Sentencia Contencioso-Administrativo 110/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cantabria . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 159/2022 de 17 de marzo del 2023

PRIMERO.- La demandante es funcionaria de carrera desde el 21 de julio de 2008. Pertenece al Cuerpo General Auxiliar de la Administración General del Estado. Grupo C 2 con destino en el Museo Altamira.

Prestó servicios en el mismo centro de trabajo como personal laboral de forma ininterrumpida desde el 5 de diciembre de 1994 hasta el 20 de julio de 2008.

Al adquirir la condición de funcionaria de carrera tenia reconocidos 4 trienios correspondientes al Grupo E.

Desde la fecha de adquisición de la condición de funcionaria de carrera, los trienios devengados hasta dicha fecha como personal laboral se los pagan en las cuantías establecidas para el personal funcionario.

Con fecha 25 de octubre de 2019 solicitó se reconociera su derecho a percibir los trienios generados como personal laboral en la cuantía correspondiente a esa condición. No hubo respuesta.

El 1 de diciembre de 2020 reiteró dicha solicitud. Sin respuesta.

Interpuso recurso de alzada acogiéndose a la ficción del silencio negativo. No hubo respuesta.

Interpone el presente recurso contencioso-administrativo y pretende se reconozca su derecho a percibir los trienios generados como personal laboral en la cuantía correspondiente a esa condición, condenado a la Administración al pago a las diferencias retributivas que correspondan desde el mes de diciembre de 2015 (4 años anteriores a la inicial solicitud en vía administrativa) hasta el 31 de diciembre de 2020, más los intereses legales

SEGUNDO.- La Administración pretende la inadmisión del recurso contencioso-administrativo. Sostiene que la Resolución de 1 de agosto de 2008, es un acto consentido y firme y que el silencio administrativo a la nueva solicitud (29 de diciembre de 2019) es reproducción de dicho acto consentido y firme.

El silencio administrativo negativo es una simple ficción jurídica cuya única función y efecto es permitir al que sufre el incumplimiento por la Administración de su deber de dictar resolución expresa acudir a la jurisdicción, saltando el obstáculo (ya muy mermado) del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa. Ninguna característica de los actos administrativos le es predicable. Ni reproduce ni confirma nada.

Por otro lado, como ya hemos dicho en ocasiones precedentes, no cabe considerar que la solicitud de abono de los trienios en la cantidad correspondiente al personal laboral sea reclamación frente a un acto consentido y firme, porque cada nómina abre la posibilidad de reclamar por cualquiera de los conceptos retributivos que integra, sin que la falta de reacción frente a otras nóminas o frente a actos determinante de las retribuciones cierre la vía de recurso administrativo y jurisdiccional.

TERCERO.- En cuanto al fondo, la cuestión que este proceso presenta ha sido ya resuelta por la Sala en varios pronunciamientos (sentencias de los PO 213/20 y 83/21).

Seguimos aquí la tesis argumentada en dichas sentencias:

En cuanto al fondo del asunto nos apoyamos, como ya he hecho la Sala en los casos referidos, en la doctrina del TS vertida en la sentencia nº 648/2019, de 21 de mayo. La citamos en cursiva y subrayando lo que nos parece más representativo de la doctrina del TS:

" La antigüedad como funcionario es una cualidad de tal condición y va unida a la adquisición de la categoría funcionarial, lo que se produce mediante el correspondiente nombramiento tras superar el procedimiento selectivo de acceso que en cada caso se trate, como resulta del artículo 62 del Estatuto Básico del Empleado Público. Por tanto, el personal laboral funcionarizado será funcionario desde la fecha en que adquiere esa condición, sin que el reconocimiento de servicios efectivos como contratado suponga la condición funcionarial ni por lo tanto antigüedad alguna con tal carácter.

Distinto del anterior concepto es el de antigüedad a efectos retributivos, que se plasma en el concepto retributivo de trienios, con el cual se está haciendo referencia a la totalidad de los servicios efectivos prestados, desempeñando plaza o destino, en cualquiera de la esferas de la Administración a las que se refiere la Ley 70/1978, de 26 de diciembre, tanto en la condición de funcionario, de carrera o de empleo, como en régimen de contratación administrativa o laboral, trienios que se devengan aplicando a los mismos el valor que corresponda atendiendo al cuerpo, escala o plaza en la que se hubieran completado.

Los trienios, por su propia naturaleza, se devengan en el momento que se cumple el tiempo de servicios necesario para ello de acuerdo con las circunstancias del Cuerpo o Grupo al que pertenece en ese momento el funcionario y, a partir de ese momento, se incorpora a sus derechos retributivos de modo que su percepción futura se produce con independencia de las vicisitudes de la carrera funcionarial, ya se permanezca en el mismo Grupo o se cambie. No es así un concepto retributivo referido o relacionado con la pertenencia actual a un determinado grupo, desempeño de un puesto y otras circunstancias, sino vinculado al hecho objetivo de haberse alcanzado determinado tiempo de servicios en concretas circunstancias, por lo que su valoración ha de referirse en todo caso a tales condiciones determinantes de su nacimiento, es decir, al Cuerpo o Grupo al que pertenecía el funcionario cuando se devengó el trienio.

Y, al resolver ahora la cuestión planteada por la sección de admisión debemos mantener este mismo criterio, que no queda limitado en exclusiva a los supuestos de promoción en la carrera profesional funcionarial, sino que es perfectamente trasladable al supuesto referido a cuál debe ser la cuantía con la que deben retribuirse los trienios devengados en régimen laboral por quienes posteriormente adquieren la condición de funcionarios públicos.

Quienes han accedido a la función pública mediante un proceso de "funcionarización", como consecuencia de la prestación de servicios a la Administración Pública en régimen laboral, y una vez que han accedido a la condición de funcionarios de carrera, quedan sujetos plenamente al régimen estatutario de la Función Pública y, en lo que aquí interesa, al artículo 1.3 de la Ley 70/1978 , que les reconoce los servicios prestados, y al artículo 2.1, que establece la forma en que debe realizarse el reconocimiento. Tales preceptos deben aplicarse por igual en todos los supuestos de reconocimiento posibles que contempla la norma.

Efectivamente, si interpretamos y aplicamos el artículo 2.1 de la Ley 70/1978, de 26 de diciembre , en los términos que se pretenden por la administración recurrente respecto de quien es personal funcionario y antes personal laboral, deberíamos llegar también a la conclusión de que los trienios perfeccionados en un Cuerpo, Escala, plantilla o plaza funcionarial diferente al que luego se adquiera deberían ser valorados aplicando ese criterio de "funciones análogas", y eso es precisamente lo que niegan las sentencias ya dictadas por esta Sala y que ni atiende a ese criterio sino al del momento de su perfección.

Por todo ello, el personal laboral funcionarizado tiene derecho a que los trienios reconocidos como personal laboral le sean abonados, tras adquirir la condición de personal funcionario, en la cuantía correspondiente al momento en que fueron perfeccionados.

(...) La presente sentencia, a los efectos del artículo 93.1 de la LJCA , ha establecido en los precedentes fundamentos la interpretación de aquellas normas sobre las que el auto de admisión consideró necesario el enjuiciamiento del presente recurso de casación por esta Salsa Tercera del Tribunal Supremo y, conforme a ello, declarará:

1º) que el personal laboral tiene derecho a que los trienios reconocidos como personal laboral le sean abonados, tras adquirir la condición de personal funcionario, en la cuantía correspondienteal momento en que fueron perfeccionados. (...)"

-Fin de la cita-

CUARTO.- La doctrina citada nos ofrece, para la cuestión planteada en el caso presente, una solución meridiana, que es la que ha seguido esta Sala en ocasiones precedentes, solución que consiste en declarar el derecho de la demandante tal y como lo reclama en su demanda.

Alega la Administración la modificación del art. 2 de la ley 70/78 efectuada por la Ley 11/2020 y sostiene que esa modificación impide que llegue a buen puerto la pretensión de que se reconozca el derecho a la percepción de los trienios devengados como personal laboral en la cuantía correspondiente a tal condición, puesto que tal derecho no existía al formularse la demanda.

Rechazamos tal argumento, porque no es la fecha de formulación de la demandante el momento a considerar, ya que se reclama un derecho con fundamento en una situación anterior a la entrada en vigor de dicha modificación.

Por otro lado, la limitación temporal del reconocimiento del derecho que deriva de la referida modificación: hasta el 31 de diciembre de 2020, es una limitación asumida en la formulación de la pretensión de la demandante.

QUINTO.- La parte actora pretende que se condene a la Administración demandada a que le abone las diferencias retributivas que correspondan desde el mes de diciembre de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2020 (diferencias entre lo que cobró en concepto de trienios abonados en las cuantías correspondientes al personal funcionario y lo que debió cobrar aplicando las cuantías correspondientes al personal laboral), así como los intereses legalmente procedentes.

La Administración considera improcedentes los intereses de demora, por dos razones:

-Porque no se cumplen los requisitos del art. 24 de la LGP

-Porque no se reclama cantidad liquida.

Rechazamos los dos argumentos:

Los intereses de demora proceden en casos como el presente, por ser una institución precisa para otorgar una tutela judicial plena del derecho del recurrente a al cobro de una deuda dineraria, al enjuagar los perjuicios derivados por el transcurso del tiempo entre el momento en que el derecho nació y aquel en que se concrete con el correspondiente pago de la Administración deudora.

Tales intereses se calculan por referencia al tipo del interés legal del dinero y desde la fecha de la reclamación en vía administrativa hasta el momento del efectivo pago.

Es de señalar que lo que precede no entra en contradicción con la precisión del "dies a quo" que hace el art. 106.2 LJCA, pues este precepto regula los intereses procesales compensatorios, esto es, la prolongación de los intereses de demora una vez dentro del proceso judicial. Lo que el precepto quiere significar es que el efecto compensatorio o indemnizatorio de los intereses prolonga su virtualidad una vez que el proceso ha concluido con sentencia y hasta el pago efectivo de la deuda. Sería contrario radicalmente al sentido de la institución de los intereses de demora el entendimiento según el cual el mencionado precepto determina que dichos intereses no comienzan a computarse hasta que se dicta la sentencia, pues dejaría fuera todo el periodo precedente en el que, habiendo nacido el derecho y habiéndose reclamado del deudor, no se pagó la deuda.

Y tampoco puede oponerse a lo que precede lo dispuesto en el art. 24 de la Ley 47/03, Ley General Presupuestaria; porque, este precepto, como el de la ley procesal citado, no pueden interpretarse en un sentido que impida la efectividad de la tutela judicial, que es un requerimiento constitucional, y no solo con la fuerza de su condición de derecho subjetivo fundamental ligado a la dignidad de la persona, sino con el vigor añadido que le confiere ser una exigencia ineludible del Estado de Derecho, una característica esencial de éste, sin cuya concurrencia plena y efectiva no resulta reconocible.

Pues bien, esa efectividad se impediría si los intereses de demora no empezasen a correr hasta que el interesado reclame el cumplimiento de la obligación principal una vez pasados tres meses desde la notificación de la sentencia.

Procede, por ende, una interpretación acorde con la necesidad de garantizar la efectividad de la tutela judicial ( art. 5.1 LOPJ), una interpretación ajustada a la Constitución como la que hizo el TC del antiguo art. 45 LGP en la STC 69/96, cuya doctrina se siguió en las SSTC 113/96 y 141/97.

En dicha sentencia el TC dijo:

" Conviene insistir (...) que la Hacienda Pública -según doctrina sustentada en la STC 206/1993 - sólo está obligada a pagar el interés de demora con su función indemnizatoria, sin que en la presente cuestión de inconstitucionalidad queden involucrados por tanto los disuasorios o punitivos. Pues bien, siendo tales intereses una exigencia material de la justicia, principio rector de nuestro Estado de Derecho, ha de ser rechazada de plano la posibilidad de que el ciudadano, cuando trate con las Administraciones Públicas y sea su acreedor, resulte por tratado por no conseguir la integra compensación de su derecho de crédito reconocido judicialmente. En tal aspecto, una vez perfeccionada la relación jurídica, cualesquiera que fuera su naturaleza, pública o privada, y su origen o fuente, la autonomía de la voluntad o la ley e incluso aunque fuera el reflejo final del ejercicio de una potestad como la tributaria o sancionadora, la Hacienda es ya uno de sus sujetos activo o pasivo, sin una posición preeminente ni prerrogativa exorbitante alguna, como sucede con el procedimiento de pago, sometido a los principios de legalidad presupuestaria y de contabilidad pública. No se trata ahora de la cuantía de los intereses, incógnita ya despejada, ni del cómo, el procedimiento para hacerlos efectivos, sino del elemento temporal, el cuándo, que sirve para perfilar en realidad su función compensatoria. Aquí, por tanto, desaparecen cualesquiera de las especialidades a las cuales alude para respetarlas la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 921 ). No hay, pues, una razón constitucionalmente relevante para justificar un distinto trato en el devengo del interés de demora, según la posición que ocupe la Hacienda pública y sólo por ella".

-Fin de la cita. La cursiva es nuestra-

Pues bien, siguiendo esta línea y atendiendo a la necesidad de que el interesado consiga la integra compensación de su derecho de crédito reconocido judicialmente, el citado art. 24 LGP puede interpretarse, como hemos hecho con el art. 106.2 LJCA, en el sentido de que se está refiriendo a los intereses procesales compensatorios (no los punitivos, que se regulan en el art. 106.3 LJCA), es decir, contempla los intereses de demora dentro del proceso, pero no anula ni desvirtúa ni niega los que se producen desde que en vía administrativa el interesado pretendió la indemnización que posteriormente le es reconocida en la sentencia.

Y, moviéndonos ya en ese marco de los intereses procesales compensatorios, el periodo de tres meses que fija el art. 24 LGP y la alusión a la reclamación de la deuda por el interesado, no puede verse como negación o excepción del momento de devengo previsto en el art. 106.2 LJCA, ya que este último precepto es norma especial de aplicación preferente, pues la cuestión de los intereses procesales es propiamente una cuestión procesal cuya regulación encuentra su espacio adecuado en la ley que regula el proceso.

Por otro lado, el periodo de tres meses que establece el art. 24 LGP debe entenderse como el que fija el art. 106.3 LJCA, es decir, como un periodo de ejecución voluntaria de la sentencia condenatoria, en el que no es posible la ejecución forzosa por el juzgador, pero no como un periodo de carencia en el que los intereses de demora no se devengan.

Y, en cuanto a la cuestión de la liquidez, véase que la cuantía debida es perfectamente liquidable con los datos que la sentencia ofrece, por lo que cabe condenar en la sentencia a la Administración al pago de los interese de demora, sin perjuicio de que su concreta cuantía se determine, si es preciso, en el correspondiente incidente de ejecución de sentencia.

SEXTO.- Procede la imposición de las costas a la parte demandada, en virtud de la regla dispuesta en el art. 139.1 de la LJCA.

No procede limitación de la cuantía de las costas.

El art. 139.3 de la LJCA establece: "La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima"

Entendemos que dicho precepto no obliga a motivar la no limitación de las costas, puesto que tal situación se contempla como supuesto ordinario; pero sí la limitación, en la medida que es una excepción a la compensación integra del coste del proceso con que ha cargado el "vencedor" para obtener la razón jurídica.

Si es alto el riesgo de inseguridad jurídica que conlleva la aplicación del concepto jurídico indeterminado usado para regular la excepción a la condena en costas en el art. 139.1, si no se reduce con criterios objetivos y seguros; aún lo es más el que nace del art. 139.3, puesto que en el mismo ni siquiera se establece un parámetro jurídico.

Pero no es difícil convenir en que ninguna decisión judicial es libre, pues todas están firmemente atadas a la Ley y al Derecho y deben ser motivadas (así lo exige el Estado de Derecho que configura la Constitución y así lo demanda el derecho a la tutela judicial). Por lo que, en la aplicación del art. 139.3, no solo habrá que motivar la decisión judicial que limite la condena en costas (estimamos que, igual que la que imponga las costas, la no limitación de las mismas no debe ser motivada, porque la regla general es la imposición sin matices), sino que habrá que hacerlo en atención a criterios jurídicos admisibles en Derecho y lo más precisos y seguros que sea posible.

No es fácil fijar dichos criterios de forma apriorística; y el marcado carácter casuístico del problema remite a un descubrimiento continuo de criterios en atención a las circunstancias de cada caso (criterios que habrán de servir para futuros casos sustancialmente iguales).

Pero siendo difícil fijar criterios concretos, sí podemos fijar algunas líneas generales de actuación. A saber:

1-La institución de las costas es de naturaleza compensatoria. Así lo determina la regla del vencimiento objetivo, que, no lo olvidemos, es el punto de partida inexcusable, el imperativo legal. La excepción que establece el art. 139.1, "in fine" y el art. 139.3 permiten matices a esa naturaleza, pero en la concreción de esos matices se debe tener siempre presente dicho fin compensatorio con el propósito de no limitarlo o excluirlo sin una poderosa razón jurídica, es decir, propia del Derecho.

No puede, nunca, olvidarse que el beneficio que la limitación de las costas, en aplicación del art. 139.3, conllevaría para la parte vencida en juicio, sería perjuicio para la ganadora. Y, por lo tanto, la limitación habrá que justificarla en razones que denoten que el beneficio para el "vencido" que implica la limitación responde a bienes o valores jurídicos que pesan jurídicamente más que el valor jurídico sacrificado con dicha limitación, que es la necesidad de compensar al vencedor del pleito por el coste que le ha supuesto, necesidad que descansa en el principio según el cual la necesidad de proceso para obtener razón no debe perjudicar al que tiene la razón y así se declara en la resolución judicial que pone término al proceso; búsqueda que debe dirigir el principio de proporcionalidad. Y, una vez determinada la procedencia de la limitación en virtud de dicho principio, habría que concretarla en aplicación del mismo principio.

2-Para la excepción de la condena en costas, el art. 139.1 establece un criterio general, amplio, pero guía jurídica al fin y al cabo". No así el art. 139.3, respecto de la limitación.

Podemos pensar en distintas vías para mitigar ese problema:

a) Acudiendo a la ampliación analógica del criterio del art 139.1 "in fine" graduando las dudas de hecho o de derecho que presente el caso. Sin embargo, hay que reconocer la extrema dificultada de limitar la cuantía de las costas en razón de que existen dudas de hecho o de derecho que no son lo suficientemente serias como para aplicar la excepción a la imposición de las costas, pero sí alcanzan a limitarlas, y, además, en una proporción correspondiente al grado de seriedad de las dudas. Es esta una solución, por ende, que, lejos de caminar en pos de la seguridad buscada, acarrearía mayor incertidumbre.

b) Aplicando por analogía el criterio establecido en el art. 139.2 ("la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición"); pero es éste un criterio tan abierto que de nada sirve si no se reduce en Derecho con criterios jurídicos concretos, en la línea marcada en el apartado 1 precedente.

c) No cabe acudir a la equidad como criterio directo de decisión, pues la llamada a la equidad, por su relevancia, ha de ser expresa, sin que sea suficiente la carencia, en cuanto a parámetros expresos, del art. 139.3. Pero, en cualquier caso, la equidad es criterio hermenéutico a tener en cuenta.

Un criterio que podría considerarse es el económico, centrado en las posibilidades económicas de la parte "vencida". Tratamos de explicarnos:

Si pensamos en un valor jurídico que puede ponerse frente al derecho de la parte "ganadora" a la compensación por el gasto que le ha ocasionado obtener la ante los tribunales la tutela de su posición, es decir: el ejercicio del derecho proclamado en el art. 24.1 de la Constitución, inmediatamente surge este mismo derecho pero desde la perspectiva del "vencido" en pleito, en la medida que el riesgo de una condena en costas que superara su capacidad económica sería un fuerte elemento de disuasión en lo tocante al ejerció de tal derecho fundamental. Es, por ello, la capacidad económica del "vencido" en el pleito un criterio razonable para decidir sobre la limitación de la cuantía de las costas. Y este criterio implica la necesidad de alegación y probanza por quien solicita la limitación.

Pues bien, después de esta reflexión, podemos decir que en el caso que nos ocupa, la Administración no ha justificado la concurrencia de motivos para limitar las costas, ni los aprecia la Sala.