Sentencia Contencioso-Administrativo 431/2023 Tribunal Superior de Justicia de Aragón . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 142/2021 de 24 de noviembre del 2023

PRIMERO. - Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo las resoluciones de fecha 23 de diciembre de 2020 del Consejero de Hacienda y Administración Pública del Gobierno de Aragón que desestiman el recurso de alzada interpuesto por los recurrentes contra resoluciones anteriores del Director General de la Función Pública y Calidad de los Servicios, de 24 de junio y 14 de agosto de 2020 que rechazaron la pretensión de reconocimiento de la condición de funcionarios de carrera, permanencia en el puesto desempeñado y abono de la indemnización por daños como sanción en la relación temporal sucesiva.

SEGUNDO. - Los recurrentes interesan se dicte una sentencia estimatoria con la declaración de no ser conforme a Derecho la actuación administrativa impugnada, al tiempo que ejercitan una pretensión anulatoria de aquélla y otra tendente al reconocimiento de una situación jurídica individualizada.

En concreto, solicitan en el suplico de su demanda lo siguiente:

" 1) el nombramiento del personal temporal aquí recurrente, como funcionarios de carrera al servicio de la Administración demandada con destino en el puesto de trabajo al que están adscritos y en el mismo cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano en que están destinados, y titulares de las plazas que ocupan;

2) o, subsidiariamente, en caso de imposibilidad de nombrarlas funcionarios de carrera, se proceda por la Administración demandada, a su nombramiento como personal publico fijo equiparable a los funcionarios de carrera al servicio de la Administración empleadora en el cuerpo, especialidad, servicio, centro u órgano al que están adscritos, bajo los principios de permanencia e inmovilidad y con la misma estabilidad en el empleo que aquellos, con todos los derechos y obligaciones inherentes, en régimen de igualdad con los estatutarios fijos comparables, con derecho permanecer en el servicio u órgano y en el puesto de trabajo al que están actualmente destinados;

3) alternativamente, que se proceda por la Administración demandada a reconocerles el derecho a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeñan, como titulares y propietarias del mismo, aplicándole las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en dicho puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos estatutarios fijos comparables, con los mismos derechos y condiciones de trabajo que estos últimos;

4) Y, en todo caso, se les abone la indemnización de 18.000 €, y/o la que legalmente proceda, como compensación al abuso sufrido en la relación temporal sucesiva mantenida, sin perjuicio de otras compensaciones que procedan abonar, para reparar el daño sufrido derivado de la situación que viene padeciendo de abuso en su contratación temporal sucesiva y de discriminación en sus condiciones de trabajo, y sin perjuicio también de los daños indemnizables que, en su caso -en el supuesto que aquí negamos, de que no proceda la transformación de su relación temporal abusiva en una relación fija-, se pongan de manifiesto, hagan efectivos y se individualicen en el momento de su cese.Y todo ello, como sanción al abuso en la relación temporal sucesiva y para eliminar las consecuencias de la infracción de la precitada norma comunitaria, con impoisición de costas a la Administración".

Sostienen que la administración demandada, bajo el ropaje de una supuesta temporalidad para atender necesidades puntuales, provisionales, transitorias o excepcionales, -con abuso- ha venido utilizando a los empleados temporales/interinos para cubrir necesidades ordinarias de personal, de carácter permanente y estructural, utilizando a los funcionarios interinos para privarles de los derechos que son propios del personal fijo de carrera, entre ellos, de un mínimo de estabilidad en el empleo.

Esta situación, dice la parte demandante, es contraria tanto a la norma nacional como a la Directiva 1999/1970/CE por lo que, añade, devine aplicable la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de las sentencias que cita que proclama que, ante utilización abusiva de los vínculos laborales temporales, debe aplicarse alguna medida de protección de los trabajadores con objeto de sancionar dicho abuso.

Refiere como circunstancias profesionales de cada uno de los recurrentes las siguientes:

-- Doña Sonsoles viene desempeñando sus funciones como funcionaria interina de la Diputación General de Aragón, con destino en el Departamento de Sanidad, Servicio Provincial de Huesca, en el cuerpo de Auxiliar Administrativo desde el 1de octubre de 2001 hasta el 16 de enero de 2005.

El 1 de febrero de 2005 vuelve a ser nombrada funcionaria interina para el puesto de Auxiliar Administrativo, con nº RPT NUM000, nivel 14, en el mismo puesto de trabajo y centro de destino.

-- Don Abilio viene desempeñando sus funciones como funcionario interino de la Dirección Provincial INAEM en Huesca, en el cuerpo de Administrativo, desde el 30 de agosto de 2004, con destino en la Oficina de Empleo de Fraga, n º RPT NUM001, subgrupo C1, nivel 16 y complemento específico "A".

Desde el 20 de febrero de 2020 es destinado en la Dirección Provincial del INAEM de Huesca (Sección de Formación), siguiendo con el mismo nombramiento, como Administrativo, misma RPT NUM001 y mismo nivel 16 A.

-- Doña Zulima viene desempeñando sus funciones como funcionaria interina del Servicio Provincial de Zaragoza adscrito al Departamento de Agricultura, Ganadería y Medio Ambiente de la Diputación General de Aragón, en el cuerpo de Auxiliar Administrativo y con destino en la Oficina Comarcal Agroambiental de Illueca desde el 12 de julio de 2007, con n º RPT NUM002, nivel 14, subgrupo C2.

--Don Anibal viene desempeñando sus funciones como funcionario interino del Servicio Provincial de Teruel, adscrito al Departamento de Vertebración del Territorio, Movilidad y Vivienda del Gobierno de Aragón, en el cuerpo de Funcionarios Superiores, Escala Superior de Administración, especialidad Administradores Superiores, desde el 07 de septiembre de 2017, subgrupo A1, nivel 22, complemento específico "B", n º RPT NUM003.

Con anterioridad desde el 19 de diciembre de 2003 hasta el 15 de octubre de 2015 prestó servicios como funcionario interino de la Escala de Economistas para cubrir un puesto de trabajo de Auditor, n º RPT NUM004, nivel 25, en el Departamento de Economía, Hacienda y Empleo del Gobierno de Aragón,

Articulan, por todo ello, en un extenso y prolijo escrito de demanda, los siguientes motivos impugnatorios que, en apretada síntesis, son los que siguen:

(1.-1) Nulidad de la resolución impugnada recurrida en cuanto vulnera las cláusulas 4 y 5 del Acuerdo Marco Anejo a la Directiva 1999/70/CE, sobre trabajo temporal, al no sancionar el abuso producido en la relación temporal sucesiva mantenida por la parte demandante.

(1.-2) La consecuencia del abuso y fraude en la contratación temporal de la recurrente es la transformación de la relación temporal en una relación funcionarial fija, con la misma estabilidad que los estatutarios fijos o funcionarios de carrera.

(1.-3) Vulneración de los principios de prevalencia del Derecho de la Unión, de aplicación directa, de efecto útil, de cooperación leal y de seguridad jurídica.

(1.-4) Vulneración de la sentencia del TJUE de 25 de octubre de 2018 y 19 de marzo de 2020 en la que el Tribunal Europeo deja claro que la convocatoria de un proceso selectivo -sea el que sea- no es una medida sancionadora acorde con la Directiva citada.

(1.-5) Mencionan que, por otra parte, las medidas contenidas en las SSTS núm. 1425/2018 y núm. 1426/2018, de 26 de septiembre de 2018 no son acordes con la Directiva 1999/70/CE, ya que dicho Tribunal, en caso de producirse un abuso incompatible con la Directiva, no puede establecer sanciones no fijadas en la legislación española, no siendo las medidas contempladas por las referidas sentencias conformes con la cláusula 5 del Acuerdo marco, como ha puesto de manifiesto el TJUE en las sentencias de 21 de noviembre de 2018, 25 de octubre de 2018 y 19 de marzo de 2020.

(1.-6) Respecto a la indemnización de los daños y perjuicios morales causados, la parte actora invoca la resolución de 31 de mayo de 2018, del Parlamento Europeo, sobre la respuesta a las peticiones sobre lucha contra la precariedad y el uso abusivo de los contratos de trabajo de duración determinada. Todo ello para sostener que la transformación del vínculo temporal en indefinido para un empleado público que ha sufrido abuso en su relación laboral por la sucesión de "contratos" temporales, no impide que el trabajador afectado obtenga la reparación de los perjuicios, pues resulta evidente que se han producido daños morales derivados de la ilegal y abusiva forma de proceder de la Administración empleadora, que supuestamente nombra a la actora para atender necesidades urgentes, excepcionales y provisionales, y que sin embargo, la destinan en un régimen de precariedad abusivo a atender necesidades duraderas, estables y permanentes, para privarle de los derechos de los que disfrutan los funcionarios de carrera lo que genera impotencia, ansiedad, inquietud, temor, incertidumbre e impacto emocional que debe ser indemnizado, pues como bien reconoce el Parlamento Europeo en su resolución de mayo de 2018, la inseguridad en el trabajo, genera inseguridad en la vida personal y familiar, obligando además al afectado a acudir a costosos y largos procedimientos judiciales que deben sufragar personalmente, lo que supone un alto desgaste tanto emocional como económico.

Consideran que prudentemente, en este caso, manteniendo un criterio de responsabilidad del que ha carecido la Administración empleadora;(i) siendo un elemento disuasorio y eficaz, en los términos expresados por la Directiva, (ii) entendiendo la existencia de un daño actual y pasado, expresado en la precariedad de empleo vivido durante los años en que ha durado la prestación, que conlleva precariedad personal, familiar y social, (iii) con independencia de la declaración de fijeza se solicita, se solicita y se fija una indemnización por daños morales, aplicando criterios jurisprudenciales en casos análogos, en 18.000 €.

Asimismo, reproducen apartados de variada jurisprudencia sentada por el TJUE en sus sentencias de 4 de julio de 2006 (C-212/04); de 26 de noviembre de 2014 (C-22/13 y otros); de 14 de septiembre de 2016 ( C-184/15 y C-16/15), de 25 de octubre de 2018 ( C-331/17), de 21 de noviembre de 2018 ( C 619/17) y de 19 de marzo de 2020 ( C-103/18 y C-429/18), sobre el concepto de abuso incompatible con la Directiva.

Por su parte, la Administración demandada se opone a la demanda, solicita la desestimación del recurso interpuesto y manifiesta que los recurrentes han formulado directamente la reclamación solicitando, bien la transformación de su relación de empleo en condición de funcionarios de carrera bien el reconocimiento de una categoría nueva, empleado público equiparable a funcionario de carrera con su derecho a ocupar el puesto de manera definitiva sin necesidad de realizar proceso selectivo alguno, pretensión que bajo otro planteamiento pero con el mismo efecto realiza de manera alternativa al plantear como pretensión la declaración de un futuro cese en las mismas condiciones que esta categoría nueva equiparable determina en su demanda.

Por tanto, prosigue la contestación, a diferencia de otros supuestos, no accionan contra la diligencia de cese sino que se quiere anticipar a este posible suceso y requieren y demandan una conversión automática de su situación administrativa o, en su caso, como subsidiaria un reconocimiento de equiparación a los efectos de mantener un status funcionarial de carrera blindado al no poder ser cesadas ante la eventualidad de proveer su plaza por el procedimiento legal de selección o hasta su amortización por razones organizativas. Además de lo anterior, y en todo caso, pretenden la satisfacción de una indemnización derivada del abuso en la situación contractual por supuestos daños morales, por lo que concluye que la actuación impugnada es plenamente ajustada a Derecho, con remisión a las sentencias del Tribunal Supremo números 1425 y 1426 de 26 de septiembre, de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-administrativo.

TERCERO. - La controversia planteada en la presente litis refiere un problema estrictamente jurídico, cual es, la conformidad o no a Derecho de la resolución que denegó a las recurrentes la solicitud formulada de transformación del vínculo temporal que le une a la Administración demandada en otro de carrera o de naturaleza indefinida no fija.

Conviene para la resolución de la cuestión debatida concretar las fuentes reguladoras, tanto a nivel estatal como a nivel comunitario.

A nivel estatal, la normativa se recoge en el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEP), en su redacción anterior al Real Decre Decreto-ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, que dispone lo siguiente:

« Artículo 8. Concepto y clases de empleados públicos.1. Son empleados públicos quienes desempeñan funciones retribuidas en las Administraciones Públicas al servicio de los intereses generales.2. Los empleados públicos se clasifican en:a) Funcionarios de carrera.b) Funcionarios interinos.c) Personal laboral, ya sea fijo, por tiempo indefinido o temporal.d) Personal eventual».

« Artículo 9. Funcionarios de carrera.1. Son funcionarios de carrera quienes, en virtud de nombramiento legal, están vinculados a una Administración Pública por una relación estatutaria regulada por el Derecho Administrativo para el desempeño de servicios profesionales retribuidos de carácter permanente.2. En todo caso, el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos que en la ley de desarrollo de cada Administración Pública se establezca».

« Artículo 10. Funcionarios interinos.1. Son funcionarios interinos los que, por razones expresamente justificadas de necesidad y urgencia, son nombrados como tales para el desempeño de funciones propias de funcionarios de carrera, cuando se dé alguna de las siguientes circunstancias:a) La existencia de plazas vacantes cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera.b) La sustitución transitoria de los titulares.c) La ejecución de programas de carácter temporal, que no podrán tener una duración superior a tres años, ampliable hasta doce meses más por las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto.d) El exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un periodo de doce meses.2. La selección de funcionarios interinos habrá de realizarse mediante procedimientos ágiles que respetarán en todo caso los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.3. El cese de los funcionarios interinos se producirá, además de por las causas previstas en el artículo 63, cuando finalice la causa que dio lugar a su nombramiento.4. En el supuesto previsto en la letra a) del apartado 1 de este artículo, las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización.5. A los funcionarios interinos les será aplicable, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera.6. El personal interino cuya designación sea consecuencia de la ejecución de programas de carácter temporal o del exceso o acumulación de tareas por plazo máximo de seis meses, dentro de un período de doce meses, podrá prestar los servicios que se le encomienden en la unidad administrativa en la que se produzca su nombramiento o en otras unidades administrativas en las que desempeñe funciones análogas, siempre que, respectivamente, dichas unidades participen en el ámbito de aplicación del citado programa de carácter temporal, con el límite de duración señalado en este artículo, o estén afectadas por la mencionada acumulación de tareas».

« Artículo 11. Personal laboral.1. Es personal laboral el que, en virtud de contrato de trabajo formalizado por escrito, en cualquiera de las modalidades de contratación de personal previstas en la legislación laboral, presta servicios retribuidos por las Administraciones Públicas. En función de la duración del contrato éste podrá ser fijo, por tiempo indefinido o temporal.2. Las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto establecerán los criterios para la determinación de los puestos de trabajo que pueden ser desempeñados por personal laboral, respetando en todo caso lo establecido en el artículo 9.2».

« Artículo 12. Personal eventual.1. Es personal eventual el que, en virtud de nombramiento y con carácter no permanente, sólo realiza funciones expresamente calificadas como de confianza o asesoramiento especial, siendo retribuido con cargo a los créditos presupuestarios consignados para este fin.2. Las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto determinarán los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas que podrán disponer de este tipo de personal. El número máximo se establecerá por los respectivos órganos de gobierno. Este número y las condiciones retributivas serán públicas.3. El nombramiento y cese serán libres. El cese tendrá lugar, en todo caso, cuando se produzca el de la autoridad a la que se preste la función de confianza o asesoramiento.4. La condición de personal eventual no podrá constituir mérito para el acceso a la Función Pública o para la promoción interna.5. Al personal eventual le será aplicable, en lo que sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera».

De la literalidad de los preceptos anteriores, se desprende a grandes rasgos la existencia de un funcionario de carrera que desempeña con carácter permanente las funciones que le son atribuidas y un personal interino, que presta servicios en periodos limitados de tiempo.

El funcionario de carrera ejerce en exclusiva las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas. Si bien los funcionarios interinos desempeñan las mismas funciones que el funcionario de carrera, ello no está expresamente previsto ni para el personal laboral, ni para el eventual.

Dentro de los funcionarios interinos, el nombramiento puede tener su origen en el desempeño de una plaza vacante, para la sustitución transitoria del titular, la ejecución de programas de carácter temporal o por el exceso o acumulación de tareas.

La primera consecuencia es que el personal interino, aun desempeñando las mismas funciones que el personal de carrera, responde a una necesidad de la organización administrativa que añade flexibilidad al sistema de empleo público y permite una mayor rapidez en la cobertura de las plazas por razones de urgencia y necesidad, frente al proceso selectivo más rígido basado en el mérito y la capacidad, cuya superación se exige a los funcionarios de carrera.

Expuesto el ámbito normativo en relación con el concepto de personal, procede abordar las previsiones legales relacionadas con el cese que serían directamente aplicables. En este punto, es preciso advertir que las causas de cese del funcionario interino serían las mismas que las aplicables al funcionario de carrera ( artículo 63 TREBEP), si bien también se añade como causa de cese la desaparición de la causa que originó el nombramiento ( artículo 10.3 TREBEP).

Por otro lado, es importante destacar que el artículo 70 TREBEP en orden a determinar la Oferta de empleo público menciona lo siguiente:

« Artículo 70. Oferta de empleo público.1. Las necesidades de recursos humanos, con asignación presupuestaria, que deban proveerse mediante la incorporación de personal de nuevo ingreso serán objeto de la Oferta de empleo público, o a través de otro instrumento similar de gestión de la provisión de las necesidades de personal, lo que comportará la obligación de convocar los correspondientes procesos selectivos para las plazas comprometidas y hasta un diez por cien adicional, fijando el plazo máximo para la convocatoria de los mismos. En todo caso, la ejecución de la oferta de empleo público o instrumento similar deberá desarrollarse dentro del plazo improrrogable de tres años.2. La Oferta de empleo público o instrumento similar, que se aprobará anualmente por los órganos de Gobierno de las Administraciones Públicas, deberá ser publicada en el Diario oficial correspondiente.3. La Oferta de empleo público o instrumento similar podrá contener medidas derivadas de la planificación de recursos humanos».

Relacionado con la Oferta de empleo público, debemos tener en cuenta que las vacantes que son cubiertas por funcionarios interinos deberán ser incluidas en la oferta de empleo público correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización. Esto implica que la Administración deberá o bien incluir la vacante en la Oferta de empleo público hasta que sea efectivamente cubierta o bien decidir su amortización.

Desde el punto de vista del ordenamiento comunitario, en el que la parte demandante insiste con mención literal de párrafos de diversas sentencias que reproduce, debemos apuntar la Directiva Comunitaria 1999/70/CE que desarrolla el Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada y la jurisprudencia que se ha dictado por parte del TJUE en torno a la abusividad de los contratos temporales (cláusula 5, apartado 1) y el principio de no discriminación entre el personal fijo y el temporal (cláusula 4).

Comenzando por esta última cláusula 4, se debe destacar que en el ámbito del empleo, el principio de no discriminación entre trabajadores con contratos fijos y con contratos de duración determinada se encuentra reconocido expresamente en la cláusula 4 del Acuerdo Marco sobre el trabajo con contrato de duración determinada, anexo a la Directiva 1999/79/CE, y constituye según ha reconocido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea un principio general del Derecho de la Unión Europea ( SSTJUE 13 de septiembre de 2007, del Cerro Alonso, C-307/05, EU:C:2007:509 aps. 37 y 38; de 15 de abril de 2008, Impact, C286/06, EU:C:2008:223; de 13 de marzo de 2014, Nierodzik, C-38/13, EU:C:2014:152 entre otras).

Si nos centramos en el desarrollo de este derecho, debemos comenzar señalando que la Directiva 1999/70/CE del Consejo tiene por objeto la aplicación del Acuerdo Marco sobre el trabajo con contrato de duración determinada incluido en el anexo de la misma. El considerando 14 de la Directiva 1999/70 precisa al efecto que el objetivo del Acuerdo Marco consiste, en particular, en mejorar la calidad del trabajo de duración determinada, estableciendo condiciones mínimas que garanticen la aplicación del principio de no discriminación. De igual modo, la exposición de motivos del Acuerdo Marco precisa que éste « ilustra la voluntad de los interlocutores sociales de establecer un marco general para garantizar la igualdad de trato a los trabajadores con un contrato de duración determinada, protegiéndolos contra la discriminación».

En lo que aquí interesa, la cláusula 4 del Acuerdo Marco prohíbe tratar a los trabajadores con contrato de duración determinada de manera menos favorable que a los trabajadores fijos comparables, entendiendo como estos últimos, aquellos que realizan un trabajo idéntico o similar, teniendo en cuenta su calificación y tareas desempeñadas. La única excepción que legitima la existencia de un trato diferenciado exige justificar la concurrencia de razones objetivas que avalen estas diferencias.

Lo que se debe retener en los términos reconocidos por la jurisprudencia del TJUE es que el Acuerdo Marco tiene por objeto la aplicación del principio de no discriminación a los trabajadores con un contrato de duración determinada, con la finalidad de impedir que una relación laboral de esta naturaleza sea utilizada por un empleador para privar a dichos trabajadores de derechos reconocidos a los trabajadores con contrato de duración indefinida.

Siguiendo con el razonamiento, es importante destacar que este principio de no discriminación es un principio de Derecho social comunitario que no puede ser interpretado de manera restrictiva, pues según la jurisprudencia consolidada, en el Acuerdo marco se recogen normas de Derecho social de la Unión Europea de especial importancia de las que debe disfrutar todo trabajador al ser disposiciones protectoras mínimas. Así lo afirma, entre otras, la sentencia de 13 de septiembre de 2007, Cerro Alonso, C-307/05, EU:C:2007:509

Se interesa especialmente la aplicación de la cláusula 5 del Acuerdo Marco titulada « Medidas destinadas a evitar la utilización abusiva»; cláusula que dispone que:

« 1. A efectos de prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada los Estados miembros, previa consulta con los interlocutores sociales y conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales, y/o los interlocutores sociales, cuando no existan medidas legales equivalentes para prevenir los abusos, introducirán de forma que se tengan en cuenta las necesidades de los distintos sectores y/o categorías de trabajadores, una o varias de las siguientes medidas:a) razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales;b) la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada;c) el número de renovaciones de tales contratos o relaciones laborales.2. Los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales, y/o los interlocutores sociales, cuando sea necesario, determinarán en qué condiciones los contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada:a) se considerarán "sucesivos";b) se considerarán celebrados por tiempo indefinido».

En torno a la interpretación de este precepto se han dictado numerosas sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que abordan diferentes cuestiones, como por ejemplo, ha llegado a afirmar que no se ajusta a la cláusula 5, la renovación de contratos de duración determinada para atender a necesidades que en realidad no tienen carácter temporal ( STJUE de 26 de noviembre de 2014, Mascolo y otros, C-22/13, EU:C:2014:2401) o que es contrario a la Directiva europea una normativa nacional como la del empleado público en Portugal que prohíbe expresamente la conversión en fijo en todo caso en el sector público, si la normativa nacional no incluye ninguna otra medida eficaz para evitar el abuso de la temporalidad ( ATJUE de 30 de septiembre de 2020, Câmara Municipal de Gondomar, C-135/20, EU:C:2020:760).

Por el contrario, ha concluido que no es contrario al Derecho de la Unión la existencia de una normativa nacional que no prevé el pago de una indemnización por cese de los funcionarios interinos, frente al personal laboral temporal que la tiene reconocida expresamente ( STJUE de 22 de enero de 2020, Baldonero, C-177/18, EU:C:2020:26).

CUARTO. - El Tribunal Supremo se ha pronunciado de modo reiterado sobre la cuestión advirtiendo que no cabe para la relación estatutaria o funcionarial la transformación automática de una relación de servicio temporal en una relación de servicio permanente. Esta opción está excluida en el Derecho español ya que el acceso a la condición de funcionario de carrera o personal estatutario fijo sólo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo que garantice los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.

La sentencia núm. 1547/2021, de 21 de diciembre, en la que el Tribunal Supremo, basándose fundamentalmente en su previa sentencia núm. 1534/2021, de 20 de diciembre, así como en la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, declaró, lo siguiente:

" 1.º) que una relación estatutaria de servicio de carácter no fijo que se prolonga ininterrumpidamente durante más de veintidós años da origen a una utilización abusiva y no justificada de nombramientos de personal estatutario temporal de carácter interino ex artículo 9.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre , del estatuto marco del personal estatutario de los servicios de salud, contraria a la cláusula 5 del acuerdo marco incorporado a la Directiva 1999/70 .

2.º) que, constatada esa utilización abusiva, no es posible en nuestro ordenamiento jurídico, ni por aplicación de la cláusula 5 del acuerdo marco incorporado a la Directiva 1999/70 , la conversión de la relación de servicios temporal en una de carácter fijo o asimilado, sino que la consecuencia jurídica será la expuesta en nuestras anteriores sentencias de 26 de diciembre de 2018 (recursos de casación 785 y 1305/2015 ), a saber: el derecho a la subsistencia de la relación de empleo -con los correspondientes derechos profesionales y económicos- hasta que la administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del estatuto básico del empleado público y el derecho a reclamar la responsabilidad patrimonial de la administración con arreglo a las normas generales de esta".

El reciente auto de 11 de septiembre de 2023 -rec. de amparo 1055/2023- (BOE de 12 de octubre) ha inadmitido a trámite el recurso de amparo contra la referida, motivando como sigue:

"(...) No se aprecia que esta «interpretación auténtica» de la citada cláusula -- se refiere a la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco -- haya sido contradicha, desconocida ni preterida por las resoluciones judiciales impugnadas en amparo, sino más bien lo contrario. Y ello porque, si bien es cierto que la sentencia del Tribunal Supremo asocia a la situación de abuso laboral padecida por la recurrente medidas sancionadoras que, atendiendo a la jurisprudencia europea, pudieran no ser suficientemente efectivas, dicha sentencia se ajusta plenamente a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión acerca de la falta de efecto directo de la cláusula 5.1 del acuerdo marco y del margen de apreciación que esta atribuye a los Estados miembros. (...)Se ha de rechazar la vulneración del derecho fundamental a la igualdad ( art. 14 CE ), en el sentido en que este ha sido configurado por nuestra consolidada doctrina. Denuncia la demanda de amparo la desigualdad material que existe entre los empleados públicos interinos o temporales y los fijos, por cuanto solo los segundos gozan de un estatuto de estabilidad reforzada en el empleo a pesar de que puedan darse supuestos en que el personal temporal desempeña funciones equivalentes a las del personal fijo durante un periodo muy prolongado de tiempo. Lo que en este punto discute la recurrente, por lo tanto, no es el concreto contenido de su estatuto jurídico como empleada temporal, cuestión respecto de la cual se pronunció específicamente el Tribunal Supremo en la sentencia impugnada (reconociéndole el derecho a la igualdad de trato respecto de los empleados fijos por lo que respecta a las «condiciones de trabajo», entre ellas la «carrera profesional horizontal» del art. 17 TRLEEP, pero no por lo que atañe a la «carrera profesional vertical» ni a la «promoción interna» de los arts. 17.2 y 18 TRLEEP, respectivamente). Lo que se controvierte es, directamente, la no transformación en fijo de ese vínculo temporal, como decisión potencialmente vulneradora del derecho fundamental a la igualdad".

QUINTO. - Podemos resumir así la jurisprudencia dictada por la Sala Tercera, siguiendo lo manifestado en la reciente sentencia de 29 de junio de 2023 ( ROJ: STS 3005/2023 - ECLI:ES:TS:2023:3005):

1º La finalidad de la cláusula 5 del Acuerdo Marco es objetiva: que en los ordenamientos internos de los Estados miembros haya normas efectivamente disuasorias que impidan o dificulten la utilización injustificada, luego abusiva, de alguna de las formas de relación funcionarial de empleo temporal.

2º El abuso concurre cuando los nombramientos no se hacen para atender a los supuestos para los que están legalmente previstos, sino para atender situaciones permanentes y así se acude a renovaciones sucesivas en el mismo puesto o no ofertando una plaza vacante a quienes son funcionarios de carrera.

3º La calificación de la situación como objetivamente abusiva sólo puede excluirse si la Administración muestra que dicha utilización del empleo público de duración determinada no estaba encaminada, en el caso concreto, a satisfacer una necesidad permanente.

4º Constatado el abuso, la reacción no puede ser aplicar al ámbito de las relaciones funcionariales los criterios de la legislación laboral. Esa relación de servicio funcionarial, a diferencia de la laboral, es estatutaria, regida por el Derecho Administrativo y consiste, entre otras cosas, en la aceptación por el empleado de una serie de reglas que conforman un "estatuto" en gran medida heterónomo. Al no haber identidad de razón con la legislación laboral, carece de fundamento impetrar de los tribunales de este orden jurisdiccional institutos propios del Derecho Laboral, ni siquiera como fuente de inspiración; y lo mismo cabe decir respecto de la alegada jurisprudencia del orden social.

5º Consecuencia de la inaplicabilidad de las categorías propias de la legislación laboral, es que nuestra jurisprudencia rechaza la figura de personal indefinido no fijo como solución para los supuestos de abuso por las Administraciones Públicas de contratos o nombramientos de carácter temporal para atender necesidades permanentes o de carácter estructural. Igualmente, ha considerado nuestra jurisprudencia que no procede reconocer el derecho a ser indemnizado por su cese.

6º La solución que esta Sala viene sosteniendo es que sí cabe reconocer frente al abuso el derecho a que se mantenga la relación de empleo temporal hasta que la Administración cumpla con la obligación, ya sea de cubrir esa vacante con funcionarios de carrera o se amortice la plaza o bien, en caso de sustituciones o funciones de refuerzo, mantener en el puesto hasta que se cubra la plaza por funcionarios de carrera.

7º Cuando se produzca el cese, la resolución de la relación de empleo temporal no implica que nazca el derecho a ser resarcido aplicando las reglas de las relaciones laborales en caso de resolución de la relación laboral. Ahora bien, conforme a lo declarado en las sentencias 1425 y 1426/2018, ambas de 26 de septiembre (recursos de casación 785 y 1038/2017, respectivamente), sí cabe plantear una reclamación por responsabilidad patrimonial de la Administración con arreglo a las normas generales de esta, si bien partiendo de la premisa de que el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificados por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño efectivo e identificado, luego por esa sola circunstancia no cabe reconocer un derecho a indemnización.

8º Sí cabe reclamar por aquellos daños materiales o morales, por una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Para ello deberá presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños.

SEXTO. - En el supuesto enjuiciado queda acreditado de los certificados aportados y de la documentación que integra el expediente administrativo los servicios prestados por cada uno de los recurrentes, así como el período y que a continuación se reseña:

-- Doña Sonsoles viene desempeñando sus funciones como funcionaria interina de la Diputación General de Aragón, en el cuerpo de Auxiliar Administrativo, desde el 1de octubre de 2001 hasta el 16 de enero de 2005. El 1 de febrero de 2005 vuelve a ser nombrada funcionaria interina para el puesto de Auxiliar Administrativo, con destino en el Departamento de Sanidad, Servicio Provincial de Huesca, con n º RPT NUM000, nivel 14, en el mismo puesto de trabajo y centro de destino.

-- Don Abilio viene desempeñando sus funciones como funcionario interino de la Dirección Provincial INAEM en Huesca, en el cuerpo de Administrativo, desde el 30 de agosto de 2004, con destino en la Oficina de Empleo de Fraga, n º RPT NUM001, subgrupo C1, nivel 16 y complemento específico "A".

Desde el 20 de febrero de 2020 y hasta la actualidad es destinado en la Dirección Provincial del INAEM de Huesca (Sección de Formación), siguiendo con el mismo nombramiento, como Administrativo, misma RPT NUM001 y mismo nivel 16 A.

-- Doña Zulima viene desempeñando sus funciones como funcionaria interina del Servicio Provincial de Zaragoza adscrito al Departamento de Agricultura, Ganadería y Medio Ambiente de la Diputación General de Aragón, en el cuerpo de Auxiliar Administrativo y con destino en la Oficina Comarcal Agroambiental de Illueca desde el 12 de julio de 2007, con n º RPT NUM002, nivel 14, subgrupo C2.

--Don Anibal viene desempeñando sus funciones como funcionario interino del Servicio Provincial de Teruel adscrito al Departamento de Vertebración del Territorio, Movilidad y Vivienda del Gobierno de Aragón, en el cuerpo de Funcionarios Superiores, Escala Superior de Administración, especialidad Administradores Superiores desde el 7 de septiembre de 2017, subgrupo A1, nivel 22, complemento específico "B", n º RPT NUM003.

Con anterioridad desde el 19 de diciembre de 2003 hasta el 15 de octubre de 2015 prestó servicios como funcionario interino de la Escala de Economistas para cubrir un puesto de trabajo de Auditor, n º RPT NUM004, nivel 25, en el Departamento de Economía, Hacienda y Empleo del Gobierno de Aragón.

Asimismo, se informa que, según la normativa vigente, los funcionarios interinos desempeñan las funciones establecidas en la Relación de Puestos de Trabajo con las mismas obligaciones y responsabilidades que sus homónimos funcionarios de carrera, a excepción de aquellos cometidos que según lo establecido en la normativa especí ca quedan reservados para su desempeño por funcionarios de carrera.

Existe, en los términos empleados por el TS en las sentencias de 30 de noviembre de 2021, 20 de diciembre de 2021 y de 8 de febrero de 2022, una situación abusiva a la luz de la cláusula 5 del Acuerdo Marco al cubrir necesidades que la Administración no ha demostrado que fuesen coyunturales, por lo que apreciamos que los nombramientos temporales constituyen supuesto de abuso en la contratación temporal.

SÉPTIMO. - De modo subsidiario a la anterior pretensión, se interesa que como medida coercitiva efectiva para evitar el abuso de la contratación temporal se le conceda una indemnización.

Constatado el abuso de la temporalidad teniendo en cuenta el prolongado periodo de tiempo en el que han prestado servicios los recurrentes, la sentencia del TS del 19 de septiembre de 2023 ( ROJ: STS 3641/2023 - ECLI:ES:TS:2023:3641) se remite a la sentencia 1401/2021, de 30 de noviembre --recurso de casación 6302/2018-- que en su fundamento de derecho quinto señaló lo:

"(...) Pues bien, dicha cláusula 5 tiene como finalidad, en sus propias palabras, "prevenir los abusos como consecuencia de la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada"; y para lograr esta finalidad exige que los Estados miembros adopten una o varias medidas (razones objetivas que justifiquen la renovación de la relación laboral de duración determinada, duración máxima total esas relaciones sucesivas, número posible de sucesivas renovaciones). También contempla la posibilidad de que, en lugar de las mencionadas, los Estados miembros aprueben "medidas legales equivalentes". De la lectura de la cláusula 5 del Acuerdo Marco se infiere que este precepto tiene una finalidad predominantemente objetiva; es decir, busca que en el ordenamiento interno de cada Estado miembro haya normas que -previa consulta con los agentes sociales y "conforme a la legislación, los acuerdos colectivos y las prácticas nacionales"- impidan o al menos dificulten la utilización injustificada y, en ese sentido, abusiva de las formas de trabajo de duración determinada. Dicho de otra manera, la cláusula 5 del Acuerdo Marco -cosa distinta es la cláusula 4- no tiene como finalidad primaria otorgar derechos subjetivos a los individuos en concretas relaciones jurídicas. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al tratar del abuso de la interinidad en el empleo público de naturaleza estatutaria, insiste en que lo crucial es que haya medidas que efectivamente resulten disuasorias".

Respecto de la aplicación de sanciones e indemnizaciones como medida disuasoria frente al abuso de la temporalidad, señala :

"En todo caso, en conexión con cuanto se acaba de exponer, debe subrayarse que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea admite que las sanciones e indemnizaciones pueden ser una medida equivalente para alcanzar el efecto disuasorio contemplado en la cláusula 5 del Acuerdo Marco; pero en ningún momento ha dicho que sea una consecuencia necesaria e ineludible. Es una posibilidad para lograr la finalidad impuesta, no un medio obligatorio. Y ni que decir tiene, siempre en este contexto, que un deber de la Administración de indemnizar habría de tener alguna clase de cobertura en el ordenamiento interno del Estado miembro, dado que no surge de manera forzosa y directa del Acuerdo Marco. No es ocioso recordar aquí lo que dispone el apartado quinto de la cláusula 8 del Acuerdo Marco: "La prevención y la resolución de los litigios y quejas que origine la aplicación del presente Acuerdo se resolverán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos y las prácticas nacionales". En cuanto a la diferencia entre el abuso de la temporalidad en el ámbito laboral respecto del ámbito funcionarial, en la sentencia 1401/2021 se declaró:

"En primer lugar, cuando se comprueba que la Administración ha hecho nombramientos no justificados de personal interino -o, más en general, de duración determinada- la respuesta no puede ser aplicar criterios de la legislación laboral, por lo que carece de fundamento que los tribunales la apliquen en este ámbito, ni siquiera como fuente de inspiración".

Asimismo, distingue la sentencia las indemnizaciones sancionadoras de las resarcitorias al manifestar:

"En segundo lugar, dado que no puede ser el cese ajustado a Derecho lo que ocasione un daño susceptible de indemnización, ésta sólo tendría fundamento si mientras duró la situación de interinidad y como consecuencia de la misma se produjo una lesión física o moral, una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Pero esto -tal como esta Sala ya tuvo ocasión de explicar en las sentencias de 26 de septiembre de 2018 , citadas en el auto de admisión de este recurso de casación- pasa por presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños; algo que ni siquiera se ha intentado en este caso. En otras palabras, el mero hecho de haber sido personal interino durante un tiempo más o menos largo, incluso si ha habido nombramientos sucesivos no justificadas por la Administración, no implica automáticamente que haya habido un daño. La recurrida no hace indicación alguna sobre el perjuicio o la lesión que le habría ocasionado la mera circunstancia de haber sido interina.(...)Así las cosas, lo que en el fondo se plantea en este recurso de casación es si debe darse por bueno el reconocimiento hecho en la instancia y en apelación de una indemnización de naturaleza sancionadora, sin ninguna base en el ordenamiento español. Esta Sala considera que la respuesta debe ser negativa. El deber de reconocer una indemnización de naturaleza sancionadora, como respuesta a una situación contraria a lo establecido en la cláusula 5 del Acuerdo Marco, no viene impuesto por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea atinente a la cláusula 5 del Acuerdo Marco; jurisprudencia que ha afirmado de manera inequívoca que dicha cláusula 5 "[...] no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional[...]". Así las sentencias Sánchez Ruiz (C-103/18 y C-429/18 ) de 19 de marzo de 2020 (parágrafo 118) e Instituto Madrileño de Investigación y Desarrollo Rural, Agrario y Alimentario ( C-726/19 ) de 3 de junio de 2021 (parágrafo 79).

Es verdad que, aun cuando no concurran las condiciones para dar eficacia directa a las directivas, los órganos jurisdiccionales nacionales deben hacer el máximo esfuerzo interpretativo posible de las normas y principios de su ordenamiento interno, de manera que no se frustre el efecto útil de la directiva. En este sentido, entre otras muchas, la sentencia Marleasing (C-106/89) de 13 de noviembre de 1990 . Pero la interpretación tiene sus límites y, si se adoptan criterios hermenéuticos no aceptados en la comunidad jurídica o se incurre en puro decisionismo, el órgano jurisdiccional deja de operar dentro del sistema de fuentes establecido, con el riesgo caer en la arbitrariedad. Y, como se ha visto, la regulación de la responsabilidad patrimonial de la Administración no da base para otorgar indemnizaciones con una finalidad sancionadora, al margen de daños efectivos e identificados.

(...) Ni que decir tiene, en fin, que cuanto se acaba de razonar no significa que quien habiéndose hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva no pueda, por las vías ordinarias de la responsabilidad patrimonial de la Administración, reclamar una indemnización por los daños y perjuicios que aquel hecho le haya producido. Así se dijo en nuestras sentencias de 26 de septiembre de 2018 y así lo reiteramos ahora. Y también reiteramos, aunque ello no sea relevante en el presente caso, que quien se ha hallado en una situación de interinidad objetivamente abusiva tiene derecho a la subsistencia de la relación de empleo, con los correspondientes derechos profesionales y económicos, hasta que la Administración cumpla debidamente lo dispuesto por el art. 10.1 del Estatuto Básico del Empleado Público. Éstas -no otras- son las consecuencias actualmente contempladas en el ordenamiento español para la utilización abusiva de figuras de empleo público de duración determinada de manera.Por lo demás, todo el razonamiento hasta aquí desarrollado es de lege lata. Nada impide al legislador, si lo considera oportuno, establecer alguna clase de compensación para situaciones como la aquí examinada. Esto es, por cierto, lo que hace pro futuro el reciente Real Decre Decreto-Ley 14/2021, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo. Y no deja de ser significativo que a este respecto use la expresión "compensación económica", en vez de "indemnización", dando a entender que está fuera de la esfera de la responsabilidad patrimonial de la Administración".

Y concluye la referida sentencia de 19 de septiembre de 2013:

" Con base en lo expuesto, a los efectos del artículo 93.1 de la LJCA y conforme a la normativa aplicable al caso ratione temporis, cabe concluir en estos términos:

1º Que el hecho de que haya habido una situación objetivamente abusiva no implica, automáticamente, que el funcionario interino cesado haya sufrido un daño efectivo e identificado, luego no cabe reconocer un derecho a indemnización por esa sola circunstancia.

2º Sí cabrá reclamar por aquellos daños materiales o morales, por una disminución patrimonial o una pérdida de oportunidad que el empleado público interino no tuviera el deber jurídico de soportar. Para ello deberá presentar una reclamación por daños efectivos e identificados con arreglo a las normas generales en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración y, por supuesto, acreditar tales daños"; criterio que resulta de aplicación al supuesto enjuiciado respecto a la doctrina que se establece en la misma aun cuando aquí la pretensión no se dirige contra la diligencia de cese.

Significar, por último, que la Sala no ignora que lo que en su momento pretendían los recurrentes tiene ya respaldo legal en la disposición adicional decimoséptima 4 del EBEP, introducida por la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, si bien dicha innovación normativa, como ya ha manifestado el TS en la jurisprudencia reseñada, rige pro futuro y en este caso, resulta aplicable la normativa y la jurisprudencia que hemos expuesto.

OCTAVO. - Dadas las pretensiones ejercitadas por la parte demandante procede la estimación parcial del presente recurso contencioso-administrativo, reconociendo el carácter objetivamente abusivo de la concatenación de nombramientos que, en este caso se habría producido, pero desestimando el resto de las pretensiones ejercitadas en este proceso, sin que se considere procedente plantear cuestión prejudicial de Derecho europeo ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

NOVENO. - De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, y dadas las circunstancias concurrentes, no procede expresa imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación