Sentencia Contencioso-Administrativo 76/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cantabria . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 236/2022 de 03 de marzo del 2023

PRIMERO: La presente apelación tiene por objeto la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Santander, de fecha 8 de septiembre de 2022, en el procedimiento ordinario 316/2020, que en su parte dispositiva estima parcialmente el recurso interpuesto por la Ute y anula la resolución recurrida respecto a las detracciones efectuadas por el ayuntamiento demandado en concepto de "Medios Personales" y "recogida de cartón", CONDENANDO al Ayuntamiento de Santander a abonar a la actora las cantidades deducidas por tales conceptos devengando el interés legal del dinero desde la fecha de pago de la factura hasta la de efectivo abono de la cantidad impuesta en el fallo; sin imposición de costas.

SEGUNDO: Apela en primer lugar el Ayuntamiento de Santander alegando la indebida desestimación de la causa de inadmisibilidad que se planteó en primera instancia relativa a que la resolución del concejal, que se limitó a autorizar la realización de un "pago a cuenta", no podía ser objeto de impugnación autónoma, toda vez que la naturaleza de ese acuerdo era la de un acto meramente provisional, conforme se desprende del procedimiento de pago establecido en la cláusula 8 del Pliego de Prescripciones Técnicas del contrato. Alegan, en este sentido que el carácter provisional del acto administrativo impugnado deriva, tanto de los pliegos, como de la propia ley de procedimiento, y su naturaleza no cambia por un mero error formal, producido al notificarse el acuerdo dando pie de recurso a la actora. Añaden que la exigencia de la reclamación previa no altera el régimen de recursos, ni limita el acceso a la jurisdicción por parte del contratista, pero es un trámite de obligado cumplimiento en caso de querer impugnar el acto.

En relación con el fondo del asunto, en cuanto a la deducción practicada en materia de personal, mantienen la corrección del criterio empleado por la Administración para calcular el déficit de personal, que parte del Anexo II del PPT y la oferta técnica del contratista. Se basan en que lo relevante no es tanto comprobar si se han cumplido o no las normas laborales aplicables en los casos de sucesión de empresas, sino el determinar sobre qué bases quedó fijado el canon de la concesión y si este ha de ser minorado porque el coste de personal se hubiese visto alterado a la baja con posterioridad a ese momento. Concluyen que si en el momento de presentar la oferta (inmediatamente después de la aprobación de los PPT), la plantilla del personal a subrogar es la que se contempla en el anexo de los PPT, y las ofertas se elaboraron sobre dicha relación, la disminución de la plantilla a subrogar al momento de la adjudicación conllevará necesariamente la baja del importe correspondiente a esas plazas amortizadas o cesadas, en el canon a satisfacer por parte del Ayuntamiento. Se basan también, en que los incumplimientos producidos en materia de medios personales por la concesionaria, han sido apreciados en el Dictamen de fecha 9 de septiembre de 2021, emitido por el Consejo de Estado en relación con el expediente de resolución del contrato. También se basan en el contenido del Informe de Control Financiero sobre el Contrato de Limpieza Viaria, Recogida y Transporte de residuos urbanos y actividades complementarias de fecha 17/07/2020, realizado por la Intervención Municipal al amparo del Real Decreto 424/2017, de 28 de abril, por el que se regula el régimen jurídico del control interno en las entidades del Sector Público Local. En conclusión, se calcula que de los 275,2 trabajadores que debieran haber subrogado, con el listado de trabajadores en alta el mes de agosto de 2020, faltan 13,25 trabajadores divididos por categorías, por lo que el ahorro que supone a la empresa, debe traducirse en el canon, y por tanto ha de considerarse procedente la reducción. Subsidiariamente se dice que el cálculo de ese primer apartado según la oferta económica del contratista, que acredita que la deducción practicada no debió anularse íntegramente, sino, a lo sumo, verse reducida parcialmente.

También impugnan la desestimación que la sentencia apelada hace del segundo apartado de la deducción practicada en materia de personal: "el personal de sustitución". El déficit alegado por el Ayuntamiento emana de la previsión contenida en la ya citada cláusula 11.2.1 del PPT, en cuyo párrafo 7 establece la obligación de la empresa de contratar personal adicional para cubrir las bajas superiores a 7 días.

En cuanto al tercer apartado de la deducción practicada en materia de personal: "el personal de titulación desconocida". Se critica la sentencia porque se limita a dar el mismo tratamiento a esta tercera partida que al déficit de personal analizado en primer lugar, y sin referirse a él, lo despacha anulando el descuento correspondiente, sin valorar correctamente las pruebas (el informe de Medio Ambiente de 30 de septiembre de 2020) ni los informes complementarios de contestación a la demanda.

A estas pretensiones se opone la ASCAN GEASER UTE diciendo que es correcta la desestimación de la causa de inadmisibilidad planteada de adverso, entre otras razones porque los propios empleados del Ayuntamiento reconocieron en sede judicial el incumplimiento del procedimiento de pago y la prueba practicada ha acreditado que el Ayuntamiento aplicó la detracción sin informar a la concesionaria ni de las cantidades que iba a abonar ni las partidas en las que aplicaba detracción, lo que acredita el carácter definitivo del acto administrativo, el cual había sido expresamente reconocido por la apelante hasta esta certificación a través de los pies de recurso.

Denuncia la inadmisibilidad de las cuestiones nuevas suscitadas en el recurso de apelación planteado de adverso, ya que dice que la apelante pretende ahora, a través del recurso de apelación presentado, la subsanación de su genérico escrito de contestación a la demanda, no dudando para ello en basar su recurso de apelación en cuestiones nuevas, que no han podido ser valoradas en su mayor parte por el Juzgador de primera instancia, como por ejemplo, la pretensión de la apelante de introducir un informe en su escrito de apelación. La apelante, como colofón a su temeridad puesta de manifiesto a lo largo de su recurso pretende en su alegación II. TERCERA, CUARTA y QUINTA presentar en esta instancia una especie de informe técnico introduce hechos no cuestionados por la apelante hasta ahora.

Finalmente, se pronuncia sobre la correcta anulación dela detracción aplicada en la partida de personal por la acreditación de inexistencia de déficit de personal subrogado por el innegable valor probatorio del Dictamen Jurídico laboral, aportado como documento nº 3 a nuestro escrito de demanda, y el cual no ha sido impugnado ni desvirtuado de contrario. Mantiene la correcta cobertura de las bajas laborales de más de 7 días de duración en agosto de 2020.

TERCERO: El recurso de apelación de la UTE ASCAN GEASER se basa en un error en la valoración de la prueba respecto de la plataforma Smartcity, ya que la sentencia, en el apartado primero del Fundamento jurídico CUARTO, ratifica la detracción mensual aplicada por el Ayuntamiento de Santander, a pesar de que nos encontramos ante una partida anual. Añade el recurso que ha quedado acreditado mediante la prueba practicada, que la plataforma de repositorio sí existe, y esta está conectada con la Smartcity, siendo la discrepancia la cantidad de datos a volcar en la misma, al exigir el Ayuntamiento mucha más información que la recogida en los pliegos (perito Porfirio).

También se alega error en la valoración de la prueba respecto de la deducción por inversión en el parque de papeleras ya que también nos encontramos ante una partida anual y, alegan, que se debería haber llegado a la conclusión del Informe Pericial Técnico acompañado como documento nº 12 de la demanda y concluyendo que sí ha acreditado que existe una inversión constante en papeleras desde el inicio del contrato.

El escrito de apelación alega error en la valoración de la prueba también en relación con la valoración dela inversión en medios técnicos. Se dice que comprendiendo la detracción por falta de inversión de medios materiales mucho más que la supuesta ausencia de sustitución de vehículos antiguos por nuevos, la cual únicamente se limitaría a los seis vehículos mencionados en la página 39 de informe de control financiero (folio 575 del EA), haciendo referencia la sentencia únicamente a la "ausencia de sustitución de vehículos antiguos" cuando la detracción se basa en la deducción de los gastos asociados de esos seis vehículos por un lado, y por otro a los gastos de funcionamiento de los medios que el informe de control financiero denominado asignados, y que comprende otros vehículos sobre los que la sentencia apelada no realiza pronunciamiento alguno.

El Ayuntamiento se opone a estas pretensiones alegando la renuencia de la actora a dar fiel cumplimiento a los términos del contrato desde el propio inicio de la prestación del servicio, por lo que se han impuesto penalidades y sanciones, pleitos en la jurisdicción social, pignoración de cobros, y ahora, la potestad de la Administración para practicar los descuentos por la exigencia de velar por la correcta administración de los fondos públicos: la relevancia del informe de control financiero de la Intervención municipal como mecanismo corrector de los incumplimientos del contratista no detectados previamente por el servicio gestor del contrato.

Dicen que no ha habido incumplimiento por la Administración del procedimiento de pago, en el que pueda basarse la actora para omitir la reclamación previa y acudir directamente a los Tribunales.

En cuanto al fondo niega todas las alegaciones de la UTE respecto a la plataforma informática ya que los PPT determinan en relación al contrato es la obligación del licitador de incluir una plataforma de gestión del servicio que deberá incorporar todos los elementos basados en el uso de tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC) que permitan la gestión eficiente y sostenible del servicio (sin coste adicional para el Ayuntamiento y la deducción no se aplica por la falta de funcionalidades de la plataforma, no se aplica por si los trabajos de integración se hacen de forma satisfactoria o no para el ayuntamiento, se aplica porque no se producen los gatos de conexión, como consta en el dictamen de fecha 9 de septiembre de 2021, emitido por el Consejo de Estado. En relación con el parque de papeleras distingue el Ayuntamiento entre el deber de mantenimiento y reposición de papeleras defectuosas y el deber de incrementar el parque de papeleras por un importe determinado. Finalmente, en relación con la alegación de la insuficiencia en la inversión en medios técnicos manifiesta que, al no existir los medios comprometidos en la oferta, es preciso detraer del pago de la factura la parte proporcional a los costes de amortización y de funcionamiento, en los que no ha incurrido la contratista y, por tanto, no han de formar parte del canon.

CUARTO: En cuanto a la causa de inadmisibilidad, en el proceso de primera instancia, la Administración alego la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, por aplicación de la causa prevista en el art. 69.c), en relación con el 25.1, de la LJCA. Este fue, en síntesis, el planteamiento que expuso:

Se fija en la cláusula 8ª del contrato, que dispone la forma de abono del canon anual. Estable que el canon se abona mes a mes, (cada mensualidad es la doceava parte del canon). Que el último día de cada mes el contratista tiene que presentar propuesta de certificación de servicios prestados. Que en el plazo de 15 días el servicio municipal ha de redactar la certificación incluyendo los descuentos por omisiones y deficiencias, por cada partida de la certificación. Que el contratista puede presentar reclamación que se debe resolver en el plazo de 30 días, poniendo fin la resolución correspondiente a la a la vía administrativa. Que la certificación se abona a pesar de la reclamación, y si esta es resuelta favorablemente, el contratista presentara factura por la diferencia.

Adujo la Administración que la certificación con el descuento a que se refiere a la cláusula sobredicha es un acto provisional, el cual puede ser objeto de reclamación ante la Junta de Gobierno Local, que tendrá que elevarla a definitiva o no; un acto provisional que no es susceptible de impugnación independiente.

En la sentencia apelada se rechaza tal causa de inadmisibilidad. El magistrado "a quo" aprecia que la Administración no redactó las certificaciones, que ordenaron el pago sin certificar los trabajos, es decir sin cumplir el procedimiento que dispone la cláusula citada, razón por la cual no puede oponer una causa de inadmisibilidad fundándose en la misma.

A mayor abundamiento, argumenta el magistrado que art. 198 LCSP regula las reclamaciones, y que es esta una norma procedimental aplicable con independencia de lo que diga el contrato.

En la apelación, el ente local insiste en su alegato de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo.

Lo primero que aprecia la Sala es que el planteamiento de la Administración presupone que el acto impugnado es la certificación realizada a la vista de la propuesta hecha por el concesionario; pero no es exactamente eso: el acto impugnado ordena el pago con descuento, es un acto determinante de una situación jurídica sustantiva, no es un acto de trámite, concepto limitado a los actos que, dentro del procedimiento, preparan la decisión.

Tampoco estamos ante la falta de agotamiento de la vía administrativa previa, pues la cláusula 8ª del contrato no establece (no podría) una vía de recurso administrativo contra las certificaciones emitidas por la administración, y la referencia a que la resolución de la reclamación que el contratista presente contra la certificación agota la vía administrativa, no alcanza, de ninguna manera, a excluir los recursos administrativos que puedan proceder según la ley contra dicha resolución.

En el recurso de apelación, el ente local sostiene que tras la presentación de la propuesta de certificación por parte del concesionario, se le informó de las deducciones a practicar y, a renglón seguido, el concejal dictó resolución ordenando el pago, pero como abono provisional y a cuenta, no como pago definitivo. Y asevera que esta actuación, aun no ajustada a la literalidad estricta de la citada cláusula contractual (no se emitió certificación), se ajusta a su espíritu y cumple su fin de permitir al concesionario reclamar contra los descuentos antes de que sea definitivos.

Y aquí entra en juego el concepto de reclamación. Según la Administración apelante, la reclamación es un mecanismo que permite corregir errores antes de la resolución definitiva, conceptuación esta que le permite asignar al acto impugnado la naturaleza de provisional e insusceptible de recurso contencioso-administrativo.

Lo primero que aprecia la Sala ante este argumento, es que, si estamos ante un acto que establece una situación jurídica provisional, una lógica institucional prístina conduce a sostener que su en algún momento del procedimiento administrativo ha de convertirse, en definitiva, bien cuando se dicte la resolución de la reclamación, bien considerando que la falta de reclamación en plazo produce el efecto de transformar sin más el acto provisional en definitivo. Sin ninguna de estas opciones, tendríamos un desatino jurídico: un acto eternamente provisional, por siempre irrecurrible.

Y lo segundo que vemos es que la resolución impugnada, que la dicta el concejal por delegación del alcalde, no se refiere para nada a que su naturaleza provisional, ni siquiera cita la cláusula contractual 8ª. Se limita a ordenar el pago con deducciones y no informa de la posibilidad de reclamación alguna, sino de la posibilidad de interponer recurso de reposición potestativo o recurso contencioso-administrativo, lo que presupone el entendimiento de que al acto es definitivo y que agota la vía administrativa.

El contenido del acto lo hace susceptible de recurso contencioso-administrativo. Y, a mayor abundamiento, la sobredicha información de recursos hace inoponible la referida causa de inadmisibilidad, pues no se puede obligar al interesado a obviar esa información y realizar una reclamación en espera de su resolución, corriendo así el riego de que venzan los plazos para acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa.

QUINTO: En primera instancia se recurrió la resolución de 13 de octubre de 2020, dictada por el Concejal de Economía y Hacienda del ayuntamiento de Santander acordando deducir de la factura del mes de agosto de 2020 emitida por la UTE CUIDA SANTANDER la cantidad de 172.078,70 euros (195.968,39 euros, si se incluyen gastos generales, beneficio industrial e IVA).

Se trata del pago de una de las facturas generadas durante la ejecución del contrato de concesión de la gestión del Servicio Público de "Limpieza viaria, recogida y Transporte de residuos urbanos y otros servicios complementarios", vigente entre las partes desde el años 2013.

La cláusula 8ª del Pliego de prescripciones técnicas, dice: " El último día de cada mes, el contratista presentará, ante el Servicio Municipal, propuesta de certificación por los servicios prestados. A la vista de la propuesta, éste redactará, en el plazo de 15 días, la oportuna certificación en la que se incluirán los descuentos que, por omisiones o deficiencias, correspondan a cada partida de la certificación, de acuerdo con las normas establecidas. Caso de que el Adjudicatario no estuviera conforme con la misma, presentará ante el Ayuntamiento la correspondiente reclamación".(Folio 64 del Expediente administrativo).

El objeto de esta sentencia es, por tanto, revisar las alegaciones de las partes respecto de los descuentos aplicados por el ayuntamiento a la facturación realizada por la UTE del mes de agosto de 2020, en relación con las omisiones o deficiencias alegadas de los servicios prestados por ésta. Esta labor se tiene que hacer, partiendo de las alegaciones de las partes en los recursos de apelación, sobre sus críticas a la sentencia y mediante la correcta aplicación de lo establecido en el punto 4.2 de los Pliegos de Condiciones Técnicas (epígrafe 14 del índice electrónico Vereda), relativo a cómo se calcula el coste de personal (punto 4.2.1), los costes derivados de inversiones (punto 4.2.2) y otros, y poniéndolo en conexión con el sistema de forma de pago, previsto también en los PPT en el punto 8. También hay que tener en cuenta el punto XII del Pliego de Cláusulas Administrativa Particulares, sobre ejecución defectuosa del contrato (epígrafe 16 del índice electrónico Vereda).

SEXTO: En relación con el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Santander, se refiere exclusivamente a la partida relativa al personal, no haciendo alegación laguna sobre la relativa al reciclaje de cartón, por lo que se entiende que abandona sus pretensiones con respecto a esta segunda cantidad. Este fundamento, resolverá, por tanto, exclusivamente en relación con la deducción practicada en materia de personal, limitándonos la estudio del pago del canon en el concreto mes de nuestro asunto, sin entrar a estudiar las alegaciones de ambas partes en relación con sanciones anteriores, pleitos laborales, o la posterior resolución del contrato.

Pues bien, la Ley contratos sector público 3/2011, en su artículo 208 dice: " Los efectos de los contratos administrativos se regirán por las normas a que hace referencia el artículo 19.2 y por los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas, generales y particulares". Y el artículo 209 dice: " Los contratos deberán cumplirse a tenor de sus cláusulas, sin perjuicio de las prerrogativas establecidas por la legislación en favor de las Administraciones Públicas".

Añade después la Ley en relación con la ejecución defectuosa de los contratos, en su artículo 212: " Los pliegos o el documento contractual podrán prever penalidades para el caso de cumplimiento defectuoso de la prestación objeto del mismo o para el supuesto de incumplimiento de los compromisos o de las condiciones especiales de ejecución del contrato que se hubiesen establecido conforme a los artículos 64.2 y 118.1. Estas penalidades deberán ser proporcionales a la gravedad del incumplimiento y su cuantía no podrá ser superior al 10 por 100 del presupuesto del contrato".

Y en cuanto al pago del precio, el artículo 216 dice: "1.El contratista tendrá derecho al abono de la prestación realizada en los términos establecidos en esta Ley y en el contrato, con arreglo al precio convenido.

2. El pago del precio podrá hacerse de manera total o parcial, mediante abonos a cuenta o, en el caso de contratos de tracto sucesivo, mediante pago en cada uno de los vencimientos que se hubiesen estipulado".

Por lo que hay que tener en cuenta los Pliegos de Condiciones Técnicas (epígrafe 14 del índice electrónico Vereda), en lo relativo a cómo se calcula el coste de personal (punto 4.2.1), el cuadro resumen del personal por servicio, turnos y categorías, realizado por la UTE en su estudio económico dentro del sobre C de su oferta (epígrafe 17 Vereda). Y las nóminas del mes de agosto están en el epígrafe 37 Vereda.

El ayuntamiento se basa en un informe de control financiero obrante en el epígrafe 19 del Vereda, pero no se va a tener en cuenta, al no referirse al periodo temporal que estamos analizando, sino a una situación global de los años 2013 a 2018. Tampoco se va a tener en cuenta el contenido del epígrafe 45 del Vereda que contiene un informe pericial de parte que no analiza los gastos de personal y la corrección o no de las deducciones.

Tampoco habrá que considerar el contenido del informe jurídico aportado por la UTE de Observaciones al Informe de D. Jose Manuel, catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Vigo y Beatriz, profesora ayudante doctora de la misma Universidad, ni el contra informe del Ayuntamiento, que consta en el epígrafe 76 vereda, al tratarse de informes "jurídicos", no autorizados por nuestro ordenamiento jurídico, que concibe la prueba pericial como método para introducir en el procedimiento datos técnicos ajenos a los jueces.

Sí que se tendrá en cuenta el epígrafe 77 de Vereda donde hay un informe sobre el plan de vacantes. Y el epígrafe 134, donde está el informe pericial de parte anunciado en la demanda.

Todo ello teniendo en cuenta que nos encontramos ante un procedimiento de imposición de penalidades por deficiencias en la prestación del servicio. La imposición de penalidades es un incidencia dentro de lo que es el procedimiento de ejecución del contrato, como así lo establece la Sentencia del Tribunal Supremo 1689/2019 de 21 de Mayo (Rec.1372/2017) en la que se indica que " la imposición de penalidades es un trámite dentro de la fase de ejecución de un contrato", y la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo nº 652 de 21 de mayo de 2019, que , aunque examina una cuestión distinta, concretada, en si la imposición de penalidades está o no sujeta a plazo de caducidad, dice al respecto en lo que aquí interesa, en su fundamento de derecho quinto lo siguiente: " 1º Es punto común y pacífico que en lo sustantivo tales penalidades no responden al ejercicio de una potestad sancionadora, luego para su imposición no se sigue un procedimiento específico de naturaleza sancionadora ni éste es aplicable supletoriamente. Al respecto es jurisprudencia de esta Sala que responden al ejercicio de una facultad de coerción sobre el contratista para la correcta ejecución del contrato, facultad que implica poderes de dirección, inspección y control que, en garantía del interés público, se atribuye a la Administración (cf. sentencia de esta Sala, Sección Quinta, de 6 de marzo de 1997, recurso de apelación 4318/1991 ).

2º Su naturaleza ciertamente se acerca a la lógica de la multa coercitiva como instrumento cuyo fin es forzar, mediante su reiteración y hasta lograr el cumplimiento de determinada obligación contractual. Tal similitud se acentúa cuando con la penalidad se reacciona ante retrasos del contratista u otro cumplimiento defectuoso mantenido en el tiempo; ahora bien cuando se impone como consecuencia de un incumplimiento puntual o ejecutado del contrato, ya no implica coerción alguna y su naturaleza se asemeja ciertamente a la sancionadora o cumple un fin resarcitorio.

3º Aun así como tal penalidad tiene una sola regulación y no puede ostentar diversa naturaleza dependiendo de su finalidad, hay que estar al criterio jurisprudencial según el cual carece de una vocación sancionadora en sentido estricto, y se configura como una suerte de cláusula penal contractual (cf. artículo 1152 del Código Civil ) cuya razón radica en el interés público que se satisface con el contrato y que es necesario tutelar.

4º En lo procedimental la imposición de penalidades se ubica sistemáticamente en la LCSP 2007 en sede de ejecución contractual....."

Nos encontramos, por lo tanto, ante un procedimiento en el que rigen las reglas generales de la carga de la prueba establecidas en el artículo 217 de la LEC. En nuestro caso, en esta sede de apelación, el recurso se basa en una incorrecta valoración de la prueba por lo que vamos a comenzar por analizar lo dicho en la sentencia apelada. El Ayuntamiento, sobre este extremo, no discute que la relación del personal a subrogar sea una cuestión laboral a efectos de la sucesión empresarial que es lo que analiza el dictamen aportado por la recurrente, en el que no vamos a entrar, como hemos dicho anteriormente. Lo que mantiene el Ayuntamiento es que dicha relación de personal a subrogar es determinante en relación con la información que debe poseer el contratista para realizar su oferta en condiciones de igualdad con otros licitadores. Puede el adjudicatario establece en su oferta una plantilla inferior a la del personal a subrogar, pero amortizando por vías legales el exceso que se produce, teniendo que justificar el coste que producen esas amortizaciones. En este caso, mantiene la UTE que dichas amortizaciones no generaron coste para el contratista que conocía y preveía las jubilaciones de ese personal a subrogar sin coste para el nuevo contrato. Señala que lo determinante es si los costes reales del personal sobre los que se debe calcular al momento de presentar la oferta, incluyéndose los que puedan derivarse de la subrogación del personal determinado en el anexo 2 del PPT, se mantienen o no al momento de la adjudicación o durante la vigencia del contrato. Si no se mantienen se valorarán y repercutirá en el canon de conformidad con lo establecido en la cláusula11.2.1.del PPT.

Las partes deben acreditar:

1º.- El número de trabajadores subrogados que iniciaron el contrato.

2º.- El número de trabajadores que hay en el mes de agosto de 2020.

3º.- Los avances técnicos empleados por la contratista para sustituir a determinados trabajadores.

Parece que el PCT cifra el número de trabajadores en 354 (con distintos tipos de jornada), no se acredita que se hayan incumplido las obligaciones laborales en la subrogación de los trabajadores (en el Informe pericial obrante al folio1375 del EA se dice que la plantilla de la entidad prestadora del servicio con anterioridad no es la ofertada por la empresa actual). Parece que los puestos directivos no son subrogables, por lo que los 5 directivos iniciales o los 10 de los que hablan las sentencias laborales, no computarían en el pago del canon. No se acredita el número de trabajadores efectivos en el año 2013. En caso de poder hablar de déficit de trabajadores, no se acreditan avances técnicos ni su equivalencia a trabajadores sustituidos. Tampoco son claras las cifras de jubilaciones y bajas de más de siete días en el mes de agosto de 2020.

En conclusión, no se acredita por tanto el déficit que se cuantifica en la factura emitida por el Ayuntamiento, siendo su carga de la prueba. Por lo que no se puede reducir el pago del canon, por este concepto, en este mes.

Se debe entender bien valorada la prueba en la primera instancia, y confirmar íntegramente la sentencia recurrida, en este extremo.

SÉPTIMO: Pasando a la impugnación de la inicial recurrente, todas ellas descansan en lo que considera error en la valoración de la prueba por el órgano a quo. Sin embargo, la lectura de la sentencia permite concluir que se ha examinado y valorado la totalidad de la prueba obrante en autos sino también practicado la personal que obra en autos. Y la conclusión a la que se llega no resulta irracional, absurda o manifiestamente errónea. No obstante, y a fin de agotar el principio de tutela judicial efectiva, la Sala ha vuelto a examinar esta prueba llegando a la misma conclusión que la sentencia de instancia.

En concreto, la primera partida que discute es la de la inversión en el parque de papeleras estimando la argumentación del juzgador contradictoria, cláusula 3.2.9 del Pliego de Condiciones Técnicas (PPT en adelante), punto 16.

Regula el punto 3.2.9.16 PPT, dentro de los llamados servicios complementarios, el mantenimiento, limpieza y vaciado de papeleras (pág. 22 y ss del pliego). Extractando lo esencial de dicho punto, se dispone que:

"El objeto de este servicio es el vaciado y limpieza de todas las papeleras existentes o futuras instaladas en el término municipal, de forma que no permanezcan llenas en ningún momento y siempre exista capacidad suficiente para su utilización.

Esta operación se realizará conjuntamente con la de barrido y con la frecuencia que se requiera para su utilización, como mínimo una vez al día". (...)

"Con el fin de atender las necesidades puntuales de incremento de servicio, los Licitadores estarán obligados a proponer en sus respectivas ofertas una inversión mínima para incremento de este parque que, en ninguna circunstancia esta será inferior a 18.000 €/año".

Examinado el documento, informe pericial de Roma S.L. invocado por la recurrente, su lectura parte de la "interpretación" del contrato que realiza dicha empresa para concluir que en cálculo de la inversión debe ser por el total del contrato sin que en ningún lugar se especifique que deba ser anual, valorando la actitud previa de la Administración ante lo que considera un cambio de criterio. La premisa de la que parte, la opinión personal del ingeniero autor del informe, desacredita las conclusiones a las que llega respecto de este punto. No sólo la facultad de interpretación la ostenta el Ayuntamiento, sino que tampoco la Sala no comparte aquella visión claramente parcial. En este sentido se ha pronunciado el STS de 15-2- 2021, rec.2140/19, sentencia que revoca precisamente una sentencia de esta Sala en la ap. 48/2018, de 21 de diciembre de 2017, para dar la razón al voto particular:"las prerrogativas de la Administración Pública en los contratos administrativos se prevén no sólo para la interpretación del contrato y resolver dudas, sino incluso para proceder a su modificación por razones de interés público, acordar su resolución y determinar los efectos de la misma".

Máxime si, como acontece en el supuesto de autos, la interpretación previa parte de informes que expresan el criterio de alguno de sus órganos lo que impide puedan ser considerados

"como un acto que sea expresión de la prerrogativa de interpretación de los contratos, previsto en el artículo 210 del TR de la Ley de Contratos del Sector Público, porque, insistimos, ni se ha seguido el correspondiente procedimiento, legalmente previsto a tales efectos en los artículos 210 y 211 del TR de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, ni ha sido dictado por el órgano administrativo competente, órgano de contratación, al realizar funciones propias de la interpretación contractual en el seno del contrato...".

Y partiendo de la posibilidad del cambio de criterio y de la previsión anual de la inversión, que perfectamente, como el canon, es divisible en los 12 meses, sólo acreditando una inversión anual equivalente a la especificada en el Pliego podría acogerse la tesis de la recurrente. Recordar que la cláusula 8, reguladora de la "forma de pago" del canon, da pie a la división de la anualidad por meses pues la misma indica que "El adjudicatario percibirá un canon anual por la realización de los servicios adjudicados. Este canon anual será abonado mensualmente mediante certificaciones iguales al canon anual dividido entre doce meses". Se coparte en este punto la argumentación del juzgador a quo que la Sala acoge en su integridad sin que quepa diferir a la finalización del contrato la inversión anual pactada.

OCTAVO: La segunda impugnación involucra la plataforma Smarcity, obedeciendo la deducción a la ausencia de conexión y utilización de la plataforma repositorio.

La cláusula 3.9.2 del Pliego dispone al regular el control de prestación de servicio: "Los licitadores deberán indicar en sus ofertas cómo se realizará dicho control para cada uno de los servicios, describiendo con el mayor detalle posible la forma de actuación y todos los medios humanos de que se dispondrá.

La información transmitida al Ayuntamiento será en tiempo real para todos los servicios durante las 24 h del día para lo cual, los Licitadores deberán, inexcusablemente, disponer y poner a disposición del Ayuntamiento un programa informatizado de gestión y seguimiento integral de la Contrata, con las características que se describen en el punto 3.9.5.

El Ayuntamiento de Santander podrá, mediante empresas de control de calidad contratadas al efecto, proceder a la supervisión de la efectiva prestación de los servicios ofertados, tanto cualitativamente como cuantitativamente.

Este control ser realizará con los más avanzados medios disponibles en el mercado.

A la vista de los informes remitidos a los Servicios Técnicos sobre los incumplimientos observados, propondrán las sanciones que procedan y cuyo importe será deducido de las certificaciones mensuales.

Dado que este control de calidad de la prestación del servicio lo llevará a cabo una empresa diferente del Adjudicatario, éste pondrá a disposición de la empresa de control de calidad la información necesaria, siempre con la aprobación de los Servicios Municipales, para evitar cualquier incidencia que dificulte una correcta prestación de la actividad de control; cualquier acción que dificulte este control se considerará como falta muy grave.

La empresa remitirá a diario un parte con las incidencias producidas y las alteraciones en la planificación ya establecida estas variaciones se deberán justificar fehacientemente.

Para dotar económicamente la realización de las operaciones de control de calidad previstas, los Licitadores deberán prever una partida equivalente al 1% del presupuesto anual (descontado el IVA, gastos generales y beneficio industrial) (...)"

Por su parte, la cláusula 3.9.5 regula los avances tecnológicos y sus requerimientos previendo que "El objetivo de este apartado es explicitar los requerimientos de infraestructuras tecnológicas destinadas a garantizar una gestión eficiente y sostenible de sus prestaciones, siendo ésta una solución abierta que permita integrar soluciones de otros servicios municipales e interaccionar con ellas en el futuro, persiguiendo la optimización integral de los servicios municipales.

Dichos sistemas tecnológicos se dividen en:

Equipamiento de campo: infraestructura de sensorización/actuación/monitorización que tiene como objetivo la captura de datos relacionados con la prestación del servicio en sus diferentes dimensiones, a la vez que posibilita la interacción con otros actores/subsistemas de la ciudad.

En concreto, contempla la Plataforma de Gestión del Servicio alude a la Plataforma Repositorio de Datos, la cual no objeto de dicho contrato, "en el que se almacenará toda la información captada por los elementos de sensorización relativos a los diferentes servicios de forma que se consigan tener todo los datos captados de la ciudad, bajo el mismo entorno y en un formato estructurado y homogéneo con objeto de posibilitar la interacción transparente entre los diferentes servicios". Y a continuación establece los requisitos en materia de sistemas para la prestación del servicio. En concreto y respecto de la utilización de la plataforma repositorio de datos, se dispone que:

"El adjudicatario del servicio, deberá asumir los costes de conexión y utilización de la plataforma repositorio de datos (la plataforma no es objeto del presente contrato), para la prestación del servicio, estando este coste valorado inicialmente en 150.000 €/año.

Una vez adjudicado la plataforma repositorio (la plataforma no es objeto del presente contrato), se fijará el coste anual final y que en ningún caso superará los 150.000 €/año.

La diferencia a la baja del coste final con respecto a los 150.000 €/año se deducirá del canon del contrato".

La Sala concluye que el recurso de la concesionaria en este punto trata de justificar la no utilización de la conexión, es decir, la ausencia de gasto que es el que se deduce. Y al efecto insiste en una testifical procedente de NEC, la empresa que se dice aporta un "servicio adicional". Tratándose de prueba personal practicada bajo inmediación del órgano a quo, sin negar que dicho testigo efectuara las aseveraciones que recoge el recurso, su credibilidad no puede ser alterada en segunda instancia precisamente por la vinculación con los intereses de la actora y el propio prestigio de la empresa. Pero no se trata aquí de determinar si han existido o no servicios adicionales, lo cual se resolverá en la liquidación final, sino del gasto concreto que se había pactado con independencia de los desencuentros en cuanto a la información que debía o no ser volcada. Y pese a las alegaciones que tratan de justificar su no uso, lo cierto es que el pliego de condiciones preveía expresamente el descuento a la baja en el canon de la cantidad presupuestada anualmente, nuevamente con referencia a la cláusula 8ª en cuanto a la previsión mensual. La deducción se hace por la ausencia de conexión completa y uso de ésta con independencia de la responsabilidad final que se pueda determinar en la liquidación. Por su parte, el informe Aldama realizado desde el punto de vista informático cae de nuevo en el mismo error y extralimitación que el mencionado respecto de las papeleras en cuanto parte de la personal interpretación del contrato y conducta anterior del Ayuntamiento obviando la prerrogativa de interpretación que éste ostenta.

NOVENO: El tercero motivo del recurso aborda la inversión en medios técnicos. A éstos les son de aplicación la cláusula 11.1 sobre medios materiales", pág. 69 y ss. Entre otras cuestiones y con referencia al Anexo del Pliego dispone dicha cláusula, para las condiciones de los equipos que (...)

"Todos los vehículos señalados serán de nueva fabricación y matriculación, excepto aquellos explícitamente señalados en el Anexo al presente Pliego" (...) "La maquinaria dispuesta por el Adjudicatario deberá responder a los últimos avances tecnológicos del mercado" (...)

"El Adjudicatario se comprometerá a la adquisición, de acuerdo con la relación y precios contenida en el Anexo 1, de los vehículos pendientes de amortizar a la fecha y con el importe correspondiente a la fecha de la toma de posesión del nuevo contrato y que en ningún caso dicha toma de posesión superará los 4 meses desde la firma del contrato.

En el caso de los medios totalmente amortizados, incluidos los resultantes de la aplicación del párrafo anterior, los licitadores presentarán una oferta económica de adquisición al Ayuntamiento del conjunto del paquete de medios señalados, con indicación del precio unitario por unidad, los cuales podrán ser utilizados como reserva del servicio, teniendo derecho este Ayuntamiento a la exclusión de la oferta de aquellos medios precisos para la realización de otros servicios municipales.

El licitador deberá incluir una oferta económica por ambos conceptos y que será como mínimo de 600.000 €(...)

Transcurrido el periodo de duración de la contrata, el Excmo. Ayuntamiento pasará a ser propietario en exclusiva de todos los medios materiales cuya amortización haya corrido a cargo del mismo (...)

Si existiera algún medio material cuya vida útil fuera inferior al plazo de duración del contrato, el adjudicatario deberá realizar su reposición sin cargo alguno".

Ya se indicó en el examen de la primera partida deducida el déficit apreciado en el informe aportado como documento nº 12 de la demanda por partir de premisas erróneas que exceden de los conocimientos técnicos por los que presta la pericia y que no se corresponden ni con lo que es un contrato público ni con la interpretación dada por la Administración en este momento dentro de su prerrogativa de interpretación. Las alegaciones vertidas en el recurso no hacen sino reiterar las que la sentencia ha desechado y lo cierto es que no se aprecia prueba en contrario que desvirtúe el contenido de los informes de la Administración que aprecian desde el comienzo un déficit de inversión, negándose la recepción de las facturas que se mantiene se han remitido. En este caso y al margen de las penalizaciones ya impuestas, obra Informe de la entidad de control de noviembre de 2019 en la ampliación del expediente donde constan las deficiencias y la imposibilidad de revisión, además del retraso en la adquisición de vehículos. Respecto de una concreta maquinaria, no es sino a través de los informes de expertos que puede llegarse a las conclusiones pretendidas en el recurso, sin que determinadas aseveraciones de las testificales sacadas de contexto puedan considerarse como prueba en contrario. Y nuevamente se escuda la recurrente en el "bloqueo" de la conexión con la plataforma repositorio (lo que en el fondo supone el reconocimiento de su no utilización) o negando rigor respecto a la empresa de control cuando constan las visitas realizadas a la empresa y todas las inspecciones realizadas.

DÉCIMO: De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1998, de 13 de julio, al haber sido desestimados ambos recursos de apelación, no se hace expresa imposición de las costas procesales.