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Sentencia Contencioso-Administrativo 1093/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 716/2022 de 13 de noviembre del 2023
Relacionados:
Orden: Administrativo
Fecha: 13 de Noviembre de 2023
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: LUIS ALBERTO GOMEZ GARCIA
Nº de sentencia: 1093/2023
Núm. Cendoj: 33044330022023100576
Núm. Ecli: ES:TSJAS:2023:2551
Núm. Roj: STSJ AS 2551:2023
Encabezamiento
RECURSO P.O. nº 716/2022
RECURRENTE Agroforcinas, S.L.
PROCURADORA Doña Mercedes Caro Bonilla
LETRADO Don Santiago Andaluz Corujo
RECURRIDO Confederación Hidrográfica del Cantábrico
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña María José Margareto García, presidente
Don Jorge Germán Rubiera Álvarez
Don Luis Alberto Gómez García
Don José Ramón Chaves García
Don Daniel Prieto Francos
En Oviedo, a trece de noviembre de dos mil veintitrés.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 716/2022, interpuesto por Agroforcinas, S.L., representada por la procuradora doña Mercedes Caro Bonilla y asistida por el letrado don Santiago Andaluz Corujo, contra la Confederación Hidrográfica del Cantábrico, representada y asistida por el abogado del Estado don Joaquín Francisco Viaño Díez, en materia de responsabilidad patrimonial.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Luis Alberto Gómez García.
Antecedentes
Fundamentos
1.1 El presente recurso contencioso-administrativo es interpuesto por la Procuradora doña Mercedes Caro Bonilla, en nombre y representación de AGROFORCINAS S.L., inicialmente contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración interpuesta contra la Confederación Hidrográfica del Cantábrico, Ministerio para la Transición Ecológica, en fecha 7 de noviembre de 2019, que dio lugar al expediente con referencia AJP/FC/jjgg (RP-33-027/2019), por daños causados en parcelas de su propiedad, sitas en el término municipal de Pravia (Principado de Asturias), desde el año 2104, consecuencia de la actuación erosiva del río Nalón a su paso por las mismas, con las que linda por el margen izquierdo, afectando a la pérdida de superficie y de arbolado destinado a la producción de Kiwis. Posteriormente se amplía el recurso frente a la Resolución de fecha 11 de marzo de 2021, dictada por el Presidente de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico, por la que se desestima de forma expresa la reclamación presentada.
1.2 La mercantil actora refiere, como antecedentes fácticos, que es la propietaria de varias fincas en Vega de Forcinas, en el término municipal de Pravia (Principado de Asturias), en las que se ubican las instalaciones así como su explotación agrícola de kiwis. En concreto se trata de las parcelas Polígono 2, zona 3, parcelas 1, 2, 3 y 4; y Polígono 1, zona3, parcelas 11.016, 17 y 18 que se sitúan colindantes al margen izquierdo del río Nalón, que desemboca entre San Esteban de Pravia y San Juan de la Arena, formando la Ría de Pravia tras regar la vega de Penaullán y recibir al Narcea en Forcinas (Pravia). En este último tramo se han sucedido reiteradas crecidas desde el año 2014 hasta la actualidad que han generado fuertes erosiones de terreno en ese margen izquierdo, entre ellos las fincas referidas, habiendo sido afectados lugares de los predios donde se ubican las instalaciones y la explotación agrícola de kiwis de AGROFORCINAS S.L., generándose daños que van desde la pérdida de terreno catastral al de árboles en plena producción de frutos y sus equipamientos. Por tal motivo, ha venido denunciando esta reiterada situación de daños en sus fincas ante la Administración desde hace años, habiendo presentado escritos en fechas 06/07/2016 y 01/03/2017 sin que se hubiese obtenido respuesta alguna ni se hubiese efectuado actuación alguna por parte de la Administración a fin de paliar los mismos. El 7 de noviembre de 2019 presento reclamación de responsabilidad patrimonial, que dio lugar al expediente con referencia AJP/FC/jjgg (RP-33-027/2019), reclamación desestimada por la Resolución de resolución expresa de 3 de marzo de 2021.
1.3 Considera, conforme al informe pericial que aporta con su reclamación, que nos encontramos ante daños continuados, por erosión constante, que se acrecienta con las grades crecidas, y se evalúan en 132.430,07 €. Dicho importe es el resultado de la valoración de los bienes afectados, terreno, estructuras de soporte, tuberías, emisores de riego, reparaciones en sistema de riego y abastecimiento de agua, plantas y lucro cesante.
Argumenta la actora que la Confederación Hidrográfica del Cantábrico ha incumplido las obligaciones en materia de mantenimiento y conservación del cauce del río Nalón, siendo este el motivo, en relación causa efecto, de los daños que describe. Y así, esos daños podrían haberse evitado si la Administración competente hubiese puesto los medios adecuados para su protección aplicando las medidas de contención necesarias. Destaca que a finales del año 2020 han comenzado a realizarse obras en la zona aquí litigiosa, donde se encuentran las fincas de la actora, a fin de evitar los perjuicios que las riadas provocan, aportando notas de prensa, y la propia página de la CHC, para acreditarlo. Además, en el Plan de Actuación de 2021 de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico se especifica en su página 22 los "trabajos de investigación sobre el funcionamiento erosivo y sedimentario en las cuencas de los ríos Nalón y Aller".
Remitiéndose al informe pericial que aportó al E.A., afirma que los daños han sido consecuencia de las crecidas reiterativas del río Nalón que se han venido produciendo desde el año 2014 hasta la actualidad y que han provocado una erosión continuada, especialmente en su margen izquierdo, que es en el que se sitúan las fincas objeto de este informe, y todo indica que la causa es el incremento del caudal por las lluvias y la merma de la capacidad de desagüe, por la presencia de aguas debajo de fuertes meandros que disminuyen la velocidad del agua circulante, retardando su evacuación, lo que favorece el desbordamiento y la erosión. Estos procesos erosivos se incrementan por los depósitos de sedimentos en el lateral derecho que hacen disminuir sensiblemente su cauce, y por tanto, son causa del aumento de la velocidad del agua a su paso por las parcelas sobre las que se han producido los daños. Y frente a lo manifestado por el Comisario de Aguas, afirma que en el 2016 la CHC ejecutó obras, por imposición judicial, en la finca denominada "La Isla" en Monterrey, Concejo de Soto del Barco, obras que consistieron en la protección del perímetro de una finca (unos 430 m) previa limpieza de vegetación, con eliminación de especies vegetales invasoras y pesca eléctrica para evitar danos en los peces. A continuación, la excavación, relleno y perfilado del talud hasta conseguir una pendiente de 3:1 para su adecuación a los requisitos de implantación para técnicas de bioingeniería. Paralela al río se colocó una empalizada de defensa, consistente en la disposición de dos filas de estacas de castaño o eucalipto sujetas con alambre. Entrelazadas a las estacas se colocaron ramillas de sauce vivas anti-socavación y se aplica un tratamiento con fitohormonas para facilitar su enraizamiento. Se reconstruyó el perfil de la margen con aporte de tierra vegetal, sobre la que se coloca una red de coco fijada con grapas metálicas para asegurar la implantación de la nueva vegetación a plantar. Por último, se extienden semillas de herbáceas y se plantarán especies arbustivas, arbóreas y árboles de gran porte.
Por otro lado, el hecho de que las fincas estén en zona inundable, no es óbice a las labores de mantenimiento y conservación del cauce.
Niega que concurra un supuesto de fuerza mayor, al tratarse de episodios reiterados que podrían haberse evitado si la administración competente hubiese puesto los medios adecuados para su protección aplicando las correspondientes medidas de contención.
2.1 El Abogado del Estado se opone a las pretensiones de la actora, y se remite, en cuanto a los antecedentes, a los que constan en los informes de la Comisaría de Aguas e Hidrología del Organismo de cuenca demandado obrantes como documento 9 en el expediente administrativo, así como en los dos informes que se acompaña con el escrito de contestación a la demanda y en la Resolución impugnada.
2.2 Por lo que se refiere a los requisitos para el éxito de la acción de responsabilidad patrimonial, invocando el informe del Jefe de Área Económica y Jurídica del Organismo de cuenca, que adjunta con la contestación, afirma que las siete parcelas destinadas a la plantación de kiwis en la margen izquierda del río Nalón se encuentran en zona declarada oficialmente de alta probabilidad de inundación, y se ven afectadas por avenidas hidrológicas naturales, habiendo sufrido ya en 2017 la erosión parcial del terreno y pérdida del mismo pues ha sido ganado por el cauce, dañando las conducciones del sistema de riego y la estructura de soporte de la plantación en las parcelas 1 y 2 del polígono 2, y las parcelas 11016 y 17 del polígono 1. Esta zona de alta probabilidad de inundación se caracteriza, según el visor de zonas inundables del Organismo de cuenca, por tener un periodo de retorno inferior a 10 años, con el riesgo que ello supone para cualquier explotación agrícola en dicho terreno. Así mismo, la plantación se encuentra en zona de flujo preferente, aquella en la que se concentra el flujo de las aguas durante las avenidas a la que se suma aquella en la que se pueden producir graves daños a personas y bienes para la avenida de 100 años, a cuyo fin se debe alcanzar una altura del agua superior a 1 m sobre el terreno, o una velocidad superior a 1 m/seg o el producto de ambos sea superior a 0,5 m2/seg. Y en menos de 20 años, 4 de las avenidas más grandes de los últimos 80 años.
Además, los estudios de mayor detalle publicados por el CEDEX dentro de la guía metodológica para el desarrollo del Sistema Nacional Cartográfico de Zonas Inundables (SNCZI) del año 2011, precisan que las frecuencias de inundación de las parcelas de la demanda están entre cada 1,2 hasta 2,7 años. Concretamente la citada guía señala que dicha alta inundabilidad es más propia de terrenos de la Máxima Crecida Ordinaria, ligada a la definición de cauce, que de terrenos de llanura aluvial. Esta alta inundabilidad de la vega donde se ubican las parcelas, se constata no sólo con los 5 desbordamientos del cauce que han tenido lugar desde el año 2014 -fecha de compra- hasta 2019 (2015, 2017, 2018, dos en 2019), sino también con los 4 desbordamientos que se produjeron entre 2010 y 2015. Se añade que las cuencas cantábricas como la del río Nalón se caracterizan por ser cortas y rápidas, con una alta variabilidad en los regímenes de caudales circulantes.
Por otro lado, no consta en los archivos de la Comisaría de Aguas autorización administrativa a favor de Agroforcinas, S.L. para la plantación de kiwis objeto de la reclamación en zona de policía inundable de la margen izquierda del río Nalón, título que debiera poseer antes de iniciar la implantación de la explotación de frutales que ha sufrido los daños.
Incide en que otras tres características destacables de la cuenca del río Nalón son su la escasa capacidad de regulación para laminación de avenidas; los posibles efectos combinados de lluvias con el deshielo; y la elevada influencia de las mareas en la circulación de las aguas el tramo final del Sistema Hidrológico. La existencia de embalses no puede dar respuesta a la laminación de fenómenos meteorológicos adversos que se prolongan; siendo el episodio más relevante del río Nalón en el sexenio 2014-2019 fue el de enero del año 2019 donde un total de 10 estaciones SAI-CHC (todas las del bajo Nalón-Narcea y Nora-Noreña) superaron los umbrales de alerta.
Afirma que la Confederación Hidrográfica del Cantábrico ha realizado las actuaciones de mantenimiento y conservación de cauces que le viene atribuidas por la normativa de aguas y en particular por el artículo 28 de la Ley 10/2001, de 5 de julio, del Plan Hidrológico Nacional. Así, durante los años referidos por la entidad reclamante -de 2014 a finales de 2019- y con anterioridad el Organismo de cuenca se han desarrollado numerosas actuaciones de retirada de obstáculos en el río Nalón en el tramo de los hechos y aguas arriba y aguas abajo del mismo, en el ejercicio de las competencias atribuidas en materia de conservación de cauces. En concreto, en Quinzanas, Pravia, Forcinas y el polígono de Salcedo en el periodo de cinco años señalado se han llevado a cabo labores de retirada de restos vegetales, arbolado caído y otros obstáculos por valor de 154.966,60 euros por lo que no se puede imputar falta de actividad a la Confederación Hidrográfica del Cantábrico.
Considera que es preciso delimitar la competencia que la normativa de aguas atribuye a los Organismo de cuenca en la conservación y mantenimiento del dominio público hidráulico y que se circunscriben a los cauces y no a los predios ribereños, alegando lo que regulan los artículos 23 y 24 del texto refundido de la
Finalmente señala que ninguno de los fines referidos en el Plan de actuación de 2021 de esta Confederación, ni en el proyecto de actuación en el bajo Nalón ni en los objetivos generales del Plan de Impulso al Medio Ambiente para la Adaptación al Cambio Climático en España se refiere en ningún momento a la protección del terreno de la márgenes del río frente la erosión ni a evitar la inundación de dichos predios, situados en zona de flujo preferente del citado río.
3.1 La recurrente ejercita una acción tendente a que se declare la responsabilidad patrimonial de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico por entender que ha concurrido un defectuoso funcionamiento del servicio público a ella atribuido, y el daño generado en las fincas de su propiedad, descritas en el Fundamento Primero.
Pues bien, centrados los términos del debate, sabido es que el artículo 106,2 de la Constitución garantiza la responsabilidad de los poderes públicos, (ya recogida como principio general en el artículo 9.3) al disponer que "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otro lado, la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) establece en el artículo 32.1 (heredero del art. 139 de la Ley 30/1992) que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. Y el art. 34 del mismo texto normativo señala "
En definitiva, no todo daño que produzca la Administración es indemnizable sino, que como se ha dicho, tan sólo los que merezcan la consideración de lesión, entendida, según la doctrina y jurisprudencia, como daño antijurídico, no porque la conducta de quien lo causa sea contraria a Derecho, sino porque el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo, por no existir causas de justificación que lo legitimen. Las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 10 de febrero de 1.998, de 17 de octubre de 2000, 10 de octubre de 2007, 23 de mayo de 2014 o de 19 de febrero de 2016 han estimado que, para exigir responsabilidad patrimonial por el funcionamiento de los servicios públicos, es necesario que concurran los siguientes requisitos o presupuestos: 1. hecho imputable a la Administración; 2. lesión o perjuicio antijurídico efectivo, económicamente evaluable e individualizado en relación a una persona o grupo de personas; 3. relación de causalidad entre hecho y perjuicio; 4. que no concurra fuerza mayor u otra causa de exclusión de la responsabilidad; y 5. que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa
Es necesario, además, tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que la responsabilidad patrimonial de la Administración se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado. Esta fundamental característica impone que no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos.
3.2 Sin embargo, no debe olvidarse, tal como ha declarado también de forma reiterada el Tribunal Supremo ( SSTS de 5 de junio de 1998, de 13 de septiembre de 2002, 3 de junio de 2011, entre otras muchas), que no es acorde con el referido principio de responsabilidad patrimonial objetiva su generalización más allá del principio de causalidad, aun de forma mediata, indirecta o concurrente, de manera que, para que exista aquélla, es imprescindible la existencia de nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado lesivo o dañoso producido, y que la socialización de riesgos que justifica la responsabilidad objetiva de la Administración cuando actúa al servicio de los intereses generales no permite extender dicha responsabilidad hasta cubrir cualquier evento, lo que, en otras palabras, significa que la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administración Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico.
De esta manera el criterio que se viene siguiendo por el Tribunal Supremo ( STS de 5 de junio de 1997, 10 de octubre de 2007, o de 3 de junio de 2011), y por los distintos Tribunales Superiores de Justicia ( STSJ de Murcia de 1 de marzo de 2002, STSJ de Andalucía -Granada- de 31 de enero de 2.000, STSJ de Asturias de 13 de julio de 2004, la STSJ de Navarra de 30 de septiembre de 2004, es el de cuestionare si el riesgo inherente al funcionamiento del servicio público ha rebasado o no los límites impuestos por los "estándares de seguridad jurídica", de tal suerte que para que el daño concreto producido por el funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea antijurídico, basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. Si ello es así, no existirá entonces deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y, consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a imputable a la Administración. En definitiva, la eficacia exigible de los servicios públicos ha de ser la "estándar" en función de los valores aceptados al momento actual, y de lo que a tenor de los mismos puede resultar racionalmente exigible a la Administración en el funcionamiento de sus servicios públicos conforme a las exigencias de un Estado Social y Democrático de Derecho. La STS de 3 de junio de 2001 afirma: "Sin embargo, no está de más añadir, en línea con lo ya afirmado con anterioridad por esta Sala en diversas ocasiones, particularmente en materia de accidentes de tráfico ( STS de diez de octubre de dos mil siete, rec. 851/2004 ), que si bien "Es cierto que la principal característica de la responsabilidad patrimonial es su carácter directo y objetivo, en el doble sentido de que la reclamación se formula frente a la Administración actuante sin necesidad de concretar al funcionario causante del daño, y de que la responsabilidad, y por tanto la obligación de indemnización, nace sin necesidad de que exista culpa, ni siquiera ilicitud o anormal funcionamiento, de la Administración" ello tampoco convierte, a través de esta institución, a la Administración en una aseguradora universal de cualquier daño que sufran los particulares. Y así lo ha reiterado la doctrina jurisprudencial, por todas sentencia de 7 de febrero de 1.998, 10 de febrero de 2.001 y 26 de Febrero de 2.002, al afirmar que: "
4.1 Pues bien, la aplicación al supuesto que nos ocupa de la doctrina expuesta nos lleva a analizar la concurrencia de los anteriores elementos, en particular la relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio y el daño antijurídico cuya reparación se reclama, que es negada por la Administración demandada. En tal sentido, la STS de 27 de septiembre de 2011 (Recurso 6280/2009), señala que la relación de causalidad ha de ser "directa, inmediata y exclusiva, de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal".
4.2 Pasaremos a hacer referencia a cada uno de los elementos:
A) Daño.
La existencia de daños en las fincas identificadas por la recurrente, de su propiedad, viene ya reconocida, al menos en parte, en el informe emitido por la Comisaría de Aguas de la CHC el 27 de noviembre de 2020. En él se reseña: "
El informe pericial aportado por la recurrente con su reclamación en vía administrativa, elaborado por el Dr. Ingeniero Agrónomo don Raimundo, describe los daños en: 1º Estructuras de soporte de las plantas realizados en hormigón pretensado (armaduras de 2,90 x Q095 x 0,095). A su vez cuenta con arriostramientos a base de perfiles de acero galvanizado, de dimensiones 1 y 2 m. cada una. Además, como sostén de las ramas se utilizan uniones de los soportes mediante 4 alambres laterales de 2 mm., un alambre de 1,5 mm y un cable de 6 mm. 2º Tuberías de riego a base de polietileno de baja densidad de 18 mm. De interior y una presión base nominal de 10 bares, colocada sobre alambre de 1,5 mm., incluso parte proporcional de elementos de unión, y medios auxiliares. 3º Micro aspersores. 4º Planta de Kiwi. 5º Pérdida de terreno.
Además, el informe topográfico levantado por el Ingeniero Agrónomo don Ruperto, pone de manifiesto que la superficie total pérdida por la finca desde 2014 por las riadas es de 8.690 m2, tomando como referencia los planos que adjunta, a partir de la cartografía catastral georeferenciada, ortofotos de 2009, 2014 y 2017 del servicio Geográfico Nacional; y la cartografía oficial del Principado de Asturias que se encuentra georeferenciada.
En definitiva, del contenido de los informes periciales aportados por la recurrente, y de los propios hechos constatados por el Agente Medioambiental al que se refiere el informe de la Comisaria de Aguas de noviembre de 2020, no cabe sino concluir en la realidad de los daños producidos en las fincas de la actora, daños que por otro lado, y conforme se deriva de esos informes periciales, y de los hechos que vienen a reconocer los informes de la CHC se viene produciendo de forma constante por el devenir del caudal del río Nalón, especialmente en periodos de crecida, y que han afectado especialmente al margen izquierdo.
B) Actuación Administrativa y Relación Causal
La Administración niega la existencia de relación causal entre la actividad por ella desarrollada y los daños constatados, y en tal sentido, en el citado informe de noviembre de 2020 de la Comisaría de Aguas de la CHC se afirma: "
Y añade: "
Acaba razonando que han concurrido situaciones que se encuadran en supuestos de fuerza mayor. En concreto, se señala que "
En el
Sin embargo añade seguidamente: "
Hacen hincapié en la ausencia de autorización para la plantación de kiwis objeto de la reclamación en zona de policía inundable de la margen izquierda del río Nalón, título que debiera poseer antes de iniciar la implantación de la explotación de frutales que ha sufrido los daños.
El perito de la recurrente don Raimundo (Dr. Ingeniero Agrónomo), centra las causas de esas crecidas habituales del caudal, especialmente en el margen izquierdo del río Nalón, a partir de la información disponible, el análisis de los datos espaciales y lo observado en el trabajo de campo, en el incremento del caudal debido a las lluvias y la merma de la capacidad de desagüe. Ello es debido a la presencia aguas abajo de fuertes meandros que disminuyen la velocidad de evacuación del agua circulante, retrasando su evacuación, lo que favorece el desbordamiento y los procesos erosivos. En esta zona, en particular, se ven incrementados por los depósitos de sedimentos en el lateral derecho que hacen disminuir sensiblemente su cauce y provocan el aumento de la velocidad del agua a su paso por las parcelas. Es decir, parecen coincidir todos los informes en los habituales incrementos de la altura de la lámina de agua del río Nalón en la zona afectada, y la consecuente erosión de las fincas, discrepando en las causas de ello. Así, mientras la Administración imputa esta situación al propio discurrir de las aguas, a factores meteorológicos adversos, en algunos casos de intensidad tal que constituyen situaciones de fuerza mayor, y a la falta de mantenimiento de la propiedad de los márgenes y terraplenes de las parcelas en su colindancia con el río; el perito de la actora afirma la ausencia de conservación del cauce que ha llevado al depósito de sedimentos en el margen derecho del Río, y la formación de meandros, que limitan el desagüe del caudal y hacen aumentar la altura de la lámina de agua a su paso por las fincas de la recurrente. El perito afirma que no nos encontramos ante un supuesto de fuerza mayor al tratarse de episodios reiterados que podrían haberse evitado si la Administración competente hubiese puesto los medios adecuados para su protección aplicando las correspondientes medidas de contención. Y para ello, aporta, a título de ejemplo, con la intención de evidenciar que no se trata de un hecho puntual, información de las crecidas experimentadas por el Río Nalón a su paso por el núcleo de Monterey, concejo de Soto del Barco, donde se han producido diversas consecuencias erosivas sobre la finca denominada La lsla. Describe las actuaciones correctoras a ejecutar que aparecen en la página web del Ministerio de Transición ecológica (
Pues bien, resulta especialmente llamativo que desde noviembre de 2020 la CHC haya iniciado obras de conservación del cauce del río Nalón en las inmediaciones de la localidad de Forcinas, donde existe una importante acumulación de sedimentos que incrementaba el riesgo de desbordamiento, tal y como la CHC anuncia en Faceboock el 18 de marzo de 2021. Señala esta publicación que la actuación consiste en la recuperación de la sección natural del cauce utilizando el sedimento acumulado para la reconstrucción del tramo de 600 metros de la margen izquierda, que se encuentra erosionada, consolidando, posteriormente, ambas márgenes mediante técnicas de bioingeniería. Y en el Plan de actuación de 2021 se prevén actuaciones sobre el cauce (apartado 2.2). En este Plan se señala que los trabajos también incluyen actuaciones de recuperación ambiental de márgenes y traslado de sedimento de acuerdo con los criterios obtenidos en la fase previa de diagnóstico. Es decir, por más que se quiera sustentar el Plan en finalidades distintas, lo cierto y verdad es que prevé una actuación de recuperación del cauce y de trabajo sobre sedimentos. Todo ello da credibilidad y rigor al informe pericial de parte sobre la acumulación de sedimentos en el margen derecho, y la presencia de meandros que disminuyen la velocidad del agua circulante y retardan el desagüe del río.
Entrando en el análisis del nexo causal, cabe recordar con la STAN de 2 de junio de 2023 (Recurso 1438/2020) que "Entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen aquellas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél. A este respecto debe seguirse la llamada teoría de la causalidad adecuada, expuesta en la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 1998 -recurso nº. 2.864/1994 , del siguiente modo: <<
En este mismo sentido, se declara en la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2013 -recurso nº. 779/2012 -, que
Por consiguiente, acerca de esta cuestión deben tenerse en cuenta las siguientes consideraciones, como dejamos reflejadas en nuestra Sentencia de 15 de marzo de 2016 -recurso nº. 25/2015
1.- No son admisibles, en consecuencia, otras perspectivas tendentes a asociar el nexo de causalidad con el factor eficiente, preponderante, socialmente adecuado o exclusivo para producir el resultado dañoso, puesto que válidas como son en otros terrenos, irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas (así nos lo recuerda la S.TS. de 15 de enero de 2013 -recurso nº. 779/2012 -, citando varios precedentes).
En definitiva, con arreglo a la más reciente jurisprudencia, entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen, en materia de responsabilidad patrimonial de la administración, aquellas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél.
2.- La relación de causalidad no opera del mismo modo en el supuesto de comportamiento activo que en el supuesto de comportamiento omisivo. Tratándose de una acción de la Administración, basta que la lesión sea lógicamente consecuencia de aquélla. En cambio, tratándose de una omisión de la Administración, no es suficiente una pura conexión lógica para establecer la relación de causalidad, Si así fuera, toda lesión acaecida sin que la Administración hubiera hecho nada por evitarla sería imputable a la propia Administración, lo que conduciría a una ampliación irrazonablemente desmesurada de la responsabilidad patrimonial de la Administración. A la Administración sólo se le puede reprochar no haber intervenido si, dadas las circunstancias del caso concreto, estaba obligada a hacerlo.
En definitiva, es necesario que haya algún otro dato en virtud del cual quepa objetivamente imputar la lesión a dicho comportamiento omisivo de la Administración. Y ese dato que permite hacer la imputación objetiva sólo puede ser la existencia de un deber jurídico de actuar ( S.T.S de 10 de noviembre de 2009 -recurso nº. 2.441/2005 -).
3.- La consideración de hechos que puedan determinar la ruptura del nexo de causalidad, a su vez, debe reservarse para aquellos que comportan fuerza mayor -única circunstancia admitida por la ley con efecto excluyente-, a los cuales importa añadir la intencionalidad de la víctima en la producción o el padecimiento del daño, o la gravísima negligencia de ésta, y la intervención de un tercero como agente activo, siempre que estas circunstancias hayan sido determinantes de la existencia de la lesión y de la consiguiente obligación de soportarla en todo o en parte ( S.TS. de 15 de enero de 2013 -recurso nº. 779/2012 -, que cita varios precedentes).
4.- Finalmente, el carácter objetivo de la responsabilidad impone que la prueba de la concurrencia de acontecimientos de fuerza mayor o circunstancias demostrativas de la existencia de dolo o negligencia de la víctima suficiente para considerar roto el nexo de causalidad corresponda a la Administración, pues no sería objetiva aquella responsabilidad que exigiese demostrar que la Administración que causó el daño procedió con negligencia, ni aquélla cuyo reconocimiento estuviera condicionado a probar que quien padeció el perjuicio actuó con prudencia.
Por todo ello, en síntesis, para que surja la responsabilidad patrimonial será necesario que los daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración y que el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo, sin perjuicio de las matizaciones realizadas".
En el caso que nos ocupa es lo cierto que constatados los daños, la Administración se limita a negar el nexo causal so pretexto de haber realizado actuaciones previas desde 2014 sobre el cauce del río, si bien no identifica pormenorizadamente cuales has sido estas, los periodos en los que se han ejecutado, ni los puntos del margen afectados, de forma que difícilmente puede considerarse como una excusa liberatoria de responsabilidad. Igualmente achaca los daños al curso natural de las aguas y a situaciones de fuerza mayor, a lo que seguidamente nos referiremos. Sin embargo, todos los elementos probatorios expuestos indican que ha existido una dejación por parte del Órgano de Cuenca en las labores de mantenimiento del cauce a su paso por la ribera donde se encuentran las fincas de la recurrente, permitiendo la acumulación de sedimentos que dificultaban y limitaban el normal discurrir del caudal en la desembocadura del Río Nalón, que afectaban especialmente al margen izquierdo donde se ubican las parcelas en cuestión, de forma que si ha concurrido una inactividad de la Administración durante varios ejercicios que ha tenido una influencia directa en las crecidas del Rio Nalón, y por ende en la erosión y pérdida de terreno y plantaciones sufridas por la recurrente. En este sentido, la STAN citada, afirma: "
Y esta obligación no decae ni se matiza por el hecho de que las plantaciones se encontrasen en una zona calificada como de alto riesgo de inundaciones, ni flujo preferente, pues como bien señala la STAN de 19 de enero de 2022 (recurso 148/2018) "
El art. 11 del TR de la
Por su parte, la STAN de 12 de mayo de 2015 (recurso 293/2012) afirma: "
Por otro lado, se sostiene que ante la falta de autorización de la Administración para las plantaciones, tampoco concurriría la antijuridicidad del daño. De la documentación aportada por la actora, aparece una autorización y la inscripción en el Registro General de la Producción Agrícola a favor de la actora, pero emitida por la Consejería de Desarrollo Rural y Recursos Naturales del Principado de Asturias, en relación con las parcelas referenciadas. No obstante se trata de una autorización para fines agrarios y alimentarios, dentro del ámbito competencial de la Comunidad Autónoma. El resto de los documentos, referentes a autorizaciones de agua para regadío de frutales, o para la plantación de kiwis no se refieren a la demandante, ni se acredita la relación que pudieran tener con ella y la plantación de la que es titular. Así, las autorizaciones de 13 de mayo de 1997- expedientes E- A/33/11924 y E- A/33/11925- reconocen a don Iván, la primera; y a don Iván, don Jon y don Leon, la segunda, el reconocimiento del derecho a la utilización privativa de los aprovechamientos identificados en las mencionadas Resoluciones, con destino a riego, pero sin especificar a qué parcelas, y por ende, no se establece la relación con las fincas de la recurrente, al margen de ser la autorización a personas físicas que nada parece tener que ver con la actora. En este punto, el art. 85 del RDH regula: "
En cuanto a la resolución de autorización para una plantación de Kiwis en la margen izquierda del río Aranguín en Agones, Pravia, a favor de ASP Phytosan, S.L. de fecha 7 de octubre de 2022 (A/33/44129) nada tiene que ver con la plantación referida en la presente Litis.
El art. 9.1 del RDH establece: "
En definitiva, no consta que la plantación agrícola afectada contase con las autorizaciones necesarias del organismo de cuenca, ni hubiera asumido la declaración de responsabilidad preceptiva.
Sin embargo, no puede obviarse que la actora desde 2016 insto a la Administración, hasta en tres ocasiones que actuara en evitación de daños en las plantaciones, de forma que, al menos desde julio de 2016 tenía conocimiento de la existencia de la plantación y de su ubicación, sin que realizase actuación alguna tendente a su legalización desde la perspectiva de la normativa de Aguas o, en su caso, iniciar un procedimiento tendente a su eliminación, o fijación de condiciones de uso del terreno inundable. Por ello, no puede eximirse de responder de los daños causados a la explotación, puesto que además, aun en el supuesto de que la actora hubiera suscrito la declaración responsable, si, como es el caso, aparece acreditada la inactividad de la CHC en sus deberes de limpieza y conservación del cauce, ello no hubiera impedido el nacimiento del deber de indemnizar. Y ello, sin perjuicio de que se aprecie la concurrencia de la conducta de la recurrente, en tanto que al no peticionar la autorización, ni emitir la declaración responsable evito asumir las limitaciones o condiciones que la Administración de podía haber impuesto para minimizar los riesgos derivados de la propia ubicación de las instalaciones y plantaciones, por lo que debe fijarse esta concurrencia en un 50%, que se limitara a los daños que se describen y valoran en referencia a ellas, al margen de lo que posteriormente se razonará sobre el concepto de lucro cesante, no afectando, como se razonará, a la indemnización por pérdida de superficie.
C) Fuerza mayor.
Como quiera que la Administración aduce la concurrencia de un supuesto de fuerza mayor, procede analizar si efectivamente, se da esta situación en el presente caso, como elemento de exoneración de responsabilidad.
El concepto de "fuerza mayor" en el ámbito del Derecho Administrativo requiere no sólo las notas características de imprevisibilidad e inevitabilidad del evento dañoso propias del Derecho Civil, sino también que tenga su origen en una fuerza irresistible ajena al ámbito de actividad administrativa en que se produjo el resultado, de manera que quedan fuera del concepto de fuerza mayor los eventos intrínsecos al funcionamiento de los servicios públicos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1998, entre otras), siendo de significar que las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 1995, de 31 de octubre de 2006 y de 7 de octubre de 2008, entre otras, han considerado las inundaciones por lluvias de carácter extraordinario como supuestos de fuerza mayor.
Por el contrario, los daños ocasionados por "
Pues bien, para determinar si en el presente caso no encontramos ante un supuesto de fuerza mayor, debemos analizar y valorar la fuerza probatoria de los informes incorporados a los autos, máxime cuando parecen inicialmente contradictorios el emitido por la Comisaría de Aguas de la CHC, y el emitido, a instancia del recurrente por el perito don Raimundo. Los datos que aportan los informes de la Administración, a quien corresponde acreditar la presencia de esa causa de exoneración carecen del sustento probatorio necesario, limitándose a aportan datos genéricos del periodo entre 2014 a 2019, y algún dato concreto sobre la elevación de la lámina de agua el 24 de enero de 2019, pero no se describen mediciones específicas de precipitaciones en litros por metro cuadrado y hora, contrastados por la AEMET; puntos de esa elevación del caudal; obras ejecutadas en el cauce, dada la reiteración de avenidas importantes en ese periodo que se afirma, en un tiempo razonablemente próximo a esos sucesos. En definitiva, no puede darse por acreditada la existencia de fuerza mayor, que en todo caso estaría limitada a los sucesos de enero de 2019, puesto que del resto nada se aporta, ni si quiera indiciariamente, a salvo las afirmaciones que contienen los informes oficiales de la CHC.
En este punto, debemos traer a colación lo que ya razonábamos en nuestra Sentencia de 4 de abril de 2022, dictada en el P.O. 860/2020, donde se analizaba una reclamación de responsabilidad patrimonial frente a la misma Administración, por inundaciones de una finca ribereña con el río Aller, afluente del río Nalón, en relación con la concurrencia de un supuesto de fuerza mayor por las lluvias caídas entre el 21 y 24 de enero en la cuenca del este último, razonábamos: "
...
D) Daño antijurídico.
Por todo lo expuesto, descartada la concurrencia de fuerza mayor, debemos afirmar que el daño sufrido por el recurrente tiene la naturaleza de antijurídico, en cuanto a la pérdida de terreno producida desde 2014, en tanto la titularidad no se altera ni modifica por la naturaleza inundable del terreno, ni su caracterización como flujo precedente, ni ello evita o exime a la Administración, como se ha explicado de los deberes de conservación y mantenimiento del cauce en condiciones que eviten o minimicen los daños derivados de las crecidas habituales y previsibles, en una cuenca como la del Nalón que la CHC describe perfectamente, y por ende conoce, de forma que la titular de las parcelas no está obligada a soportar la pérdida cuando concurre una inactividad de la Administración que venía obligad a actuar.
En lo referente a los daños en las plantaciones e instalaciones, como quiera que la ausencia de autorizaciones a las que nos hemos referido de forma más precisa en el apartado B) determine la concurrencia de culpas, habrá que estar a la minoración en el porcentaje que se indica.
A la hora de fijar la cuantía indemnizatoria, en atención a las consideraciones anteriormente expuestas, debe valorarse, en primer término el terreno perdido desde 2014, fecha en que la recurrente adquiere las fincas afectadas. Esta superficie pérdida aparece fijada por el informe del Ingeniero Agrónomo don Ruperto, quien realiza, como indicamos, un estudio con antecedentes y documentación oficial y objetiva, así como levantamiento topográfico, en concreto determina esa perdida en 8.690 m2. En cuanto al valor del terreno, el perito don Raimundo, determina el precio del m2 a través del método de capitalización de rentas, y ello lo justifica en cuanto se trata de un sistema de valoración aplicable a supuestos en los que el inmueble a valorar esté produciendo o pueda producir ingresos como inmueble ligado a una actividad económica y que además existan suficientes datos contables de la explotación o información adecuada sobre ratios estructurales medios de la rama de la actividad correspondiente. Y, las parcelas que se describe dentro de este informe producen o puede producir ingresos ligados a una actividad agrícola, ganadera y/o forestal. Aplicando el referido método, teniendo presentes como parámetros, la tipología de las parcelas, los flujos de ingresos y gastos, el aspecto temporal de los cultivos. Factor de corrección por localización, etc, determina un valor de 11,24 €/m2, lo que multiplicado por los 8.690 m2 perdidos, hace alcanzar un daño valorado en 97.675,60 €.
Aplicando lo ya razonado en orden a la valoración de los daños en las instalaciones y plantaciones, no aportándose informe pericial contradictorio por parte de la Administración, que ni si quiera impugna expresamente, y con argumentos de contraste, las valoraciones del perito de la actora, habrá que estar a la cantidad que este fija de 23.812,82 €, reduciéndola en el 50% por aplicación de la concurrencia de culpas apreciada, lo que determina una cuantía indemnizatoria de 11.906,41 €.
Respecto al lucro cesante, las razones de conocimiento que refiere el Perito expuestas en su informe se limitan, como expresamente señala, a los datos aportados por la mercantil recurrente, pero no se adjunta documentación contable, ni facturas de ventas ni de proveedores, limitándose a valores medios aproximados. De esta forma, no se efectúa una explicación detallada, y ajustada al supuesto concreto que se analiza, por lo que esta Sala carece de datos para considerar la certeza de su existencia. No puede obviarse que la realidad del "lucro cesante", como concepto indemnizatorio debe ser acreditada por quien lo reclama, no siendo suficiente las meras conjeturas, o la aplicación de datos por aproximación o medias de producción que no aparecen suficientemente contrastadas, por lo que debe desestimarse el recurso contencioso-administrativo en este particular.
En definitiva, se fija la indemnización de la CHC deberá abonar a la recurrente en la cantidad de 109.582,01 €. Esta se actualizará conforme establece el art. 34.3 de la LRJSP, con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, sin perjuicio de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada.
Todo lo razonado hasta aquí conduce a una estimación parcial del recurso, por lo que no procede hacer expresa imposición en costas, en aplicación del art. 139 de la LJCA.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:
Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora doña Mercedes Caro Bonilla, en nombre y representación de AGROFORCINAS S.L., inicialmente contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración interpuesta contra la Confederación Hidrográfica del Cantábrico, Ministerio para la Transición Ecológica, en fecha 7 de noviembre de 2019, que dio lugar al expediente con referencia AJP/FC/jjgg (RP-33-027/2019), por daños causados en parcelas de su propiedad, sitas en el término municipal de Pravia (Principado de Asturias), desde el año 2104, consecuencia de la actuación erosiva del río Nalón a su paso por las mismas, con las que linda por el margen izquierdo, afectando a la pérdida de superficie y de arbolado destinado a la producción de kiwis; y posteriormente ampliado frente a la Resolución de fecha 11 de marzo de 2021, dictada por el Presidente de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico, por la que se desestima de forma expresa la reclamación presentada.
En consecuencia:
1º Se declara la nulidad de la resolución impugnada en cuanto desestima la integridad de pretensiones articuladas por la aquí demandante.
2 Condenamos a la Administración demandada a que abone la actora la cantidad de 109.582,01 €. Esta cantidad se actualizará conforme establece el art. 34.3 de la LRJSP.
3º Sin costas.
Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala recurso de casación en el término de treinta días, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo si se denuncia infracción de legislación estatal o por esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia si lo es por legislación autonómica.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
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