Sentencia Contencioso-Administrativo 1113/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 720/2022 de 17 de noviembre del 2023

PRIMERO .- Este recurso contencioso-administrativo se dirige contra la Resolución, de 20 de junio de 2022, del Teniente General Jefe del Mando de Personal de la Dirección General de la Guardia Civil del Ministerio del Interior que desestima el recurso de alzada formulado contra la Resolución, de 16 de febrero de 2022, del Tribunal de Selección del Primer Curso de Especialistas en Información Nivel A convocado por la Resolución, de 27 de diciembre, de la Jefatura de Enseñanza y que excluye al recurrente de la Convocatoria en la prueba de la Entrevista.

SEGUNDO.- La parte recurrente sostiene, en síntesis, que se han vulnerado los principios de objetividad, neutralidad e imparcialidad al haber participado el Psicólogo don Demetrio en el procedimiento de selección. Se ha vulnerado el principio de transparencia al no comunicar el perfil profesiográfico con carácter previo ni los criterios de baremación y evaluación de los rasgos o áreas objeto de evaluación en la entrevista. Se ha vulnerado la ley del concurso al no haberse calificado todas las áreas de la Entrevista personal conforme a las bases de la Convocatoria. Los informes emitidos ex post ya no son válidos. No se han aprobado los criterios técnicos que se citan en el acta de revisión. No se tienen en cuenta los requisitos jurisprudenciales de la discrecionalidad técnica. Tampoco se ha grabado la entrevista personal lo que determina una deliberada desigualdad de armas y no se han registrado todas las respuestas durante la entrevista. Se han producido vicios en el procedimiento y se ha actuado con arbitrariedad.

TERCERO.- La abogada del Estado se opone a la demanda y, en particular, considera que existe una desviación procesal en la súplica de la demanda dado que la decisión impugnada se pronuncia únicamente sobre la decisión del tribunal calificador pero no puede pretenderse haber superado con aprovechamiento el I Curso de Especialistas en Información. En cuanto al fondo se opone porque considera que la Resolución impugnada está motivada y es adoptada colegiadamente sin haberse vulnerado ninguno de los principios invocados de objetividad, neutralidad, imparcialidad, transparencia y se ha respetado el margen de la discrecionalidad técnica.

CUARTO.- La Convocatoria, contenida en la citada Resolución 907/2021, de 27 de diciembre, de la Jefatura de Enseñanza se refiere al proceso de selección entre oficiales de la Guardia Civil para participar en el Primer Curso de Especialistas en información - Nivel A.

El proceso selectivo se compone de distintas pruebas: por una parte psicotécnicas que incluyen el test psicotécnico y la entrevista; y, por otra parte, de conocimientos.

En cuanto a la entrevista se señala en el apartado 6.3.1.b) de la Convocatoria:

- Será puntuable y tendrá carácter eliminatorio

- Tiene por objeto contrastar y valorar si el candidato presenta aptitudes y rasgos adecuados para desarrollar los cometidos propios de la Jefatura de Información de la Guardia Civil.

- La entrevista se realizará por tandas previa citación del Tribunal.

- La nota máxima será de diez (10) puntos y la mínima para resultar 'apto' en la prueba será de cinco (5) puntos en cada una de las áreas de exploración evaluadas.

- Será realizada por los equipos a que se hace referencia en el último párrafo del apartado 6.2.

En el referido apartado 6.2 in fine de la Convocatoria se señala en relación con lo que denomina Equipos de entrevista:

Se constituirán tres (3) equipos para llevar a cabo la prueba de entrevista, los cuales estarán compuestos, cada uno de ellos, al menos por un (1) miembro del Tribunal, un (1) miembro del Servicio de Psicología y uno (1) de la Jefatura de información.

Tal como prevé la Convocatoria, en el apartado 6.2, el Tribunal de selección estaba integrado por el coronel don Lucas, actuaba como secretario el comandante don Matías, y fueron vocales los tenientes don Obdulio y don Onesimo.

También en los mismos términos de la Convocatoria, el Equipo de entrevista estaba integrado por el comandante de la Escala Facultativa Superior don Demetrio, Psicólogo del Servicio de Psicología, por el capitán de la Escala de Oficiales don Romualdo del Centro de Perfeccionamiento, y por el teniente de la Escala de Oficiales don Salvador, de la Jefatura de Información de la Guardia Civil.

En el expediente consta el Acta de revisión e informe de la prueba de entrevista del teniente don Pedro Francisco, deliberaciones y acuerdos adoptados por el Tribunal de selección, de 4 de abril de 2022.

Esta Acta de revisión se refiere al Acta de Selección y, en particular, a las pruebas realizadas por el ahora recurrente los días 14 y 15 de febrero de 2022.

El 20 de junio de 2022 el Teniente General, Jefe de Mando de Personal, adopta la Resolución que desestima el recurso de alzada.

QUINTO.- Con carácter previo es preciso pronunciarse sobre la desviación procesal alegada por la abogada del Estado en cuanto se refiere al suplico de la demanda.

Ahora bien y en este caso no hay duda de que la declaración como no apto del ahora recurrente en la entrevista determina, claramente, que no puede continuar el procedimiento selectivo y, de superarlo, sin embargo, puede terminar siendo adjudicatario de una plaza en el curso en cuestión.

Ciertamente, el ahora recurrente pretende que, al haber superado el Segundo Curso convocado para el año siguiente, tal como acredita aportando la Resolución, de 17 de noviembre de 2022, de la Jefatura de Enseñanza, se le confieran los mismos efectos que si hubiese superado el Primer Curso al que no pudo acceder por haber sido declarado no apto en la entrevista.

Por esa razón, no se aprecia la invocada desviación cuando en la demanda se pretende, convenientemente, tener por superada la entrevista del primer curso y aplicar analógicamente el aprobado del segundo Curso en la siguiente convocatoria para entender superado el Curso como si se hubiese seguido de no haber mediado, en los términos que esgrime el recurrente, una actuación ilegal de la Administración.

Por tanto y sin perjuicio de examinar si procede tal equiparación de efectos, debe desestimarse esta excepción procesal invocada por la Administración del Estado.

SEXTO.- En cuanto al fondo del asunto, de los motivos alegados por la parte actora es preciso examinar, en primer lugar, los relativos al procedimiento seguido y a la transparencia de la entrevista, que no ha sido grabada lo que a juicio del recurrente determina una deliberada desigualdad de armas y no se han registrado todas las respuestas durante la entrevista. En este sentido, el recurrente denuncia que se ha vulnerado el principio de transparencia al no comunicar el perfil profesiográfico con carácter previo ni los criterios de baremación y evaluación de los rasgos o áreas objeto de evaluación en la entrevista.

En este caso es preciso remitirse, tal como se ha reproducido más arriba, a los términos detallados y pormenorizados que se establecen en la Convocatoria que, como subraya la abogada del Estado, no había sido impugnada.

Además, debe indicarse que se trata de una Convocatoria para la realización de un curso de formación profesional y que, desde luego, no supone un procedimiento de acceso a la función pública por lo que, como es bien conocido, los distintos principios derivados del derecho fundamental al acceso a los cargos públicos operan con una menor intensidad.

En efecto y en los términos que recuerda la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, por ejemplo, tal como se recoge en la sentencia 156/1998, de 13 de julio, ponente: Vives Antón: "el rigor con el que operan los principios constitucionales que se deducen de este derecho fundamental (el acceso en condiciones de igualdad a la función pública - art. 23.2 C.E.- de acuerdo con los principios de mérito y capacidad - art. 103.3 C.E.-) no es el mismo según se trate del inicial ingreso en la función pública o del ulterior desarrollo o promoción de la carrera administrativa, ya que en el supuesto de provisión de puestos de trabajo entre personas que ya han accedido en condiciones de igualdad a la función pública -y, por tanto, que ya han acreditado el mérito y capacidad- cabe manejar otros criterios que no guarden relación con estos principios en atención a una mayor eficacia en la prestación de los servicios o a la protección de otros bienes constitucionales".

En este sentido, esta Sala tiene en cuenta los criterios que respecto al acceso a la función pública ha desarrollado el Tribunal Supremo, por ejemplo, en su sentencia, de 1 de junio de 2022, recurso nº 1960/2021, ECLI:ES:TS:2022:2126, ponente: Fonseca-Herrero Raimundo, de la Sección 4ª de la Sala Tercera, relativa al procedimiento de ingreso en el Cuerpo Nacional de Policía, en la que reitera su jurisprudencia anterior que, por una parte, considera que "las exigencias derivadas de los principios de publicidad y transparencia imponen que en una prueba proceso de provisión de puestos, el perfil profesiográfico que define los rasgos o factores a valorar en una prueba psicotécnica, y su sistema de baremación y corrección, de no figurar en las Bases de la convocatoria, se han de dar a conocer a los participantes en las pruebas selectivas con carácter previo a la realización de la prueba". Y, por otra parte, recuerda: 1º) el contenido del deber de motivación de la declaración de no apto (suspenso o no superado) en una prueba psicotécnica en la que se valoran rasgos o factores de personalidad y aptitudes, debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado de negar la aptitud de un candidato. 2º) tal deber ha de cumplirse en el momento de la decisión administrativa y, en todo caso, al dar respuesta a reclamaciones y recursos previos a la vía jurisdiccional, como medio adecuado para ejercer el derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 24.1 de la Constitución Española".

Pero, además y sobre este particular, esta Sala ya se ha pronunciado en la sentencia de 22 de julio de 2021, PO nº 123/2020, ECLI:ES:TSJAS:2021:2464, ponente Martínez Ceyanes, conforme a la cual:

Tampoco se advierte deficiencia alguna por el hecho de que no fueran objeto de publicación los criterios utilizados para llevar a cabo la valoración de la entrevista personal al constar que no forman parte del expediente en el que sí se reflejan los resultados obtenido en relación con las competencias y cualidades que en dicha fase habían de evidenciarse y que se establecían en la base 6.1.6 de la convocatoria. Como señalan las sentencias del TSJ Madrid de 25-3-2019 (Rec 38/18) y 23 de abril de 2021 (Rec 562/2019) "En lo atinente a la confidencialidad y posibilidad de puesta a disposición de los candidatos de la Memoria Técnica aprobada por el General Jefe de Enseñanza, es éste un catálogo de criterios e indicadores que se erige en el manual del entrevistador, con el fin de dotar de homogeneidad y armonizar los criterios a seguir en las entrevistas personales, con vistas a cohonestar la necesaria discrecionalidad con la exigencia de coordinación del art. 103 CE y la evitación de discriminaciones o desigualdades. De tal modo, poner a disposición de los candidatos la guía de criterios de calificación y superación de la entrevista personal equivaldría a poner a disposición de candidatos y preparadores las soluciones a las preguntas de un examen, conculcando con ello la eficacia de los principios constitucionales de mérito y capacidad. Sin que tal omisión de publicación del Manual del entrevistador conlleve lesión de los principios de defensa o uso de los medios de prueba pertinentes para la defensa, no solo por evidente lógica, sino porque la Base 6.2.4, no impugnada en cuanto a su contenido formal, es clara cuando habla de que los criterios de valoración, a ser establecidos por el general Jefe de la Jefatura de Enseñanza con carácter previo a la celebración de las entrevistas, estarán destinados a "ser seguidos" por los valoradores que, por ello, se erigen en sus destinatarios únicos".

Por tanto y a la vista de los anteriores criterios puede decirse que la falta de grabación de la entrevista no supone vulneración de principio alguno especialmente, tratándose en este caso no del acceso al ejercicio de la función pública sino simplemente de unas pruebas de promoción profesional donde rigen con menor intensidad los principios esenciales de acceso a la función pública consagrados por el artículo 23.2 de la Constitución.

Y, asimismo, la entrevista se realizó de acuerdo con lo dispuesto en la Instrucción Técnica nº 1, de 1 de abril de 2019, sobre "Criterios técnicos a aplicar por los Tribunales de Selección para evaluar y calificar la prueba de entrevista en los procesos selectivos que se realizan en esta Escuela".

Así pues, procede desestimar estos motivos de impugnación.

SÉPTIMO.- En segundo lugar y por cuanto se refiere a la entrevista y a la participación en la misma del Psicólogo don Demetrio, el funcionario recurrente insiste en que se han vulnerado los principios de objetividad, neutralidad e imparcialidad.

La razón dada por el recurrente es que el psicólogo en cuestión y con el mando más alto había sido miembro calificador en el procedimiento selectivo para el acceso al empleo de oficial de 2015 en el que participó el ahora recurrente y en ese caso tampoco superó la entrevista, a pesar de que al año siguiente, en 2016, cuando el referido psicólogo no formó parte de los evaluadores el ahora recurrente superó el procedimiento selectivo.

Y también, tal como alega el demandante, en el acceso al Primer Curso participó el psicólogo mencionado que declaró no apto al recurrente en la entrevista; mientras que en el acceso, al año siguiente, al Segundo Curso, ante la ausencia del referido evaluador, el ahora recurrente superó la prueba.

Ahora bien, las coincidencias apuntadas no acreditan en modo alguno que haya una causa de abstención o de recusación del psicólogo señalado por el ahora recurrente sino que solo son suposiciones que no permiten inequívocamente concluir que la causa del fracaso a la primera en el proceso selectivo para acceso al empleo de oficial ni al Primer curso se deba a que el órgano de evaluación estuviese integrado por una persona que por lo demás no parece que pueda ser determinante de la resolución de un órgano de evaluación integrado por más de dos personas.

Por tanto, deben desestimarse estos motivos de impugnación.

OCTAVO.- En tercer lugar, el demandante alega que se ha vulnerado la ley del concurso al no haberse calificado todas las áreas de la Entrevista personal conforme a las bases de la Convocatoria. Los informes emitidos ex post ya no son válidos. No se han aprobado los criterios técnicos que se citan en el acta de revisión.

Tal como ya se ha señalado, la entrevista se realizó de acuerdo con lo dispuesto en la Instrucción Técnica nº 1, de 1 de abril de 2019, sobre "Criterios técnicos a aplicar por los Tribunales de Selección para evaluar y calificar la prueba de entrevista en los procesos selectivos que se realizan en esta Escuela" y las áreas de exploración objeto de la entrevista fueron las siguientes: (1) honestidad, (2) adaptabilidad y honestidad, (3) discreción, (4) entrega y disciplina, (5) trabajo en equipo, (6) conocimientos técnico operativos, (7) conocimientos técnico policiales.

La razón de la no aptitud en la entrevista viene determinada por haber obtenido el aspirante a realizar el curso un 4 en el apartado 1 de Honestidad y esta es la constatación:

Área 1- HONESTIDAD: comenta haber causado baja por motivos psicológicos en dos ocasiones. Cuando se le confronta sobre su negación en el test de personalidad sobre la cuestión que se le plantea con el literal "......Estoy o he estado en tratamiento psicológico o psiquiátrico........", contesta que falso.

Cuando se le confronta con esta cuestión dice que ".......en realidad no estuve en tratamiento, sólo hablaba con un psicólogo..........", lo que evidencia su deseo de minimizar lo sucedido y una evidente falta de sinceridad, motivo por el que no se le reconoce como persona honesta".

[...]

Como vemos, en las evidencias conductuales se aprecia que esta persona no reconoce errores, puesto que cuando se le advierte de su falta de sinceridad se intenta justificar, de forma bastante peregrina, alegando que "....... realmente él no estuvo en tratamiento.... sólo hablaba con un psicólogo.......", eludiendo de esta forma reconocer su intento de ocultación de la realidad. Evidentemente no es objetivo a la hora de hablar de este hecho, en su deseo de minimizar una situación en su vida profesional que cree que puede perjudicarle.

Por tanto y en este caso, existen unos motivos bien determinados y justificados de la calificación de la entrevista y en particular se han dado las razones por las que el ahora recurrente no superó la prueba, lo que fue adoptado por el órgano que hizo la entrevista y fue revisado por otro órgano, confirmándose, en alzada, la consideración de no apto del ahora recurrente en la entrevista.

Por tanto, no cabe acoger estos motivos de impugnación.

NOVENO.- Por último, el demandante reprocha a la Administración que no se ha aplicado adecuadamente la discrecionalidad y se ha actuado con arbitrariedad.

Sobre este particular, han de tenerse en cuenta los criterios de esta Sala que se recogen, por ejemplo, en la sentencia de 22 de julio de 2021, PO nº 123/2020, ECLI:ES:TSJAS:2021:2464, ponente Martínez Ceyanes, antes citada y conforme a la cual: "Aplicando la normativa y la jurisprudencia que han sido expuestas al caso concreto hemos de concluir que es perfectamente posible, dentro de la prevalencia que tienen los informes y valoraciones de los órganos de selección en la denominada discrecionalidad técnica, valorar si los hechos determinantes de la decisión son correctos y no errados, si se ha seguido lo estipulado en las bases de la convocatoria y si la decisión no es arbitraria o irracional o carente absolutamente de motivación".

Y añadíamos en la misma sentencia:

La constatación de parámetros inadecuados para obtener un resultado negativo ha de llevar anudada la anulación de la resolución recurrida al igual que, en un caso similar al enjuiciado, examina la referida STS del 26 de mayo de 2016 poniendo de relieve la necesidad de que la falta de aptitud declarada en esta fase de entrevista haya de quedar asentada en datos que permitan inferir la carencia de los requisitos que exige la profesión a la que el interesado aspira. Así se indica: "... el proceso selectivo, en lo que hace al esfuerzo exigido al aspirante para superarlo, tiene su principal elemento en las pruebas de conocimientos de la fase de oposición que el recurrente sí superó con éxito. Esto a lo que conduce es a que la exclusión de quien haya superado con éxito esas primeras pruebas, mediante la declaración de no apto en la prueba de entrevista personal, requerirá que, de una manera inequívoca y rigurosa, haya quedado demostrada su falta de adecuación profesional y la concurrencia en su personalidad de factores que revelen que la misma es incompatible con ese correcto desempeño funcionarial a que antes se ha hecho referencia. Y así ha de ser porque la muy grave consecuencia que supone esa exclusión, para quien realizó el enorme esfuerzo de adquirir los conocimientos correspondientes a las primeras pruebas, únicamente cumplirá con el imperativo constitucional de interdicción de la arbitrariedad ( artículo 9.3 CE) si está justificada y explicada con ese superior nivel de rigor y exigencia que acaba de apuntarse."

En lo que se refiere a la discrecionalidad, el recurrente alega la falta de motivación. Sin embargo, del expediente administrativo se deduce claramente que la calificación de no apto en la entrevista se debe al hecho de no haber superado uno de los elementos estructurales de la entrevista, referido precisamente a la honestidad.

Por tanto y en este caso, resulta acreditada la razón objetiva por la que fue declarado no apto en la entrevista.

Por cuanto respecta a la arbitrariedad, resulta convenientemente motivada y justificada la no aptitud, constatada por unanimidad por el Equipo de entrevista y declarada tanto por el órgano de selección, sin discrepancia alguna, como en alzada por el superior jerárquico.

En este sentido, los distintos filtros aplicados: el Equipo de entrevista, el Tribunal de selección y, en fin, el superior jerárquico impiden considerar que se ha producido la denunciada arbitrariedad o que la Administración ha desbordado el margen de discrecionalidad aplicable en este supuesto de selección de oficiales para realizar un curso de especialización.

Por lo cual, tampoco cabe acoger estos motivos de impugnación.

En definitiva y en este supuesto no puede considerarse desvirtuado el resultado de la entrevista celebrada en el procedimiento selectivo para acceder al Primer Curso, con las garantías aplicadas en la propia entrevista, así como la revisión prevista en fase administrativa.

En efecto, se han respetado las garantías procedimentales y sustantivas de la prueba consistente en una entrevista y no se ha acreditado la comisión de ningún error ni las conclusiones han sido desvirtuadas en este procedimiento judicial.

Por todo lo cual y al no haber acogido ninguno de los motivos de impugnación esgrimidos por el recurrente, es preciso desestimar el recurso contencioso-administrativo entablado.

DÉCIMO.- En virtud de lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa y dadas las dudas interpretativas, no procede imponer las costas a ninguna de las partes.