejecutoria 24/2019 de la Audiencia Provincial de Salamanca, Secc. 1ª por haber sido condenado a 7 años y 6 meses de prisión por un delito de homicidio en grado de tentativa, 10 años de orden de alejamiento de 500 metros de Adela (su pareja), su hijo y sus padres, 17 años de prohibición de residir en Salamanca o lugar donde resida Adela, y 17 años de privación de la patria potestad de su hijo; también se hace mención a otras condenas por delitos (cuatro) de quebrantamiento de condena, (una) de amenazas en el ámbito familiar,(una) de desobediencia y resistencia a la autoridad, así como a varias detenciones.

En la sentencia de instancia se hace referencia -fundamento de derecho II- al dato inequívoco e indiscutido de que el recurrente fue condenado a la pena privativa de libertad de 7 años y seis meses de prisión como autor de un delito de homicidio en grado de tentativa, además de una prohibición expresa de aproximarse a menos de 500 metros durante un periodo de 10 años de Adela (su pareja), su hijo y sus padres, 17 años de prohibición de residir en Salamanca o lugar donde resida Adela y 17 años de privación de la patria potestad de su hijo. Y en este mismo fundamento se señala: "Finalmente, en cuanto a las circunstancias personales del demandante han sido oportunamente valoradas en la resolución recurrida que tiene en cuenta su carencia de arraigo social, laboral y familiar, puesto que en el Informe social solicitado a los servicios sociales del centro penitenciario de DIRECCION000 consta que sus padres están separados, que su padre vive en Colombia y su madre en DIRECCION001 con su nueva pareja, donde ha vivido hasta que ha ingresado en prisión ya que el recurrente carece de domicilio. Que ha tenido dos relaciones de pareja, la primera con la que tuvo problemas de violencia de género en el año 2013 y tuvo una orden de alejamiento, la segunda es víctima del delito referido en esta resolución y con la que tiene un hijo". Se indica que tiene recursos propios del trabajo desarrollado en la carpintería metálica del centro penitenciario, y por último, culmina la resolución impugnada que, el tiempo de residencia en España no es de especial transcendencia y solo se conoce su relación de antecedentes policiales y penales.

TERCERO.- Sostiene el apelante que la sentencia de instancia no ha tenido en cuenta que lleva en España desde los 9 años, que no tiene relación con su padre biológico que vive en Colombia, que toda su familia, madre, hermanos, hijo, la tiene en España y que si bien los delitos han podido ser graves lo cierto es que está arrepentido de todo aquello, observando una conducta intachable en el centro penitenciario, y lo único que pretender es reiniciar su vida con su familia, que actualmente no constituye ninguna amenaza, por lo que termina solicitando que se dicte sentencia que revoque la sentencia recurrida.

Ninguna de esas alegaciones puede prosperar, por las razones que se exponen a continuación.

Como ha señalado reiteradamente esta Sala (sentencias de 27 de febrero de 2018, 4 de junio de 2019, 18 de septiembre de 2020 y 2 de noviembre de 2021, entre otras) la expulsión del territorio español le ha sido impuesta al recurrente -nacional de Colombia, como se ha dicho- no como sanción por la comisión de una infracción sino como una de las medidas previstas en el artículo 15 del Real Decreto 240/2007, que contempla la posibilidad de adoptar medidas -respecto de ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Espacio Económico Europeo, o con miembros de su familia- consistentes en impedir la entrada u ordenar la expulsión o devolución del territorio español, por razones de orden público, seguridad y salud pública.

Como recuerda la doctrina del Tribunal Constitucional, contenida en la STC 24/2000, de 31 de enero, "los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la ley ( arts. 13 y 19 CE, SSTC 99/1985, de 30 de septiembre, FJ 2, y 94/1993, de 22 de marzo, FJ 3 ; y Declaración de 1 de julio de 1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Por tanto, es lícito que la Ley de Extranjería subordine el derecho de los extranjeros a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones, como son, entre otras, la de no estar implicados en actividades contrarias al orden público, o la de no cometer delitos de cierta gravedad. Conclusión que se ve corroborada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SSTEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985, Berrehab, de 21 de junio de 1988, Moustaquim, de 18 de febrero de 1991, y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 ), como este Tribunal ha tenido ocasión de recordar en STC 242/1994, de 20 de julio, y ATC 331/1997, de 3 de octubre".

La circunstancia de que, entre otros, los ciudadanos miembros de los países que integran la Unión Europea no son, propiamente, en España, ni españoles ni extranjeros, sino que son ciudadanos comunitarios, determina la existencia de un régimen jurídico específico de los mismos, próximo, pero no idéntico, al de los españoles en territorio nacional y que nace del principio, y derecho, a la libertad de circulación y residencia que los ciudadanos comunitarios tienen respecto de los territorios de los estados que integran dicha Unión Europea y de que se hacen eco, actualmente y entre otros, los artículos 3.2 del Tratado de la Unión Europea en la versión vigente desde el 1 de diciembre de 2009; 21.1, 45 y siguientes y concordantes del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, con idéntica vigencia; y 45 de la actual Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, preceptos que establecen, en lo que ahora interesa, el principio de la libre circulación de los ciudadanos comunitarios en los países de la Unión Europea y el derecho a residir en los mismos. Facultades a las que se acaba de hacer referencia que, si bien tienden a separar netamente el régimen de los ciudadanos comunitarios de los propiamente extranjeros y a equipararlos al de los nacionales de cada territorio, sin embargo, no llegan a identificar plenamente al régimen de estos últimos.

Sin necesidad de mayores concreciones, el derecho de libre circulación y residencia libre en el territorio de los estados miembros se establece "con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en los Tratados y en las disposiciones adoptadas para su aplicación" ( artículo 21.1, in fine, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea) y los derechos que se consideran se ejercerán, "Sin perjuicio de las limitaciones justificadas por razones de orden público, seguridad y salud públicas..." (artículo 45.3 del mismo Tratado) y, "las disposiciones del presente capítulo y las medidas adoptadas en virtud de las mismas no prejuzgarán la aplicabilidad de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas que prevean un régimen especial para los extranjeros y que estén justificadas por razones de orden público, seguridad y salud públicas" (artículo 52.1 del mismo Texto).

Dentro del derecho interno, y como consecuencia de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.º 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE), 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34 (634J0075)/CEE, 75/35 (635J0075)/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96 (696J0093)/CEE, se dio lugar al Real Decreto 240/2007, de 16 febrero, sobre Entrada, Libre Circulación y Residencia en España de Ciudadanos de los Estados Miembros de la Unión Europea y de Otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo -modificado por el Real Decreto 1710/2011, de 18 de noviembre, y más recientemente por el Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril-, texto normativo interno de aplicación preferente, salvo que resulte más beneficiosa, sobre la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su Integración Social, tal y como prevé expresamente el artículo 1.3 de ésta.

Dentro del régimen preferente que sobre la presencia de los ciudadanos comunitarios en España se establece, ha de considerarse que, a los efectos de las expulsiones, mientras que la regla general del artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su Integración Social, es que la condena de un ciudadano extranjero, dentro o fuera de España, por un delito doloso castigado con pena privativa de libertad superior a un año, es causa de expulsión, en lo que toca a los ciudadanos comunitarios y asimilados, el artículo 15 del Real Decreto 240/2007 dispone que "1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:

(...)

c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de su familia, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen.

5. La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios:

a) Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia.

b) Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción.

c) No podrá ser adoptada con fines económicos.

d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas".

En relación con las facultades de los Estados de limitar la libertad de circulación de los ciudadanos de la Unión o de los miembros de sus familias por razones de orden público o de seguridad pública el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha señalado en la sentencia de 10 de julio de 2008: «(23) la jurisprudencia ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad...». Y prosigue: «24. Tal enfoque de las excepciones al citado principio fundamental que pueden ser invocadas por un Estado miembro implica, en particular, según se deduce del artículo 27, apartado 2, de la Directiva 2004/38, que las medidas de orden público o de seguridad pública, para estar justificadas, deberán basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado, y no podrán acogerse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general».

En la STJUE de 22 de mayo de 2012 (asunto C-348/09) se señala: "33. Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a la cuestión planteada que el artículo 28, apartado 3, letra a), de la Directiva 2004/38 debe interpretarse en el sentido de que los Estados miembros están facultados para considerar que infracciones penales como las mencionadas en el artículo 83 TFUE, apartado 1, párrafo segundo (el terrorismo, la trata de seres humanos y la explotación sexual de mujeres y niños, el tráfico ilícito de drogas, el tráfico ilícito de armas, el blanqueo de capitales, la corrupción, la falsificación de medios de pago, la delincuencia informática y la delincuencia organizada), constituyen un menoscabo especialmente grave de un interés fundamental de la sociedad, capaz de representar una amenaza directa para la tranquilidad y la seguridad física de la población, y que por consiguiente, cabe incluir en el concepto de "motivos imperiosos de seguridad pública" que pueden justificar una medida de expulsión en virtud del referido artículo 28, apartado 3, de la Directiva 2004/38, siempre que la forma de comisión de tales infracciones presente características especialmente graves, extremo éste que incumbe verificar al tribunal remitente basándose en un examen individualizado del asunto del que conoce".

34. Toda medida de expulsión está subordinada a que la conducta personal del interesado constituya una amenaza real y actual para un interés fundamental de la sociedad o del Estado miembro de acogida, apreciación que supone, como regla general, la tendencia del individuo interesado a proseguir esa conducta en el futuro. Antes de tomar una decisión de expulsión, el Estado miembro de acogida deberá tener en cuenta, en particular, la duración de la residencia del interesado en su territorio, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, su integración social y cultural en ese Estado y la importancia de los vínculos con su país de origen".

CUARTO.- Dicho lo anterior y en relación con la valoración que hay que hacer de la conducta personal del recurrente y de las circunstancias que en él concurren a fin de determinar si constituye o no una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad ( STS de 11 de febrero de 2019), ha de señalarse que el aquí apelante ha sido condenado por los delitos que se indican en la resolución administrativa de 20 de mayo de 2022, entre ellos, a la pena de 7 años y seis meses de prisión por el delito de homicidio en grado de tentativa, resultando su víctima su pareja y la madre de su hijo, y respecto del hijo se le ha privado de la patria potestad durante un periodo largo de tiempo, también le consta una primera pareja con la que tuvo problemas de violencia de género en el año 2013. Se menciona en la resolución recurrida que, en relación a su ex pareja Adela, es significativo el sufrimiento causado durante años tanto a ella como a sus padres, prueba de ello son las órdenes de alejamiento que quebrantó en múltiples ocasiones y a la que intentó matar, siendo privado de la patria potestad de su hijo por un período de 17 años debido a la violencia de su comportamiento.

En las condiciones expuestas, por sus antecedentes y por el delito por el que ha sido condenado resulta aplicable el criterio contenido en las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2019 (casación 6068/2018) y de esta Sala de 4 de junio de 2019, 18 de septiembre de 2020 y 3 de enero de 2022, sentencia esta última en la que se recuerda que <

A este respecto debemos insistir sobre la especial naturaleza y recurrencia del delito cometido en el ámbito familiar. La Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la violencia de Género, "Los poderes públicos no pueden ser ajenos a la violencia de género, que constituye uno de los ataques más flagrantes a derechos fundamentales como la libertad, la igualdad, la vida, la seguridad y la no discriminación proclamados en nuestra Constitución. Esos mismos poderes públicos tienen, conforme a lo dispuesto en el art. 9.2 de la Constitución, la obligación de adoptar medidas de acción positiva para hacer reales y efectivos dichos derechos, removiendo los obstáculos que impiden o dificultan su plenitud.

En los últimos años se han producido en el derecho español avances legislativos en materia de lucha contra la violencia de género, tales como la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, de Medidas Concretas en Materia de Seguridad Ciudadana, violencia Doméstica e Integración Social de los extranjeros; la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, o la Ley 27/2003, de 31 de julio, reguladora de la Orden de Protección de las Víctimas de la violencia Doméstica; además de las leyes aprobadas por diversas Comunidades Autónomas, dentro de su ámbito competencial. Todas ellas han incidido en distintos ámbitos civiles, penales, sociales o educativos a través de sus respectivas normativas.

La Ley pretende atender a las recomendaciones de los organismos internacionales en el sentido de proporcionar una respuesta global a la violencia que se ejerce sobre las mujeres...".

Ha de añadirse a esto: a) que no es aplicable al presente caso el principio "non bis in ídem", al ser la sanción penal, por la que cumple el recurrente la citada condena en la cárcel de DIRECCION000, y la medida administrativa de expulsión, que se contiene en la resolución administrativa impugnada, consecuencias diferentes, que se aplican en ámbitos distintos de la realidad social y que buscan proteger bienes jurídicos diferentes, teniendo también en cuenta que dicha medida no es una sanción como antes se ha puesto de manifiesto; b) que la resolución administrativa impugnada está suficientemente motivada, como resulta de su contenido, no habiendo causado indefensión al recurrente; y c) que las circunstancias familiares que invoca sobre su madre, hermanos, y su buen comportamiento en el centro penitenciario no son suficientes para entender constituido un arraigo familiar o social en España, pues ha sido precisamente su pareja y su hijo quienes han sufrido las consecuencias del delito cometido.

QUINTO.- Por lo anteriormente expuesto, procede desestimar el presente recurso de apelación con imposición de las costas a la parte apelante, en aplicación del art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998.

SEXTO.- Contra esta sentencia puede interponerse el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio.