Sentencia Contencioso-Administrativo 1093/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 716/2022 de 13 de noviembre del 2023

PRIMERO .- SENTENCIA APELADA Y POSICIÓN DE LA ACTORA.

1.1 El presente recurso contencioso-administrativo es interpuesto por la Procuradora doña Mercedes Caro Bonilla, en nombre y representación de AGROFORCINAS S.L., inicialmente contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración interpuesta contra la Confederación Hidrográfica del Cantábrico, Ministerio para la Transición Ecológica, en fecha 7 de noviembre de 2019, que dio lugar al expediente con referencia AJP/FC/jjgg (RP-33-027/2019), por daños causados en parcelas de su propiedad, sitas en el término municipal de Pravia (Principado de Asturias), desde el año 2104, consecuencia de la actuación erosiva del río Nalón a su paso por las mismas, con las que linda por el margen izquierdo, afectando a la pérdida de superficie y de arbolado destinado a la producción de Kiwis. Posteriormente se amplía el recurso frente a la Resolución de fecha 11 de marzo de 2021, dictada por el Presidente de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico, por la que se desestima de forma expresa la reclamación presentada.

1.2 La mercantil actora refiere, como antecedentes fácticos, que es la propietaria de varias fincas en Vega de Forcinas, en el término municipal de Pravia (Principado de Asturias), en las que se ubican las instalaciones así como su explotación agrícola de kiwis. En concreto se trata de las parcelas Polígono 2, zona 3, parcelas 1, 2, 3 y 4; y Polígono 1, zona3, parcelas 11.016, 17 y 18 que se sitúan colindantes al margen izquierdo del río Nalón, que desemboca entre San Esteban de Pravia y San Juan de la Arena, formando la Ría de Pravia tras regar la vega de Penaullán y recibir al Narcea en Forcinas (Pravia). En este último tramo se han sucedido reiteradas crecidas desde el año 2014 hasta la actualidad que han generado fuertes erosiones de terreno en ese margen izquierdo, entre ellos las fincas referidas, habiendo sido afectados lugares de los predios donde se ubican las instalaciones y la explotación agrícola de kiwis de AGROFORCINAS S.L., generándose daños que van desde la pérdida de terreno catastral al de árboles en plena producción de frutos y sus equipamientos. Por tal motivo, ha venido denunciando esta reiterada situación de daños en sus fincas ante la Administración desde hace años, habiendo presentado escritos en fechas 06/07/2016 y 01/03/2017 sin que se hubiese obtenido respuesta alguna ni se hubiese efectuado actuación alguna por parte de la Administración a fin de paliar los mismos. El 7 de noviembre de 2019 presento reclamación de responsabilidad patrimonial, que dio lugar al expediente con referencia AJP/FC/jjgg (RP-33-027/2019), reclamación desestimada por la Resolución de resolución expresa de 3 de marzo de 2021.

1.3 Considera, conforme al informe pericial que aporta con su reclamación, que nos encontramos ante daños continuados, por erosión constante, que se acrecienta con las grades crecidas, y se evalúan en 132.430,07 €. Dicho importe es el resultado de la valoración de los bienes afectados, terreno, estructuras de soporte, tuberías, emisores de riego, reparaciones en sistema de riego y abastecimiento de agua, plantas y lucro cesante.

Argumenta la actora que la Confederación Hidrográfica del Cantábrico ha incumplido las obligaciones en materia de mantenimiento y conservación del cauce del río Nalón, siendo este el motivo, en relación causa efecto, de los daños que describe. Y así, esos daños podrían haberse evitado si la Administración competente hubiese puesto los medios adecuados para su protección aplicando las medidas de contención necesarias. Destaca que a finales del año 2020 han comenzado a realizarse obras en la zona aquí litigiosa, donde se encuentran las fincas de la actora, a fin de evitar los perjuicios que las riadas provocan, aportando notas de prensa, y la propia página de la CHC, para acreditarlo. Además, en el Plan de Actuación de 2021 de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico se especifica en su página 22 los "trabajos de investigación sobre el funcionamiento erosivo y sedimentario en las cuencas de los ríos Nalón y Aller".

Remitiéndose al informe pericial que aportó al E.A., afirma que los daños han sido consecuencia de las crecidas reiterativas del río Nalón que se han venido produciendo desde el año 2014 hasta la actualidad y que han provocado una erosión continuada, especialmente en su margen izquierdo, que es en el que se sitúan las fincas objeto de este informe, y todo indica que la causa es el incremento del caudal por las lluvias y la merma de la capacidad de desagüe, por la presencia de aguas debajo de fuertes meandros que disminuyen la velocidad del agua circulante, retardando su evacuación, lo que favorece el desbordamiento y la erosión. Estos procesos erosivos se incrementan por los depósitos de sedimentos en el lateral derecho que hacen disminuir sensiblemente su cauce, y por tanto, son causa del aumento de la velocidad del agua a su paso por las parcelas sobre las que se han producido los daños. Y frente a lo manifestado por el Comisario de Aguas, afirma que en el 2016 la CHC ejecutó obras, por imposición judicial, en la finca denominada "La Isla" en Monterrey, Concejo de Soto del Barco, obras que consistieron en la protección del perímetro de una finca (unos 430 m) previa limpieza de vegetación, con eliminación de especies vegetales invasoras y pesca eléctrica para evitar danos en los peces. A continuación, la excavación, relleno y perfilado del talud hasta conseguir una pendiente de 3:1 para su adecuación a los requisitos de implantación para técnicas de bioingeniería. Paralela al río se colocó una empalizada de defensa, consistente en la disposición de dos filas de estacas de castaño o eucalipto sujetas con alambre. Entrelazadas a las estacas se colocaron ramillas de sauce vivas anti-socavación y se aplica un tratamiento con fitohormonas para facilitar su enraizamiento. Se reconstruyó el perfil de la margen con aporte de tierra vegetal, sobre la que se coloca una red de coco fijada con grapas metálicas para asegurar la implantación de la nueva vegetación a plantar. Por último, se extienden semillas de herbáceas y se plantarán especies arbustivas, arbóreas y árboles de gran porte.

Por otro lado, el hecho de que las fincas estén en zona inundable, no es óbice a las labores de mantenimiento y conservación del cauce.

Niega que concurra un supuesto de fuerza mayor, al tratarse de episodios reiterados que podrían haberse evitado si la administración competente hubiese puesto los medios adecuados para su protección aplicando las correspondientes medidas de contención.

SEGUNDO .- POSICIÓN DE LA ADMINSITRACIÓN DEMANDADA.

2.1 El Abogado del Estado se opone a las pretensiones de la actora, y se remite, en cuanto a los antecedentes, a los que constan en los informes de la Comisaría de Aguas e Hidrología del Organismo de cuenca demandado obrantes como documento 9 en el expediente administrativo, así como en los dos informes que se acompaña con el escrito de contestación a la demanda y en la Resolución impugnada.

2.2 Por lo que se refiere a los requisitos para el éxito de la acción de responsabilidad patrimonial, invocando el informe del Jefe de Área Económica y Jurídica del Organismo de cuenca, que adjunta con la contestación, afirma que las siete parcelas destinadas a la plantación de kiwis en la margen izquierda del río Nalón se encuentran en zona declarada oficialmente de alta probabilidad de inundación, y se ven afectadas por avenidas hidrológicas naturales, habiendo sufrido ya en 2017 la erosión parcial del terreno y pérdida del mismo pues ha sido ganado por el cauce, dañando las conducciones del sistema de riego y la estructura de soporte de la plantación en las parcelas 1 y 2 del polígono 2, y las parcelas 11016 y 17 del polígono 1. Esta zona de alta probabilidad de inundación se caracteriza, según el visor de zonas inundables del Organismo de cuenca, por tener un periodo de retorno inferior a 10 años, con el riesgo que ello supone para cualquier explotación agrícola en dicho terreno. Así mismo, la plantación se encuentra en zona de flujo preferente, aquella en la que se concentra el flujo de las aguas durante las avenidas a la que se suma aquella en la que se pueden producir graves daños a personas y bienes para la avenida de 100 años, a cuyo fin se debe alcanzar una altura del agua superior a 1 m sobre el terreno, o una velocidad superior a 1 m/seg o el producto de ambos sea superior a 0,5 m2/seg. Y en menos de 20 años, 4 de las avenidas más grandes de los últimos 80 años.

Además, los estudios de mayor detalle publicados por el CEDEX dentro de la guía metodológica para el desarrollo del Sistema Nacional Cartográfico de Zonas Inundables (SNCZI) del año 2011, precisan que las frecuencias de inundación de las parcelas de la demanda están entre cada 1,2 hasta 2,7 años. Concretamente la citada guía señala que dicha alta inundabilidad es más propia de terrenos de la Máxima Crecida Ordinaria, ligada a la definición de cauce, que de terrenos de llanura aluvial. Esta alta inundabilidad de la vega donde se ubican las parcelas, se constata no sólo con los 5 desbordamientos del cauce que han tenido lugar desde el año 2014 -fecha de compra- hasta 2019 (2015, 2017, 2018, dos en 2019), sino también con los 4 desbordamientos que se produjeron entre 2010 y 2015. Se añade que las cuencas cantábricas como la del río Nalón se caracterizan por ser cortas y rápidas, con una alta variabilidad en los regímenes de caudales circulantes.

Por otro lado, no consta en los archivos de la Comisaría de Aguas autorización administrativa a favor de Agroforcinas, S.L. para la plantación de kiwis objeto de la reclamación en zona de policía inundable de la margen izquierda del río Nalón, título que debiera poseer antes de iniciar la implantación de la explotación de frutales que ha sufrido los daños.

Incide en que otras tres características destacables de la cuenca del río Nalón son su la escasa capacidad de regulación para laminación de avenidas; los posibles efectos combinados de lluvias con el deshielo; y la elevada influencia de las mareas en la circulación de las aguas el tramo final del Sistema Hidrológico. La existencia de embalses no puede dar respuesta a la laminación de fenómenos meteorológicos adversos que se prolongan; siendo el episodio más relevante del río Nalón en el sexenio 2014-2019 fue el de enero del año 2019 donde un total de 10 estaciones SAI-CHC (todas las del bajo Nalón-Narcea y Nora-Noreña) superaron los umbrales de alerta.

Afirma que la Confederación Hidrográfica del Cantábrico ha realizado las actuaciones de mantenimiento y conservación de cauces que le viene atribuidas por la normativa de aguas y en particular por el artículo 28 de la Ley 10/2001, de 5 de julio, del Plan Hidrológico Nacional. Así, durante los años referidos por la entidad reclamante -de 2014 a finales de 2019- y con anterioridad el Organismo de cuenca se han desarrollado numerosas actuaciones de retirada de obstáculos en el río Nalón en el tramo de los hechos y aguas arriba y aguas abajo del mismo, en el ejercicio de las competencias atribuidas en materia de conservación de cauces. En concreto, en Quinzanas, Pravia, Forcinas y el polígono de Salcedo en el periodo de cinco años señalado se han llevado a cabo labores de retirada de restos vegetales, arbolado caído y otros obstáculos por valor de 154.966,60 euros por lo que no se puede imputar falta de actividad a la Confederación Hidrográfica del Cantábrico.

Considera que es preciso delimitar la competencia que la normativa de aguas atribuye a los Organismo de cuenca en la conservación y mantenimiento del dominio público hidráulico y que se circunscriben a los cauces y no a los predios ribereños, alegando lo que regulan los artículos 23 y 24 del texto refundido de la Ley de Aguas; el Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de Dominio Público Hidráulico, en su artículo 126.1.c y 126.ter.6; así como los artículos 366 a 374 y 420 a 422 del C.C.

Finalmente señala que ninguno de los fines referidos en el Plan de actuación de 2021 de esta Confederación, ni en el proyecto de actuación en el bajo Nalón ni en los objetivos generales del Plan de Impulso al Medio Ambiente para la Adaptación al Cambio Climático en España se refiere en ningún momento a la protección del terreno de la márgenes del río frente la erosión ni a evitar la inundación de dichos predios, situados en zona de flujo preferente del citado río.

TERCERO .- SOBRE LOS REQUISITOS DE LA ACCIÓN EJERCITADA.

3.1 La recurrente ejercita una acción tendente a que se declare la responsabilidad patrimonial de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico por entender que ha concurrido un defectuoso funcionamiento del servicio público a ella atribuido, y el daño generado en las fincas de su propiedad, descritas en el Fundamento Primero.

Pues bien, centrados los términos del debate, sabido es que el artículo 106,2 de la Constitución garantiza la responsabilidad de los poderes públicos, (ya recogida como principio general en el artículo 9.3) al disponer que "los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Por otro lado, la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) establece en el artículo 32.1 (heredero del art. 139 de la Ley 30/1992) que los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. Y el art. 34 del mismo texto normativo señala " 1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos".

En definitiva, no todo daño que produzca la Administración es indemnizable sino, que como se ha dicho, tan sólo los que merezcan la consideración de lesión, entendida, según la doctrina y jurisprudencia, como daño antijurídico, no porque la conducta de quien lo causa sea contraria a Derecho, sino porque el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo, por no existir causas de justificación que lo legitimen. Las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 10 de febrero de 1.998, de 17 de octubre de 2000, 10 de octubre de 2007, 23 de mayo de 2014 o de 19 de febrero de 2016 han estimado que, para exigir responsabilidad patrimonial por el funcionamiento de los servicios públicos, es necesario que concurran los siguientes requisitos o presupuestos: 1. hecho imputable a la Administración; 2. lesión o perjuicio antijurídico efectivo, económicamente evaluable e individualizado en relación a una persona o grupo de personas; 3. relación de causalidad entre hecho y perjuicio; 4. que no concurra fuerza mayor u otra causa de exclusión de la responsabilidad; y 5. que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa

Es necesario, además, tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que la responsabilidad patrimonial de la Administración se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado. Esta fundamental característica impone que no sólo no es menester demostrar para exigir aquella responsabilidad que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos.

3.2 Sin embargo, no debe olvidarse, tal como ha declarado también de forma reiterada el Tribunal Supremo ( SSTS de 5 de junio de 1998, de 13 de septiembre de 2002, 3 de junio de 2011, entre otras muchas), que no es acorde con el referido principio de responsabilidad patrimonial objetiva su generalización más allá del principio de causalidad, aun de forma mediata, indirecta o concurrente, de manera que, para que exista aquélla, es imprescindible la existencia de nexo causal entre la actuación de la Administración y el resultado lesivo o dañoso producido, y que la socialización de riesgos que justifica la responsabilidad objetiva de la Administración cuando actúa al servicio de los intereses generales no permite extender dicha responsabilidad hasta cubrir cualquier evento, lo que, en otras palabras, significa que la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquélla de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administración Públicas convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro ordenamiento jurídico.

De esta manera el criterio que se viene siguiendo por el Tribunal Supremo ( STS de 5 de junio de 1997, 10 de octubre de 2007, o de 3 de junio de 2011), y por los distintos Tribunales Superiores de Justicia ( STSJ de Murcia de 1 de marzo de 2002, STSJ de Andalucía -Granada- de 31 de enero de 2.000, STSJ de Asturias de 13 de julio de 2004, la STSJ de Navarra de 30 de septiembre de 2004, es el de cuestionare si el riesgo inherente al funcionamiento del servicio público ha rebasado o no los límites impuestos por los "estándares de seguridad jurídica", de tal suerte que para que el daño concreto producido por el funcionamiento del servicio a uno o varios particulares sea antijurídico, basta con que el riesgo inherente a su utilización haya rebasado los límites impuestos por los estándares de seguridad exigibles conforme a la conciencia social. Si ello es así, no existirá entonces deber alguno del perjudicado de soportar el menoscabo y, consiguientemente, la obligación de resarcir el daño o perjuicio causado por la actividad administrativa será a imputable a la Administración. En definitiva, la eficacia exigible de los servicios públicos ha de ser la "estándar" en función de los valores aceptados al momento actual, y de lo que a tenor de los mismos puede resultar racionalmente exigible a la Administración en el funcionamiento de sus servicios públicos conforme a las exigencias de un Estado Social y Democrático de Derecho. La STS de 3 de junio de 2001 afirma: "Sin embargo, no está de más añadir, en línea con lo ya afirmado con anterioridad por esta Sala en diversas ocasiones, particularmente en materia de accidentes de tráfico ( STS de diez de octubre de dos mil siete, rec. 851/2004 ), que si bien "Es cierto que la principal característica de la responsabilidad patrimonial es su carácter directo y objetivo, en el doble sentido de que la reclamación se formula frente a la Administración actuante sin necesidad de concretar al funcionario causante del daño, y de que la responsabilidad, y por tanto la obligación de indemnización, nace sin necesidad de que exista culpa, ni siquiera ilicitud o anormal funcionamiento, de la Administración" ello tampoco convierte, a través de esta institución, a la Administración en una aseguradora universal de cualquier daño que sufran los particulares. Y así lo ha reiterado la doctrina jurisprudencial, por todas sentencia de 7 de febrero de 1.998, 10 de febrero de 2.001 y 26 de Febrero de 2.002, al afirmar que: " para que nazca la responsabilidad patrimonial de la Administración, y que ahora contempla expresamente el artículo 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común, redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, al disponer que "sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley..."; es necesario que el daño sea antijurídico al no existir deber de soportarlo pues lo contrario convertiría a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales, lo que no resulta acorde con el significado de la responsabilidad extracontractual aunque sea objetiva o por el resultado, como declaró esta Sala, entre otras, en su Sentencia de 7 de febrero de 1.998 (recurso de casación 6282/93 , fundamento jurídico tercero)". En esta línea, la STS de 17 de abril de 2007 señala que sobre la existencia de nexo causal con el funcionamiento del servicio, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, así señala la sentencia de 14 de octubre de 2003 que: "Como tiene declarado esta Sala y Sección, en sentencias de 30 de septiembre del corriente , de 13 de septiembre de 2002 y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia, de 5 de junio de 1998 (recurso 1662/94), la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas, en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico.

CUARTO .- APLICACIÓN AL PRESENTE SUPUESTO DE LOS REQUISTOS PARA EL ÉXITO DE LA ACCIÓN EJERCITADA.

4.1 Pues bien, la aplicación al supuesto que nos ocupa de la doctrina expuesta nos lleva a analizar la concurrencia de los anteriores elementos, en particular la relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio y el daño antijurídico cuya reparación se reclama, que es negada por la Administración demandada. En tal sentido, la STS de 27 de septiembre de 2011 (Recurso 6280/2009), señala que la relación de causalidad ha de ser "directa, inmediata y exclusiva, de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal".

4.2 Pasaremos a hacer referencia a cada uno de los elementos:

A) Daño.

La existencia de daños en las fincas identificadas por la recurrente, de su propiedad, viene ya reconocida, al menos en parte, en el informe emitido por la Comisaría de Aguas de la CHC el 27 de noviembre de 2020. En él se reseña: " Practicada visita de inspección por el agente medioambiental de la zona el 22 de febrero de 2017, comprueba que todas las parcelas citadas se encuentra en zona de alta probabilidad de inundación, habiendo sufrido ya en 2017 la erosión parcial del terreno y pérdida del mismo pues ha sido ganado por el cauce, dañando las conducciones del sistema de riego y la estructura de soporte de la plantación en las parcelas 1 y 2 del polígono 2, y las parcelas 11016 y 17 del polígono 1.

Tras las avenidas de enero de 2019 y finales del mismo año, el mismo agente medioambiental el 12 de febrero de 2020 comprueba que la erosión en la margen izquierda ha progresado en un tramo de 900 m de longitud, a causa de la existencia de un meandro en ese tramo que provoca la sedimentación de acarreos en la margen derecha constituida por terreno rocoso y la erosión en la margen izquierda, estimándose en el informe pericial aportado por el reclamante la superficie total perdida de plantación en 8690 m2 en tres tramos diferenciados de la plantación".

El informe pericial aportado por la recurrente con su reclamación en vía administrativa, elaborado por el Dr. Ingeniero Agrónomo don Raimundo, describe los daños en: 1º Estructuras de soporte de las plantas realizados en hormigón pretensado (armaduras de 2,90 x Q095 x 0,095). A su vez cuenta con arriostramientos a base de perfiles de acero galvanizado, de dimensiones 1 y 2 m. cada una. Además, como sostén de las ramas se utilizan uniones de los soportes mediante 4 alambres laterales de 2 mm., un alambre de 1,5 mm y un cable de 6 mm. 2º Tuberías de riego a base de polietileno de baja densidad de 18 mm. De interior y una presión base nominal de 10 bares, colocada sobre alambre de 1,5 mm., incluso parte proporcional de elementos de unión, y medios auxiliares. 3º Micro aspersores. 4º Planta de Kiwi. 5º Pérdida de terreno.

Además, el informe topográfico levantado por el Ingeniero Agrónomo don Ruperto, pone de manifiesto que la superficie total pérdida por la finca desde 2014 por las riadas es de 8.690 m2, tomando como referencia los planos que adjunta, a partir de la cartografía catastral georeferenciada, ortofotos de 2009, 2014 y 2017 del servicio Geográfico Nacional; y la cartografía oficial del Principado de Asturias que se encuentra georeferenciada.

En definitiva, del contenido de los informes periciales aportados por la recurrente, y de los propios hechos constatados por el Agente Medioambiental al que se refiere el informe de la Comisaria de Aguas de noviembre de 2020, no cabe sino concluir en la realidad de los daños producidos en las fincas de la actora, daños que por otro lado, y conforme se deriva de esos informes periciales, y de los hechos que vienen a reconocer los informes de la CHC se viene produciendo de forma constante por el devenir del caudal del río Nalón, especialmente en periodos de crecida, y que han afectado especialmente al margen izquierdo.

B) Actuación Administrativa y Relación Causal

La Administración niega la existencia de relación causal entre la actividad por ella desarrollada y los daños constatados, y en tal sentido, en el citado informe de noviembre de 2020 de la Comisaría de Aguas de la CHC se afirma: " No existe relación causa efecto entre la actuación del organismo de cuenca y los daños ocasionados en la parcela del reclamante. La Confederación Hidrográfica del Cantábrico no ha llevado a cabo ni autorizado obra alguna en el río Nalón que pudiera haber causado los perjuicios al terreno de Agroforcinas, S.1. Durante los años referidos por la entidad reclamante -de 2014 a finales de 2019- y con anterioridad el Organismo de cuenca sí ha desarrollado numerosas actuaciones de retirada de obstáculos en el río Nalón en el tramo de los hechos y aguas arriba y aguas abajo del mismo, en el ejercicio de las competencias atribuidas en materia de conservación de cauces. En concreto, en Quinzanas, Pravia, Forcinas y el polígono de Salcedo en el periodo de cinco años señalado se han llevado a cabo labores de retirada de restos vegetales, arbolado caído y otros obstáculos por valor de 154.966,60 euros". Y añade que, conforme a los artículos 23 y 24 del texto refundido de la Ley de Aguas, no figura entre las mismas el mantenimiento del talud del terreno de las márgenes que lindan con el dominio público hidráulico, sí resultando de su competencia la tramitación de la oportuna autorización presentadas por terceros ante la Confederación Hidrográfica para las labores de restitución del terreno y obras de defensa y protección.

Y añade: " el daño causado en la parcela de la entidad reclamante no es imputable al Organismo de cuenca. Además, según el informe del Área de Gestión Medioambiental cuya copia se adjunta, la cuenca del río Nalón se caracteriza por la alta variabilidad de los caudales circulantes, asociada a los efectos del deshielo, y la elevada influencia de las mareas en la circulación de las aguas en el tramo final del río, fluctuando el nivel máximo anual alcanzado por las aguas en la estación de Grullos a modo de ejemplo en el periodo del año 2010 al 2019 entre 2,94 m y 8,37 m. El río Nalón tiene además escasa capacidad para laminación de avenidas, pues los embalses existentes en todo su curso -Presa de La Barca-Narcea y Tanes-Rioseco en su cabecera y otros de menor entidad en los río Pigüeña, Trubia y Nora- no fueron creados para la laminación de avenidas, sino para producción de energía eléctrica, abastecimiento y otros usos. El escaso volumen de dichos embalses frente a la gran superficie de cuenca del río Nalón permiten únicamente regular episodios puntuales, pero no periodos largos de ¡intensas precipitaciones.

Entre los años 2014 y 2019 se alcanzó en 17 ocasiones en alguna de las estaciones de nivel alcanzaron el nivel de prealerta, y en 9 episodios se superó el umbral de alerta, resultando el más relevante el de enero de 2019, asociado a un fenómeno de lluvias intensas y persistentes en toda su cuenca vertiente, en el que el nivel de las aguas el día 19 era 1 m de altura y el día 24 había ascendido a 7,5m, siendo los caudales correspondientes 200 m3/seg y 1400 m3/seg, respectivamente. Dichas circunstancias solo pueden ocasionar de manera impredecible e inevitable erosión de las márgenes y anegación de vegas en las zonas bajas, sobre todo si éstas están declaradas como zonas de alta probabilidad de inundación".

Acaba razonando que han concurrido situaciones que se encuadran en supuestos de fuerza mayor. En concreto, se señala que " El 23 de enero de 2019, según los datos de la estación de aforo del río Nalón en Grullos disponibles en el Área de Hidrología de la Confederación Hidrográfica del Cantábrico, el caudal del mismo creció desde 397 m3/seg hasta L547 m3lseg, multiplicando por cuatro su caudal en solo 22 horas, y elevando en ese plazo de tiempo el nivel de las aguas desde 3,8 m hasta 7,4 m".

En el informe de 28 de noviembre de 2022 se especifica, frente a lo alegado por la actora, que ninguno de los fines referidos en el Plan de actuación de 2021 de esta Confederación, ni en el proyecto de actuación en el bajo Nalón ni en los objetivos generales del Plan de Impulso al Medio Ambiente para la Adaptación al Cambio Climático en España se refiere en ningún momento a la protección del terreno de la márgenes del río frente la erosión ni a evitar la inundación de dichos predios, situados en zona de flujo preferente del citado río. Y, añade que " La descripción de los daños ocasionados manifestada por el propio reclamante constituye el proceso erosivo natural asociado a la dinámica fluvial en periodos de intensas precipitaciones, en un tramo del río donde existen meandros que provocan diferentes velocidades de las aguas en la margen exterior y la interior, y la erosión y sedimentación correspondientes, respectivamente". Destaca que en el río Nalón se ha producido una concatenación de eventos intensos que han limitado la recuperación natural de la vegetación de ribera y, han causado un agravamiento de la erosión en sus orillas.

Sin embargo añade seguidamente: " La erosión de la zona de ribera de la margen izquierda, con una longitud cercana a los 1300 m, es considerada en los estudios como la de mayor longitud de las presentes en los 35 km del tramo bajo del río Nalón. Esta erosión, dentro de la Zona de Especial Conservación del río Nalón (ZEC ES1200029) declarada en el año 2014, supone una importante alteración a la continuidad del corredor ecológico del río Nalón. Por este motivo, y porque estas erosiones son muy vulnerables a la colonización por las plantas invasoras y al efecto erosivo de futuras avenidas, tal y como se indica en la nota de prensa de agosto de 2022 adjuntada en la demanda, se iniciaron estudios para valorar actuaciones por parte de la CHC. Concretamente, las actuaciones de bioingeniería ejecutadas persiguen contribuir a mejorar el estado de conservación del hábitat de interés comunitario y prioritario 91E0* Bosques aluviales de aliso y fresno (Alnus glutinosa y Fraxinus excelsior)". No obstante, informa que las actuaciones ejecutadas no persiguen mitigar los daños a particulares por fenómenos erosivos o inundabilidad, que por sus características escapan a las actuaciones de bioingeniería planteadas, sino que forman parte de un objetivo ambiental y necesario para contribuir a mitigar, en la medida de lo posible, la mayor fragmentación del corredor ecológico presente en la zona de Especial conservación del río Nalón.

Hacen hincapié en la ausencia de autorización para la plantación de kiwis objeto de la reclamación en zona de policía inundable de la margen izquierda del río Nalón, título que debiera poseer antes de iniciar la implantación de la explotación de frutales que ha sufrido los daños.

El perito de la recurrente don Raimundo (Dr. Ingeniero Agrónomo), centra las causas de esas crecidas habituales del caudal, especialmente en el margen izquierdo del río Nalón, a partir de la información disponible, el análisis de los datos espaciales y lo observado en el trabajo de campo, en el incremento del caudal debido a las lluvias y la merma de la capacidad de desagüe. Ello es debido a la presencia aguas abajo de fuertes meandros que disminuyen la velocidad de evacuación del agua circulante, retrasando su evacuación, lo que favorece el desbordamiento y los procesos erosivos. En esta zona, en particular, se ven incrementados por los depósitos de sedimentos en el lateral derecho que hacen disminuir sensiblemente su cauce y provocan el aumento de la velocidad del agua a su paso por las parcelas. Es decir, parecen coincidir todos los informes en los habituales incrementos de la altura de la lámina de agua del río Nalón en la zona afectada, y la consecuente erosión de las fincas, discrepando en las causas de ello. Así, mientras la Administración imputa esta situación al propio discurrir de las aguas, a factores meteorológicos adversos, en algunos casos de intensidad tal que constituyen situaciones de fuerza mayor, y a la falta de mantenimiento de la propiedad de los márgenes y terraplenes de las parcelas en su colindancia con el río; el perito de la actora afirma la ausencia de conservación del cauce que ha llevado al depósito de sedimentos en el margen derecho del Río, y la formación de meandros, que limitan el desagüe del caudal y hacen aumentar la altura de la lámina de agua a su paso por las fincas de la recurrente. El perito afirma que no nos encontramos ante un supuesto de fuerza mayor al tratarse de episodios reiterados que podrían haberse evitado si la Administración competente hubiese puesto los medios adecuados para su protección aplicando las correspondientes medidas de contención. Y para ello, aporta, a título de ejemplo, con la intención de evidenciar que no se trata de un hecho puntual, información de las crecidas experimentadas por el Río Nalón a su paso por el núcleo de Monterey, concejo de Soto del Barco, donde se han producido diversas consecuencias erosivas sobre la finca denominada La lsla. Describe las actuaciones correctoras a ejecutar que aparecen en la página web del Ministerio de Transición ecológica ( previa limpieza de vegetación, con eliminación de especies vegetales invasoras y pesca eléctrica para evitar daños a los peces. A continuación, la excavación, relleno y perfilado del talud hasta conseguir una pendiente de 3:1 para su adecuación a los requisitos de implantación para técnicas de bioingeniería. Paralela al río, se coloca una empalizada de defensa, consistente en la disposición de 2 filas de estacas de castaño o eucalipto sujetas con alambre.

Entrelazadas a las estacas se colocan ramillas de sauce vivas anti-socavación y se les aplica un tratamiento con fitohormonas para facilitar su enraizamiento. Se reconstruye el perfil de la margen con aporte de tierra vegetal, sobre la que se coloca una red de coco fijada con grapas metálicas para asegurar la implantación de la nueva vegetación a plantar. Por último, extienden semillas de herbáceas y se plantan especies arbustivas, arbóreas y árboles de gran porte), obras que finalizaron en 2016.

Pues bien, resulta especialmente llamativo que desde noviembre de 2020 la CHC haya iniciado obras de conservación del cauce del río Nalón en las inmediaciones de la localidad de Forcinas, donde existe una importante acumulación de sedimentos que incrementaba el riesgo de desbordamiento, tal y como la CHC anuncia en Faceboock el 18 de marzo de 2021. Señala esta publicación que la actuación consiste en la recuperación de la sección natural del cauce utilizando el sedimento acumulado para la reconstrucción del tramo de 600 metros de la margen izquierda, que se encuentra erosionada, consolidando, posteriormente, ambas márgenes mediante técnicas de bioingeniería. Y en el Plan de actuación de 2021 se prevén actuaciones sobre el cauce (apartado 2.2). En este Plan se señala que los trabajos también incluyen actuaciones de recuperación ambiental de márgenes y traslado de sedimento de acuerdo con los criterios obtenidos en la fase previa de diagnóstico. Es decir, por más que se quiera sustentar el Plan en finalidades distintas, lo cierto y verdad es que prevé una actuación de recuperación del cauce y de trabajo sobre sedimentos. Todo ello da credibilidad y rigor al informe pericial de parte sobre la acumulación de sedimentos en el margen derecho, y la presencia de meandros que disminuyen la velocidad del agua circulante y retardan el desagüe del río.

Entrando en el análisis del nexo causal, cabe recordar con la STAN de 2 de junio de 2023 (Recurso 1438/2020) que "Entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen aquellas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél. A este respecto debe seguirse la llamada teoría de la causalidad adecuada, expuesta en la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 1998 -recurso nº. 2.864/1994 , del siguiente modo: << El concepto de relación causal a los efectos de poder apreciar la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, se resiste a ser definido apriorísticamente, con carácter general, puesto que cualquiera acaecimiento lesivo se presenta normalmente no ya como el efecto de una sola causa, sino más bien como resultado de un complejo de hechos y condiciones que pueden ser autónomos entre sí o dependientes unos de otros, dotados sin duda, en su individualidad, en mayor o menor medida, de un cierto poder causal, reduciéndose el problema a fijar entonces que hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, y la doctrina administrativa, tratando de definir qué sea relación causal a los efectos de apreciar la existencia, o no, de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, se inclina por la tesis de la causalidad adecuada que consiste en determinar si la concurrencia del daño era de esperar en la esfera del curso normal de los acontecimientos, o si, por el contrario, queda fuera de este posible cálculo, de tal forma que sólo en el primer caso, si el resultado se corresponde con la actuación que la originó, es adecuado a esta, se encuentra en relación causal con ella y sirve como fundamento del deber de indemnizar.

Esta causa adecuada o causa eficiente y exige un presupuesto, una "condictio sine qua non", esto es, un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del primero. Ahora bien, esta condición por sí sola no basta para definir la causalidad adecuada sino que es necesario, además, que resulte normalmente idónea para determinar aquel evento o resultado, tomando en consideración todas las circunstancias del caso; esto es, que exista una adecuación objetiva entre acto y evento, lo que se ha llamado la verosimilitud del nexo y sólo cuando sea así, dicha condición alcanza la categoría de causa adecuada, causa eficiente o causa próxima y verdadera del daño, quedando así excluidos tanto los actos indiferentes como los inadecuados o inidóneos y los absolutamente extraordinarios>>.

En este mismo sentido, se declara en la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2013 -recurso nº. 779/2012 -, que "En relación con el nexo causal ha de decirse que, partiendo de que en ningún caso se requiere culpa o negligencia en el actuar administrativo, al ser la responsabilidad objetiva, el mismo ha de buscarse para la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 1998 entre las diversas causas, la causa adecuada o eficiente que resulte normalmente para determinar el resultado, buscando que exista una adecuación objetiva entre acto y evento, tal sentencia se expresa en los siguientes términos, añadiendo que es necesario, además, que resulte normalmente idónea para determinar aquel evento o resultado, tomando en consideración todas las circunstancias del caso; esto es, que exista una adecuación objetiva entre acto y evento, lo que se ha llamado la verosimilitud del nexo y sólo cuando sea así, dicha condición alcanza la categoría de causa adecuada, causa eficiente o causa próxima y verdadera del daño, quedando así excluidos tanto los actos indiferentes como los inadecuados o inidóneos y los absolutamente extraordinarios".

Por consiguiente, acerca de esta cuestión deben tenerse en cuenta las siguientes consideraciones, como dejamos reflejadas en nuestra Sentencia de 15 de marzo de 2016 -recurso nº. 25/2015 :

1.- No son admisibles, en consecuencia, otras perspectivas tendentes a asociar el nexo de causalidad con el factor eficiente, preponderante, socialmente adecuado o exclusivo para producir el resultado dañoso, puesto que válidas como son en otros terrenos, irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas (así nos lo recuerda la S.TS. de 15 de enero de 2013 -recurso nº. 779/2012 -, citando varios precedentes).

En definitiva, con arreglo a la más reciente jurisprudencia, entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen, en materia de responsabilidad patrimonial de la administración, aquellas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél.

2.- La relación de causalidad no opera del mismo modo en el supuesto de comportamiento activo que en el supuesto de comportamiento omisivo. Tratándose de una acción de la Administración, basta que la lesión sea lógicamente consecuencia de aquélla. En cambio, tratándose de una omisión de la Administración, no es suficiente una pura conexión lógica para establecer la relación de causalidad, Si así fuera, toda lesión acaecida sin que la Administración hubiera hecho nada por evitarla sería imputable a la propia Administración, lo que conduciría a una ampliación irrazonablemente desmesurada de la responsabilidad patrimonial de la Administración. A la Administración sólo se le puede reprochar no haber intervenido si, dadas las circunstancias del caso concreto, estaba obligada a hacerlo.

En definitiva, es necesario que haya algún otro dato en virtud del cual quepa objetivamente imputar la lesión a dicho comportamiento omisivo de la Administración. Y ese dato que permite hacer la imputación objetiva sólo puede ser la existencia de un deber jurídico de actuar ( S.T.S de 10 de noviembre de 2009 -recurso nº. 2.441/2005 -).

3.- La consideración de hechos que puedan determinar la ruptura del nexo de causalidad, a su vez, debe reservarse para aquellos que comportan fuerza mayor -única circunstancia admitida por la ley con efecto excluyente-, a los cuales importa añadir la intencionalidad de la víctima en la producción o el padecimiento del daño, o la gravísima negligencia de ésta, y la intervención de un tercero como agente activo, siempre que estas circunstancias hayan sido determinantes de la existencia de la lesión y de la consiguiente obligación de soportarla en todo o en parte ( S.TS. de 15 de enero de 2013 -recurso nº. 779/2012 -, que cita varios precedentes).

4.- Finalmente, el carácter objetivo de la responsabilidad impone que la prueba de la concurrencia de acontecimientos de fuerza mayor o circunstancias demostrativas de la existencia de dolo o negligencia de la víctima suficiente para considerar roto el nexo de causalidad corresponda a la Administración, pues no sería objetiva aquella responsabilidad que exigiese demostrar que la Administración que causó el daño procedió con negligencia, ni aquélla cuyo reconocimiento estuviera condicionado a probar que quien padeció el perjuicio actuó con prudencia.

Por todo ello, en síntesis, para que surja la responsabilidad patrimonial será necesario que los daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración y que el perjudicado no tenga el deber jurídico de soportarlo, sin perjuicio de las matizaciones realizadas".

En el caso que nos ocupa es lo cierto que constatados los daños, la Administración se limita a negar el nexo causal so pretexto de haber realizado actuaciones previas desde 2014 sobre el cauce del río, si bien no identifica pormenorizadamente cuales has sido estas, los periodos en los que se han ejecutado, ni los puntos del margen afectados, de forma que difícilmente puede considerarse como una excusa liberatoria de responsabilidad. Igualmente achaca los daños al curso natural de las aguas y a situaciones de fuerza mayor, a lo que seguidamente nos referiremos. Sin embargo, todos los elementos probatorios expuestos indican que ha existido una dejación por parte del Órgano de Cuenca en las labores de mantenimiento del cauce a su paso por la ribera donde se encuentran las fincas de la recurrente, permitiendo la acumulación de sedimentos que dificultaban y limitaban el normal discurrir del caudal en la desembocadura del Río Nalón, que afectaban especialmente al margen izquierdo donde se ubican las parcelas en cuestión, de forma que si ha concurrido una inactividad de la Administración durante varios ejercicios que ha tenido una influencia directa en las crecidas del Rio Nalón, y por ende en la erosión y pérdida de terreno y plantaciones sufridas por la recurrente. En este sentido, la STAN citada, afirma: " Toda la política hidráulica tiene como objetivo la adecuada protección y el buen estado del dominio público hidráulico de acuerdo con el plan hidrológico de la cuenca, exigiéndose al organismo de la cuenca paliar los efectos de inundaciones y sequías (art. 92.e). La obligación de los organismos de cuenca de realizar las correspondientes actuaciones tendentes al mantenimiento y conservación de los cauces que constituyen parte del dominio público hidráulico se sustenta en los arts. 23 , 40 , 42 , 92 y 94 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, por lo que existe una obligación por parte de las Administraciones públicas hidráulicas competentes, encargadas de la administración y control del dominio público hidráulico, de mantenerlos en buen estado y de asegurar su adecuada protección con arreglo a lo previsto en el correspondiente plan hidrológico de cuenca, que comprenderá los criterios sobre estudios, actuaciones y obras para prevenir y evitar los daños debidos a inundaciones, avenidas y otros fenómenos hidráulicos". Y, continua razonando: " El TS en sentencia de 31-1-0 -2006 ante supuestos de responsabilidad patrimonial en los casos de desbordamientos de ríos ha señalado que: "la responsabilidad de la administración no sólo en los casos en que la inundación o el desbordamiento es originado por una actividad administrativa positiva o por la omisión unida a la creación de una situación previa de riesgo -en una modalidad que podría caracterizarse como equivalente a la comisión por omisión-, sino también en los casos en que se incumple de modo omisivo puro el deber de poner fin o impedir hechos o actos ajenos a su actuación que pueden provocar el desbordamiento y la perniciosa acción de las aguas que discurren por los cauces naturales. Solamente se reconocen como excepciones, en uno y otro supuesto, los acontecimientos de lluvias torrenciales o a destiempo, que son considerados como casos de fuerza mayor excluidos expresamente por la ley. (...) El deber de responder en el supuesto de desbordamiento de un cauce en circunstancias climáticas normales como consecuencia del incumplimiento de la administración de mantenerlo en debidas condiciones o de evitar la actuación de terceros que puedan suponer un obstáculo al curso de las aguas no se manifiesta sólo, como primordialmente se ha discutido en el proceso y entiende la sentencia recurrida, en la elaboración y ejecución de planes, sino también, y de modo quizá menos característico, pero más continuo, directo e inmediato, en la función de policía de aguas que corresponde a la administración".

En consecuencia, existe un deber de la Administración de adoptar normas o medidas de cuidado para el caso de grandes avenidas, inundaciones o fenómenos similares, por lo que no es posible hacer descansar cualquier responsabilidad en aquellos que tienen terrenos en las riberas de los ríos susceptibles de inundación en caso de grandes avenidas, porque un medio o mecanismo para paliar esos efectos de las inundaciones es la limpieza y dragado de los cauces".

Y esta obligación no decae ni se matiza por el hecho de que las plantaciones se encontrasen en una zona calificada como de alto riesgo de inundaciones, ni flujo preferente, pues como bien señala la STAN de 19 de enero de 2022 (recurso 148/2018) " no cabe negar sin más carácter antijurídico a los daños padecidos en fincas por inundaciones en las cuencas de los ríos por el mero hecho de que se encuentren en "zona inundable ", según el Sistema Nacional de Cartografía de Zonas Inundables, so pretexto de que la propia naturaleza del terreno favorecería la producción del daño (en este sentido, entre otras muchas, Sentencias de esta Sección de 14 de abril de 2015 -recurso nº. 396/ 2013 , y de 12 de mayo de 2015 -recurso nº. 293/2012 -)...

Pues bien, la mera inclusión de una finca en la Cartografía de Zonas Inundables no conlleva "per se" un riesgo tal de inundación de ese terreno por circunstancias naturales que determine el deber jurídico de su propietario de soportar cualesquiera daños causados por el desbordamiento de los cauces, sean cuales fueran las circunstancias concurrentes y las concretas causas del desbordamiento, en particular, las relacionadas con el estado de conservación del cauce y su eventual colmatación".

El art. 11 del TR de la Ley de Aguas establece: " 1. Los terrenos que puedan resultar inundados durante las crecidas no ordinarias de los lagos, lagunas, embalses, ríos o arroyos, conservarán la calificación jurídica y la titularidad dominical que tuvieren.

2. Los Organismos de cuenca darán traslado a las Administraciones competentes en materia de ordenación del territorio y urbanismo de los datos y estudios disponibles sobre avenidas, al objeto de que se tengan en cuenta en la planificación del suelo y, en particular, en las autorizaciones de usos que se acuerden en las zonas inundables.

3. El Gobierno, por Real Decreto, podrá establecer las limitaciones en el uso de las zonas inundables que estime necesarias para garantizar la seguridad de las personas y bienes. Los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas podrán establecer, además, normas complementarias de dicha regulación", y el Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, que desarrolla los títulos preliminar I, IV, V, VI y VII de la Ley 29/1985, de 2 de agosto, de Aguas en su art. 14 señala: " 1. Se considera zona inundable los terrenos que puedan resultar inundados por los niveles teóricos que alcanzarían las aguas en las avenidas cuyo período estadístico de retorno sea de 500 años, atendiendo a estudios geomorfológicos, hidrológicos e hidráulicos, así como de series de avenidas históricas y documentos o evidencias históricas de las mismas en los lagos, lagunas, embalses, ríos o arroyos. Estos terrenos cumplen labores de retención o alivio de los flujos de agua y carga sólida transportada durante dichas crecidas o de resguardo contra la erosión. Estas zonas se declararán en los lagos, lagunas, embalses, ríos o arroyos.

La calificación como zonas inundables no alterará la calificación jurídica y la titularidad dominical que dichos terrenos tuviesen.

2. Los organismos de cuenca darán traslado a las Administraciones competentes en materia de ordenación del territorio y urbanismo de los datos y estudios disponibles sobre avenidas, al objeto de que se tengan en cuenta en la planificación del suelo, y en particular, en las autorizaciones de usos que se acuerden en las zonas inundables.

De igual manera los organismos de cuenca trasladarán al Catastro inmobiliario así como a las Administraciones competentes en materia de ordenación del territorio y urbanismo los deslindes aprobados definitivamente, o las delimitaciones de los mismos basadas en los estudios realizados, así como de las zonas de servidumbre y policía, al objeto de que sean incorporados en el catastro y tenidos en cuenta en el ejercicio de sus potestades sobre ordenación del territorio y planificación urbanística, o en la ejecución del planeamiento ya aprobado.

3. El conjunto de estudios de inundabilidad realizados por el Ministerio de Medio Ambiente y sus organismos de cuenca configurarán el Sistema Nacional de Cartografía de Zonas Inundables, que deberá desarrollarse en colaboración con las correspondientes comunidades autónoma, y, en su caso, con las administraciones locales afectadas. En esta cartografía, además de la zona inundable, se incluirá de forma preceptiva la delimitación de los cauces públicos y de las zonas de servidumbre y policía, incluyendo las vías de flujo preferente.

La información contenida en el Sistema Nacional de Cartografía de las Zonas Inundables estará a disposición de los órganos de la Administración estatal, autonómica y local.

Se dará publicidad al Sistema Nacional de Cartografía de Zonas Inundables de conformidad con lo dispuesto en la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente".

Por su parte, la STAN de 12 de mayo de 2015 (recurso 293/2012) afirma: " ante supuestos de responsabilidad patrimonial de la Administración por daños causados en inundaciones por desbordamientos de ríos, la referida sentencia de la Audiencia Nacional expone "que nuestra jurisprudencia (véanse las SSTS de 31 de octubre de 2006, rec. 3952/2002 , y de 26 de abril de 2007 , 2102/2003 ), ha declarado que debe reconocerse" la responsabilidad de la administración no sólo en los casos en que la inundación o el desbordamiento es originado por una actividad administrativa positiva o por la omisión unida a la creación de una situación previa de riesgo -en una modalidad que podría caracterizarse como equivalente a la comisión por omisión-, sino también en los casos en que se incumple de modo omisivo puro el deber de poner fin o impedir hechos o actos ajenos a su actuación que pueden provocar el desbordamiento y la perniciosa acción de las aguas que discurren por los cauces naturales. Solamente se reconocen como excepciones, en uno y otro supuesto, los acontecimientos de lluvias torrenciales o a destiempo, que son considerados como casos de fuerza mayor excluidos expresamente por la ley. (...) El deber de responder en el supuesto de desbordamiento de un cauce en circunstancias climáticas normales como consecuencia del incumplimiento de la administración de mantenerlo en debidas condiciones o de evitar la actuación de terceros que puedan suponer un obstáculo al curso de las aguas no se manifiesta sólo, como primordialmente se ha discutido en el proceso y entiende la sentencia recurrida, en la elaboración y ejecución de planes, sino también, y de modo quizá menos característico, pero más continuo, directo e inmediato, en la función de policía de aguas que corresponde a la administración" (...) Concluyen las SSTS de 31 de octubre de 2006, rec. 3952/2002 , y de 26 de abril de 2007 , 2102/2003 , con cita de numerosos precedentes, en el siguiente sentido: " Es evidente, pues, que con base a lo dispuesto en el art. 86 de la Ley de Aguas y jurisprudencia expuesta, la Administración tiene la obligación de realizar actuaciones o impedir hechos que pueden provocar el desbordamiento y la perniciosa acción de las aguas que discurren por los cauces naturales, con la excepción de los acontecimientos de lluvias torrenciales o a destiempo que son considerados como casos de fuerza mayor excluidos expresamente por la Ley (...). La fuerza mayor, como tantas veces hemos declarado, no sólo exige que obedezca a un acontecimiento que sea imprevisible e inevitable, como el caso fortuito, sino también que tenga su origen en una fuerza irresistible extraña al ámbito de actuación del agente". Añade: " no cabe sostener, como hace la Junta de Andalucía, que el daño padecido por la demandante por causa de las inundaciones no puede considerarse antijurídico por hallarse la finca en zona inundable, en base que la propia naturaleza del terreno favorecería la producción del daño. El artículo 14 del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril , que aprueba el Reglamento de Dominio Público Hidráulico, considera zonas inundables las delimitadas por los niveles teóricos que alcanzarían las aguas en las avenidas cuyo período estadístico de retorno sea de quinientos años, atendiendo a estudios geomorfológicos, hidrológicos e hidráulicos, así como de series de avenidas históricas y documentos o evidencias históricas de las mismas, a menos que el Ministerio de Medio Ambiente, a propuesta del organismo de cuenca fije, en expediente concreto, la delimitación que en cada caso resulte más adecuada al comportamiento de la corriente. Dispone también que la calificación como zonas inundables no alterará la calificación jurídica y la titularidad dominical que dichos terrenos tuviesen, si bien podrá incidir en las autorizaciones de usos que se acuerden en las tales zonas, pues podrán establecerse las limitaciones en el uso de las zonas inundables que se estimen necesarias para garantizar la seguridad de las personas y bienes", de modo que "la mera inclusión de las fincas dañadas en la Cartografía de Zonas Inundables no conlleva per se un riesgo tal de inundación de sus terrenos por circunstancias naturales que determine el deber jurídico de su propietario de soportar cualesquiera daños causados por el desbordamiento de los cauces, con independencia de las causas de este". Estas Sentencias ponen de relieve que el hecho de encontrarse las fincas en zona inundable no es óbice para las obligaciones de la Administración, que además, es la competente, conforme al art. 24 del TR de la Ley de Aguas y 126 del Reglamento, para autorizar las obras de conservación y recuperación de los cauces, de forma que la actuación del particular no es ajena a la previa autorización del Órgano de Cuenca.

Por otro lado, se sostiene que ante la falta de autorización de la Administración para las plantaciones, tampoco concurriría la antijuridicidad del daño. De la documentación aportada por la actora, aparece una autorización y la inscripción en el Registro General de la Producción Agrícola a favor de la actora, pero emitida por la Consejería de Desarrollo Rural y Recursos Naturales del Principado de Asturias, en relación con las parcelas referenciadas. No obstante se trata de una autorización para fines agrarios y alimentarios, dentro del ámbito competencial de la Comunidad Autónoma. El resto de los documentos, referentes a autorizaciones de agua para regadío de frutales, o para la plantación de kiwis no se refieren a la demandante, ni se acredita la relación que pudieran tener con ella y la plantación de la que es titular. Así, las autorizaciones de 13 de mayo de 1997- expedientes E- A/33/11924 y E- A/33/11925- reconocen a don Iván, la primera; y a don Iván, don Jon y don Leon, la segunda, el reconocimiento del derecho a la utilización privativa de los aprovechamientos identificados en las mencionadas Resoluciones, con destino a riego, pero sin especificar a qué parcelas, y por ende, no se establece la relación con las fincas de la recurrente, al margen de ser la autorización a personas físicas que nada parece tener que ver con la actora. En este punto, el art. 85 del RDH regula: " 1. A efectos administrativos de control, estadísticos y de inscripción en el Registro de Aguas, el propietario de la finca o, en su nombre, el que ejercite el derecho reconocido en el artículo anterior, viene obligado a comunicar al Organismo de cuenca las características de la utilización que se pretende, acompañando documentación acreditativa de la propiedad de la finca.

La fecha de registro de entrada en el Organismo de cuenca de la comunicación y documentación indicadas servirá de referencia para determinar los aprovechamientos con derechos preexistentes que hayan de ser respetados, así como las nuevas peticiones de concesiones que puedan resultar incompatibles.

2. En la comunicación citada deberá indicarse: El caudal máximo instantáneo, el volumen máximo anual y el volumen máximo mensual derivados, finalidad de la derivación, término municipal y descripción de las obras a realizar para la derivación.

3. A los mismos efectos indicados en el primer párrafo del apartado 1, se deberá comunicar al Organismo de cuenca cualquier cambio en la titularidad de la finca que afecte al aprovechamiento o a las características de éste. Esta comunicación se presentará y tramitará como si se tratara de una comunicación de nuevo aprovechamiento, y en ella se deberá hacer constar los datos precisos para identificar en el Registro de Aguas la utilización que se modifica".

En cuanto a la resolución de autorización para una plantación de Kiwis en la margen izquierda del río Aranguín en Agones, Pravia, a favor de ASP Phytosan, S.L. de fecha 7 de octubre de 2022 (A/33/44129) nada tiene que ver con la plantación referida en la presente Litis.

El art. 9.1 del RDH establece: " 1. En la zona de policía de 100 metros de anchura medidos horizontalmente a partir del cauce quedan sometidos a lo dispuesto en este Reglamento las siguientes actividades y usos del suelo:

a) Las alteraciones sustanciales del relieve natural del terreno.

b) Las extracciones de áridos.

c) Las construcciones de todo tipo, tengan carácter definitivo o provisional.

d) Cualquier otro uso o actividad que suponga un obstáculo para la corriente en régimen de avenidas o que pueda ser causa de degradación o deterioro del estado de la masa de agua, del ecosistema acuático, y en general, del dominio público hidráulico"; mientras el art. 9.bis.3 señala: " 3. Toda actuación en la zona de flujo preferente deberá contar con una declaración responsable, presentada ante la Administración hidráulica competente e integrada, en su caso, en la documentación del expediente de autorización, en la que el promotor exprese claramente que conoce y asume el riesgo existente y las medidas de protección civil aplicables al caso, comprometiéndose a trasladar esa información a los posibles afectados, con independencia de las medidas complementarias que estime oportuno adoptar para su protección. Dicha declaración será independiente de cualquier autorización o acto de intervención administrativa previa que haya de ser otorgada por los distintos órganos de las Administraciones públicas, con sujeción, al menos, a las limitaciones de uso que se establecen en este artículo. En particular, estas actuaciones deberán contar con carácter previo a su realización, según proceda, con la autorización en la zona de policía en los términos previstos en el artículo 78 o con el informe de la Administración hidráulica de conformidad con el artículo 25.4 del TRLA (en tal caso, a menos que el correspondiente Plan de Ordenación Urbana, otras figuras de ordenamiento urbanístico o planes de obras de la Administración, hubieran sido informados y hubieran recogido las oportunas previsiones formuladas al efecto). La declaración responsable deberá presentarse ante la Administración hidráulica con una antelación mínima de un mes antes del inicio de la actividad en los casos en que no haya estado incluida en un expediente de autorización".

En definitiva, no consta que la plantación agrícola afectada contase con las autorizaciones necesarias del organismo de cuenca, ni hubiera asumido la declaración de responsabilidad preceptiva.

Sin embargo, no puede obviarse que la actora desde 2016 insto a la Administración, hasta en tres ocasiones que actuara en evitación de daños en las plantaciones, de forma que, al menos desde julio de 2016 tenía conocimiento de la existencia de la plantación y de su ubicación, sin que realizase actuación alguna tendente a su legalización desde la perspectiva de la normativa de Aguas o, en su caso, iniciar un procedimiento tendente a su eliminación, o fijación de condiciones de uso del terreno inundable. Por ello, no puede eximirse de responder de los daños causados a la explotación, puesto que además, aun en el supuesto de que la actora hubiera suscrito la declaración responsable, si, como es el caso, aparece acreditada la inactividad de la CHC en sus deberes de limpieza y conservación del cauce, ello no hubiera impedido el nacimiento del deber de indemnizar. Y ello, sin perjuicio de que se aprecie la concurrencia de la conducta de la recurrente, en tanto que al no peticionar la autorización, ni emitir la declaración responsable evito asumir las limitaciones o condiciones que la Administración de podía haber impuesto para minimizar los riesgos derivados de la propia ubicación de las instalaciones y plantaciones, por lo que debe fijarse esta concurrencia en un 50%, que se limitara a los daños que se describen y valoran en referencia a ellas, al margen de lo que posteriormente se razonará sobre el concepto de lucro cesante, no afectando, como se razonará, a la indemnización por pérdida de superficie.

C) Fuerza mayor.

Como quiera que la Administración aduce la concurrencia de un supuesto de fuerza mayor, procede analizar si efectivamente, se da esta situación en el presente caso, como elemento de exoneración de responsabilidad.

El concepto de "fuerza mayor" en el ámbito del Derecho Administrativo requiere no sólo las notas características de imprevisibilidad e inevitabilidad del evento dañoso propias del Derecho Civil, sino también que tenga su origen en una fuerza irresistible ajena al ámbito de actividad administrativa en que se produjo el resultado, de manera que quedan fuera del concepto de fuerza mayor los eventos intrínsecos al funcionamiento de los servicios públicos ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1998, entre otras), siendo de significar que las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 1995, de 31 de octubre de 2006 y de 7 de octubre de 2008, entre otras, han considerado las inundaciones por lluvias de carácter extraordinario como supuestos de fuerza mayor.

Por el contrario, los daños ocasionados por " caso fortuito" sí quedan a cargo de la Administración titular del servicio o actividad en cuyo marco se producen, lo que impone deslindar los conceptos de caso fortuito y de fuerza mayor, porque solo es esta última la que excluye la responsabilidad de la Administración. Por ello se configura como un requisito negativo, que no ha de concurrir, para que opere tal clase de responsabilidad. El caso fortuito se caracteriza por la indeterminación y la interioridad. La indeterminación supone que la causa del daño es desconocida, la interioridad hace referencia a la relación del evento dañoso con la organización en que se presenta el daño: se trata de un evento íntimamente conectado con el funcionamiento de la actividad o del servicio. En la fuerza mayor lo que hay es una causa extraña a la organización y a la actividad. Viene a entroncar con la idea de lo extraordinario, catastrófico o desacostumbrado y se destaca en aquél la excepcional gravedad o inevitabilidad de un acontecimiento normalmente insólito y, por tanto, no razonablemente previsible. El STS se refiere al concepto de fuerza mayor en numerosas Sentencias, como la de 31 de mayo de 2022 (recurso 2809/2020) que lo concreta en: ""fenómenos naturales", esto es, cambios en la naturaleza no provocados directamente por la acción humana, sino por las fuerzas naturales ajenas a su intervención"; y la STS de 28 de noviembre de 2017 (recurso 2615/2015): " En este sentido, la fuerza mayor es un concepto jurídico que debe quedar ceñido, como reiteradamente ha repetido la jurisprudencia de este Tribunal, a un suceso que está fuera del círculo de actuación del obligado, que no hubiera podido preverse o que previsto fuera inevitable".

Pues bien, para determinar si en el presente caso no encontramos ante un supuesto de fuerza mayor, debemos analizar y valorar la fuerza probatoria de los informes incorporados a los autos, máxime cuando parecen inicialmente contradictorios el emitido por la Comisaría de Aguas de la CHC, y el emitido, a instancia del recurrente por el perito don Raimundo. Los datos que aportan los informes de la Administración, a quien corresponde acreditar la presencia de esa causa de exoneración carecen del sustento probatorio necesario, limitándose a aportan datos genéricos del periodo entre 2014 a 2019, y algún dato concreto sobre la elevación de la lámina de agua el 24 de enero de 2019, pero no se describen mediciones específicas de precipitaciones en litros por metro cuadrado y hora, contrastados por la AEMET; puntos de esa elevación del caudal; obras ejecutadas en el cauce, dada la reiteración de avenidas importantes en ese periodo que se afirma, en un tiempo razonablemente próximo a esos sucesos. En definitiva, no puede darse por acreditada la existencia de fuerza mayor, que en todo caso estaría limitada a los sucesos de enero de 2019, puesto que del resto nada se aporta, ni si quiera indiciariamente, a salvo las afirmaciones que contienen los informes oficiales de la CHC.

En este punto, debemos traer a colación lo que ya razonábamos en nuestra Sentencia de 4 de abril de 2022, dictada en el P.O. 860/2020, donde se analizaba una reclamación de responsabilidad patrimonial frente a la misma Administración, por inundaciones de una finca ribereña con el río Aller, afluente del río Nalón, en relación con la concurrencia de un supuesto de fuerza mayor por las lluvias caídas entre el 21 y 24 de enero en la cuenca del este último, razonábamos: " valorando conforme a los criterios de la sana critica, el informe de la avenida del 22 al 24 de enero de 2019, elaborado por la Comisaria de aguas de la CHC, y el emitido, a instancia del recurrente, por D. Jose Pedro, cabe concluir que no está acreditado, de forma suficiente, la concurrencia de fuerza mayor, en atención a un régimen extraordinario de precipitaciones, de naturaleza torrencial, por encima de los límites esperables o previsibles, en la zona de la cuenca donde se sitúa la finca de los recurrentes. Evidentemente, se produjeron precipitaciones de importancia, de una forma continuada, lo que sin duda tuvo incidencia en las inundaciones y arrastre de material sobre la finca del actor, pero no se entiende que sea una causa de fuerza mayor. Y ello, debiendo partir de la reglas sobre la carga probatoria en el supuesto de que se invoque esta causa de exoneración, en tanto corresponde a la Administración demandada, de manera que la orfandad. O insuficiencia probatoria sobre esta cuestión solo debe perjudicar a la misma, al amparo del artículo 217.1 de la LEC .

Para determinar el carácter extraordinario o torrencial de las lluvias es preciso estar a los datos pluviométricos que arrojan las zonas más cercanas a la finca del demandante, pues ofrecen un reflejo más fiel y certero de la intensidad de las precipitaciones y su real incidencia en la producción del daño. En este punto, el referido informe de la Comisaría de Aguas de la CHC señala que los datos a considerar se toman del sistema automático de información (SAI) que registra de forma continua una serie de variables hidrometeorológicas (básicamente precipitación y nivel de agua del cauce). Afirma que estos datos resultan de especial interés para organismos y administraciones con competencia en materia de protección civil en la gestión de episodios de avenidas, y la información que suministra este sistema está a disposición del público a través de la página Web de la CHC.... En la tabla que se incorpora aparece el episodio del 22 al 24 de enero de 2019, que no fue local, sino que afecto a toda la cuenca del río Nalón. Recoge también el informe una tabla pluviométrica de las precipitaciones registradas en las 4 SIC-CHC de la cuenca del río Nalón, con precipitaciones máximas acumuladas en 24 horas. En esta tabla se aprecia diferencias significativas entre las precipitaciones en el río Narcea, Nalón, Nora y Caudal en las jornadas del 22, 23 y 24 de enero de 2019. Destaca así, que mientras la precipitación acumulada el día 23 de enero ascendió en el rio Nalón a 114,3, en el río Narcea fue de 60,9; en el río Nora de 62,8; y en el río Caudal de 37,1, siendo esta la jornada en la que se registró la precipitación más intensa. Por otro lado, en el informe adicional de 29 de noviembre de 20121, aportado por la Abogacía del Estado, D. Luis Antonio, aclara que en lo relativo al episodio que nos ocupa, en ningún momento se hace referencia a la existencia de nieve ni a que se trate de lluvias torrenciales. Se recogieron las lluvias diarias como se podrían recoger en otro espacio temporal. Realmente los registros del sistema de información son cincominutales y la presentación en la web se hace en tres columnas: 24 horas, 12 horas y 1 hora. Concluye que se trata de datos técnicos.

Ahora bien, el perito Sr. Jose Pedro, dedica el punto 4.2 de su informe a analizar de forma concienzuda, extensa y pormenorizada los conceptos a tener preste en el análisis pluviométrico, las formas de medición, los espacios temporales a considerar en relación con las precipitaciones registradas, recogiendo una crítica razonada al informe de la Comisaria de Aguas. Así, en primer término, realiza el Sr. Jose Pedro una serie de consideraciones, partiendo de los criterios de la Organización Meteorológica Mundial (OMM) sobre lo que debe calificarse de lluvias fuertes, muy fuertes y torrenciales, siendo estas las que superan los 60 litros/m2 en una hora. Y en el mismo sentido se recogen los criterios de la Agencia Española de Meteorología (AEMET). En segundo lugar cita el documento elaborado por la AEMET denominado Plan Nacional de Predicción y Vigilancia de Fenómenos Meteorológicos Adversos, que para el caso de tormentas determinan que, en el caso de Asturias, para alcanzar el nivel rojo por precipitación acumulada debe alcanzar 60 l/m2 en una hora, o 120 l/m2, acumulado en 12 horas. Además, siguiendo los criterios de la AEMET diferencia entre lluvias persistentes y torrenciales, esta últimas requieren una duración entre 30 minutos y 3 horas y que alcancen los 60 mm en una hora.

En otro orden de cosas, explica cómo debe diferenciarse entre sistema de un río y la cuenca del mismo, en concreto en relación al río Nalón, concluye que el río Aller es una subcuenca del rio Caudal, que a su vez es un afluente del río Nalón. Partiendo de esas consideraciones, afirma que es incorrecta la afirmación del informe de la Administración sobre el fenómeno de lluvias intensas y persistentes de carácter generalizado en toda la cuenca de aportación del sistema Nalón. Niega esta afirmación sustentándose en el informe sobre el estado del clima en España del año 2019 de la AEMET, que refiere como el episodio de lluvia más intensa en Asturias entre el 21 y 23 de octubre de ese año, no mencionado las precipitaciones del mes de enero. Ni tampoco, de la estadística de Fenómenos Adversos de la AEMET para 2019, se derivan eventos o fenómenos adversos en el mes de enero para precipitaciones acumuladas en 1 hora, ni en 12 horas, en las estaciones principales de Asturias.

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Finalmente, conforme a la imagen del satélite SENTINEL-2 no aparece la presencia de una cantidad de nieve acumulada que hubiera podido incidir en el incremento del caudal en ese punto".

D) Daño antijurídico.

Por todo lo expuesto, descartada la concurrencia de fuerza mayor, debemos afirmar que el daño sufrido por el recurrente tiene la naturaleza de antijurídico, en cuanto a la pérdida de terreno producida desde 2014, en tanto la titularidad no se altera ni modifica por la naturaleza inundable del terreno, ni su caracterización como flujo precedente, ni ello evita o exime a la Administración, como se ha explicado de los deberes de conservación y mantenimiento del cauce en condiciones que eviten o minimicen los daños derivados de las crecidas habituales y previsibles, en una cuenca como la del Nalón que la CHC describe perfectamente, y por ende conoce, de forma que la titular de las parcelas no está obligada a soportar la pérdida cuando concurre una inactividad de la Administración que venía obligad a actuar.

En lo referente a los daños en las plantaciones e instalaciones, como quiera que la ausencia de autorizaciones a las que nos hemos referido de forma más precisa en el apartado B) determine la concurrencia de culpas, habrá que estar a la minoración en el porcentaje que se indica.

QUINTO .- CUANTIA INDEMNIZATORIA.

A la hora de fijar la cuantía indemnizatoria, en atención a las consideraciones anteriormente expuestas, debe valorarse, en primer término el terreno perdido desde 2014, fecha en que la recurrente adquiere las fincas afectadas. Esta superficie pérdida aparece fijada por el informe del Ingeniero Agrónomo don Ruperto, quien realiza, como indicamos, un estudio con antecedentes y documentación oficial y objetiva, así como levantamiento topográfico, en concreto determina esa perdida en 8.690 m2. En cuanto al valor del terreno, el perito don Raimundo, determina el precio del m2 a través del método de capitalización de rentas, y ello lo justifica en cuanto se trata de un sistema de valoración aplicable a supuestos en los que el inmueble a valorar esté produciendo o pueda producir ingresos como inmueble ligado a una actividad económica y que además existan suficientes datos contables de la explotación o información adecuada sobre ratios estructurales medios de la rama de la actividad correspondiente. Y, las parcelas que se describe dentro de este informe producen o puede producir ingresos ligados a una actividad agrícola, ganadera y/o forestal. Aplicando el referido método, teniendo presentes como parámetros, la tipología de las parcelas, los flujos de ingresos y gastos, el aspecto temporal de los cultivos. Factor de corrección por localización, etc, determina un valor de 11,24 €/m2, lo que multiplicado por los 8.690 m2 perdidos, hace alcanzar un daño valorado en 97.675,60 €.

Aplicando lo ya razonado en orden a la valoración de los daños en las instalaciones y plantaciones, no aportándose informe pericial contradictorio por parte de la Administración, que ni si quiera impugna expresamente, y con argumentos de contraste, las valoraciones del perito de la actora, habrá que estar a la cantidad que este fija de 23.812,82 €, reduciéndola en el 50% por aplicación de la concurrencia de culpas apreciada, lo que determina una cuantía indemnizatoria de 11.906,41 €.

Respecto al lucro cesante, las razones de conocimiento que refiere el Perito expuestas en su informe se limitan, como expresamente señala, a los datos aportados por la mercantil recurrente, pero no se adjunta documentación contable, ni facturas de ventas ni de proveedores, limitándose a valores medios aproximados. De esta forma, no se efectúa una explicación detallada, y ajustada al supuesto concreto que se analiza, por lo que esta Sala carece de datos para considerar la certeza de su existencia. No puede obviarse que la realidad del "lucro cesante", como concepto indemnizatorio debe ser acreditada por quien lo reclama, no siendo suficiente las meras conjeturas, o la aplicación de datos por aproximación o medias de producción que no aparecen suficientemente contrastadas, por lo que debe desestimarse el recurso contencioso-administrativo en este particular.

En definitiva, se fija la indemnización de la CHC deberá abonar a la recurrente en la cantidad de 109.582,01 €. Esta se actualizará conforme establece el art. 34.3 de la LRJSP, con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, sin perjuicio de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada.

SEXTO .- COSTAS.

Todo lo razonado hasta aquí conduce a una estimación parcial del recurso, por lo que no procede hacer expresa imposición en costas, en aplicación del art. 139 de la LJCA.