Sentencia Contencioso-Administrativo 1096/2023 Tribunal Superior de Justicia de Asturias . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 149/2023 de 13 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Constituye el objeto de la presente apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de los de Oviedo de 30 de marzo de 2023 por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a la desestimación presunta de la reclamación por responsabilidad patrimonial.

Don Severiano solicitó a Activa Mutua el 31 de mayo de 2021 la declaración de responsabilidad patrimonial como consecuencia de la asistencia sanitaria dispensada en la Clínica Asturias. Deriva de las actuaciones que el recurrente fue intervenido por vez primera de hernia inguinal el 8 de mayo de 2019 en la Clínica Asturias, practicándole hernioplastia inguinal derecha con malla de polipropileno. Sufre con posterioridad recidiva, por lo que es nuevamente intervenido por el Dr. Imanol con Perfix-pluy de propileno, el 20 de septiembre de 2019 en la Cínica Asturias. Es otra vez intervenido el 17 de junio de 2020 para la extirpación de tumoración por intolerancia del material quirúrgico y tejido fibroso adyacente. Es alta de esta intervención el día 19 de junio por la mañana. Ese mismo día, a las 22:53 ingresa en el Hospital Álvarez Buylla por "escroto agudo", diagnosticado de torsión testicular derecha por lo que se procede a practicar orquiectomía derecha, siendo alta el día 20.

Solicitada ante la Mutua la responsabilidad patrimonial, y desestimada por silencio, el recurrente acudió a la jurisdicción, dictándose por el JCA 3 de Oviedo la sentencia que ahora es objeto de apelación. Resumiremos los pronunciamientos más relevantes que soportan la decisión del magistrado a quo: A la vista de lo expuesto, no entendemos que se haya producido una mala praxis de los servicios médicos de la recurrida, pues no existía en el momento del alta hospitalaria clínica alguna que invitase a entender que el paciente presentaba una torsión testicular: no presentaba fiebre (expresamente consta una temperatura de 37º), no consta que en la exploración se apreciase cambios morfológicos que hicieran suponer de la presencia de la dolencia -a diferencia de lo sucedido, horas más tarde ese día, cuando ingresa por Urgencias del Hospital Álvarez Buylla-, y finalmente, si bien es cierto que el paciente refería dolor en la zona en cuestión, no es menos cierto que es mismo dolor lo había referido en varias ocasiones tras las intervenciones que le precedieron a la de 19 de junio de 2020, sin que tuviera más trascendencia, y por otro lado que el dolor, aisladamente considerado, es consecuencia de la irradiación de la propia intervención quirúrgica, tal y como consta en los diferentes informes médicos que obran en el expediente.

Por tanto, ante la existencia de un dolor en el momento del alta, que ya había presentado el paciente con anterioridad, y que es plenamente compatible con la cirugía a la que había sido sometido cuarenta y ocho horas antes, nada hace indicar que el comportamiento de los facultativos debería haber sido otro distinto al que llevaron a cabo, pues es evidente que las pruebas diagnósticas y el tratamiento que llevó a cabo el Hospital Álvarez Buylla lo fue ante una clínica que nada tenía que ver con la que presentaba el Sr. Severiano en el momento del alta en la Clínica Asturias.

Tampoco se debe olvidar un dato relevante, que resulta de la prueba pericial de la actora, y más en concreto de las aclaraciones del Sr. Perito en el acto de la vista, y es que el tempo de evolución de la torsión testicular es relativamente corto (la mayor probabilidad de necrosis testicular se produce a partir de las 8-10 horas evolución), por lo que nada hace suponer, al menos desde el punto de vista de la buena praxis médica, que en el momento del alta el paciente presentase la dolencia que comentamos, obligando a adoptar las medidas correspondientes o las pruebas diagnósticas necesarias.

Por lo que respecta a la alegación relativa al daño desproporcionado, la sentencia descarta por la siguiente razón: Pues bien, lo primero que hay que decir es que, en concordancia con lo anteriormente manifestado, hay que señalar que la Mutua demandada ha acreditado que ha cumplido con los requisitos de la lex artis, con lo que habría que señalar que ello hace que deba considerarse improcedente esta alegación.

Igualmente hay que señalar que a la hora de precisar el daño como desproporcionado habría que hacer ver, por un lado, que los problemas generados a raíz de la asistencia médica quedan fuera del dominio funcional de la administración sanitaria, fuera de su ámbito de actuación.

SEGUNDO.- Disconforme con la anterior decisión jurisdiccional, recurre en apelación el perjudicado, alegando como esencial motivo impugnatorio el error en la valoración de la prueba en que incurre la recurrida. Muy resumidamente expuesto, el recurso de apelación se endereza a sostener que en el momento del alta el recurrente presentaba síntomas sugestivos de la torsión testicular que horas después desembocó en la asistencia del Hospital de Mieres, sin que ante dichos síntomas se realizaran las actuaciones médicas pertinentes en la Clínica Asturias, principalmente una eco-doppler que hubiera revelado la isquemia en el testículo. Por ello entiende que se incurrió en mala praxis, pérdida de oportunidad o daño desproporcionado.

Por su parte, los apelados se oponen a la apelación, señalando que la recurrida lleva a cabo una valoración probatoria acorde con los hechos y la prueba que se practicó en la instancia, interesando la desestimación del recurso.

TERCERO.- Así centrados los términos del debate procesal planteado en esta alzada, comenzaremos señalando que, aun cuando el recurso de apelación devuelve a este Tribunal el conocimiento pleno del asunto, cuando lo debatido y cuestionado en dicha vía de apelación es la valoración probatoria realizada por el a quo, principalmente prueba de índole personal, la misión de esta Sala debe limitarse a verificar si la inferencia probatoria realizada es la instancia adolece de irracionalidad, falta de lógica o arbitrariedad. Ello es una limitación impuesta y derivada del principio de inmediación, dado que es ante el juez de la instancia ante el que se practican las pruebas. En este sentido, como razonaremos a continuación, ninguna de esas condiciones se da en el presente supuesto.

CUARTO.- Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo:

a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente.

b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo.

c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas.

d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado.

Además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así, en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero, 1 de abril de 1995, 15 de diciembre de 1997, 28 de enero y 13 de febrero de 1999 ) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, por lo cual no sólo no es menester demostrar, para exigir aquella responsabilidad, que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos. A su vez, como ha declarado la sentencia TS de 26 de septiembre de 1998, es directa por cuanto ha de mediar una relación de tal naturaleza, inmediata y exclusiva de causa a efecto entre el actuar de la Administración y el daño producido, relación de causalidad o nexo causal que vincule el daño producido a la actividad administrativa de funcionamiento, sea éste normal o anormal. Así se deduce del artículo 139.1 de la Ley 30/1992, pues sólo excluye la obligación de la Administración de indemnizar a los particulares por las lesiones que sufran en sus bienes o derechos como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en los casos de fuerza mayor. Por lo tanto, quien reclame a la Administración la indemnización de unos daños sólo tiene que acreditar su realidad y la relación de causalidad que existe entre ellos y la actuación o la omisión de aquélla.

Ahora bien, al implicar la asistencia sanitaria la existencia de una obligación de medios, no de resultados ( sentencias TS de 9 de diciembre de 1998 y 11 de mayo de 1999), en ocasiones la jurisprudencia (sentencia sala 3ª TS de 10 de febrero de 1998 ) ha hecho depender la obligación de indemnizar de la vulneración o no de la "lex artis ad hoc". En este sentido la sentencia TS de 22 de diciembre de 2001 razona que cuando del servicio sanitario o médico se trata el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a las propias dolencias del paciente. En efecto, aunque el error médico y el correcto empleo de las técnicas de diagnóstico, valoración y tratamiento se circunscriben a la actuación del servicio sanitario y, por consiguiente, resultarían en principio irrelevantes para declarar la responsabilidad objetiva, mientras que han de ser inexcusablemente valoradas para derivar una responsabilidad culposa, sin embargo también tienen trascendencia en orden a una conclusión sobre el nexo de causalidad, pues el correcto enjuiciamiento sobre la vinculación causal entre el funcionamiento de aquel servicio y el resultado producido exige valorar todos aquellos hechos y circunstancias que sean imprescindibles para solucionar el debate y decidir el litigio, de modo que el análisis sobre si la técnica y los medios de diagnóstico y tratamiento empleados han sido idóneos y correctos permite, en primer lugar, determinar con alto grado de certeza la relación de causalidad y, en segundo lugar, concluir si el perjuicio sufrido por el paciente es o no antijurídico, es decir, si éste tiene o no el deber jurídico de soportarlo, pues sólo son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de la producción de aquéllos ( artículo 141.1 de la Ley 30/1992 ). Este planteamiento coincide con el seguido por la más moderna jurisprudencia, así en sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999, 3 y 10 de octubre de 2000, 14 de julio de 2001, la ya citada de 22 de diciembre de 2001, 14 de octubre de 2002, 24 de septiembre y 19 de octubre de 2004.

La anterior tendencia objetivadora no puede, sin embargo, hacernos olvidar que cuando nos encontramos en presencia de una actividad administrativa como la que nos ocupa, esto es una prestación pública en el ámbito sanitario, una traducción mecánica del principio de objetividad en la construcción del instituto resarcitorio puede provocar resultados no sólo contrarios a un elemental principio de justicia sino incluso a la propia y concreta función del instituto indemnizatorio. De hecho, la jurisprudencia ha repetido incansablemente que este instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración no convierte a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales ( sentencias de 7 de febrero de 1998, 19 de junio de 2001 y 26 de febrero de 2002).

Puede fácilmente entenderse que la naturaleza de la actividad administrativa que nos ocupa en la que convergen la acción de la propia Administración pero también el estado físico del usuario del servicio y en el mismo el curso natural de procesos que la ciencia o la técnica, en el momento actual de los conocimientos, no puede evitar o minorar con la producción final de un resultado que se nos presenta como inevitable o imprevisible. La exigencia de una responsabilidad patrimonial a la Administración en estos supuestos se nos aparece como una deducción que olvida que, en el ámbito de la acción prestacional sanitaria, la obligación no puede concebirse como una obligación de resultado, la sanación completa del individuo, sino de medios. No pudiendo ampararse esa construcción tampoco en los derechos reconocidos en los artículos 41 y 43 de nuestra norma suprema, pues en esta se consagra un derecho a la protección de la salud no un derecho a la salud, éste último de imposible garantía.

Partiendo de ello, hemos de ratificar la valoración que realiza el magistrado a quo, pues no se establece un nexo causal entre la asistencia dispensada en la Clínica Asturias y los acontecimientos que se desarrollaron en la noche del propio día 19 de junio. De tal modo, que tanto en el informe de alta como en la declaración testifical del Dr. Imanol se apunta que la situación del recurrente en el momento del alta era correcta, siendo el postoperatorio satisfactorio. El cuestionamiento que la apelante, en esta sede, realiza de ese informe y la declaración del mismo, es claramente tangencial y periférica en lo que hace al núcleo probatorio, pues la recurrente había de acreditar que no estaba en condiciones de recibir el alta en el momento en que fue dispuesta. Para ello, le otorga una gran importancia al apunte de enfermería en que se hace notar que presenta dolor testicular y 37 grados de temperatura. Ahora bien, como señala en la sentencia no puede acreditarse que tales síntomas fueran sugestivos ni de la torsión testicular ni de la isquemia que se produjo por la noche, por cuanto como señala la sentencia de instancia el dolor que presentaba el recurrente era anejo a la intervención quirúrgica que le había sido practicada, al ser zona donde se irradia y, además, era un dolor que había presentado con anterioridad tal y como consta en la historia clínica. Por tanto, sin perjuicio del dañoso desenlace, no eran los síntomas sugestivos de lo que después ocurrió. Ello nos lleva a descartar la mala praxis así como la pérdida de oportunidad, pues al no ser sugestivos los síntomas, nada hacía pensar necesaria la prueba referida por la recurrente.

QUINTO.- Por último, en lo referente al daño desproporcionado, debemos partir de la premisa de que la doctrina del daño desproporcionado ha sido elaborada jurisprudencialmente como un instrumento al que se recurre en determinadas ocasiones para demostrar la antijuridicidad del daño.

La sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2018 (recurso de casación 347/2017), recoge un resumen de la doctrina jurisprudencial sobre la doctrina del daño desproporcionado, señalando lo siguiente:

"El daño desproporcionado tiene lugar en los casos en que el acto médico produce un resultado anormal e inusualmente grave y desproporcionado en relación con los riesgos que comporta la intervención, en conexión con los padecimientos que se tratan de atender. Como se declara en la sentencia de 6 de abril de 2015 (recurso 1508/2013), "La doctrina del daño desproporcionado o "resultado clamoroso" se aplica cuando tal resultado lesivo causado no se produce normalmente, o no guarda relación o proporción con entidad de la intervención y no era previsible, es inesperado e inexplicado por la demandada, pero es inasumible -por su desproporción- ante lo esperable de la intervención. Esto integra su antijuridicidad, cerrándose el paso a la posibilidad de pretextar un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado. De esta manera no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución".

En esa tesitura está la Administración sanitaria obligada a acreditar las circunstancias en que se produjo el daño, en virtud del principio de facilidad y proximidad probatoria recogido en el artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2012, recurso de casación 1077/2011), porque aquella doctrina hace responder a la Administración cuando se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más que cuando media una conducta negligente, salvo que acredite que la causa ha estado fuera de su esfera de actuación ( STS de 19 de septiembre de 2012, RC 8/2010).

En esa hipótesis de daño desproporcionado únicamente no es posible aplicar dicha doctrina cuando el resultado se presenta como una opción posible ( STS de 2 de enero de 2012, RC 6710/2010), cuando dicho resultado constituye un riesgo propio de la intervención médica en un porcentaje considerable ( STS 9 de marzo de 2011, RC 1773/2009), y cuando existe actividad probatoria que llega a convencer al órgano judicial respecto a cómo se ha producido tal resultado ( STS de 2 de noviembre de 2012, RC 772/2012).

Una didáctica síntesis de lo que significa esa doctrina se recoge en la sentencia de 19 de mayo de 2016 (recurso 2822/2014), con precedente en la de 6 de octubre de 2015 (Recurso 3808/2013), en los siguientes términos:

"La doctrina del daño desproporcionado o "resultado clamoroso" significa lo siguiente:

1º Que el resultado dañoso excede de lo previsible y normal, es decir, no guarda relación o proporción atendiendo a la entidad de la intervención médica pues no hay daño desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención, pero ha habido una errónea ejecución.

2º El daño desproporcionado implica un efecto dañoso inasumible -por su desproporción- ante lo que cabe esperar de la intervención médica; es, por tanto, un resultado inesperado e inexplicado por la demandada.

3º Ante esa quiebra de lo normal, de lo esperable y lo desproporcionado del efecto dañoso, se presume que el daño es causado por una quiebra de la lex artis por parte de la Administración sanitaria, presunción que puede destruir si prueba que la causa está fuera de su ámbito de actuación, es decir, responde a una causa de fuerza mayor.

4º Por tanto, para que no se le atribuya responsabilidad por daño desproporcionado, desde el principio de facilidad y proximidad probatoria la Administración debe asumir esa carga de probar las circunstancias en que se produjo el daño.

5º De no asumir esa carga, la imprevisibilidad o la anormalidad del daño causado atendiendo a la entidad de la intervención médica es lo que hace que sea antijurídico, sin que pueda pretextarse un caso fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causa".

Pues bien, la Sala habrá de rechazar esta alegación ratificando los razonamientos del magistrado a quo de no acreditarse, conforme se lleva expuesto, ningún indicio había de la torsión ni de la isquemia, por tanto no hubo mala praxis, razón por la cual desestimamos el recurso.

QUINTO.- Si bien la apelación se desestima, la Sala considera que no deben imponerse las costas en atención a la complejidad fáctica y probatoria que se proyecta sobre el asunto.