Sentencia Contencioso-Administrativo 3510/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 2255/2021 de 05 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la Sentencia de fecha 14 de junio de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Almería, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución del Ayuntamiento de Níjar de 14 de marzo de 2018 que resolvió rechazar la hoja de aprecio formulada por la recurrente el 14 de diciembre de 2017, presentada en el procedimiento de expropiación forzosa incoado por ministerio de la ley, con motivo de la solicitud formulada al efecto el 14 de abril de 2016. Además, acordaba la resolución que por los servicios municipales adscritos a la Concejalía Delegada del Área de Fomento, se efectuaran las comprobaciones oportunas en relación a los terrenos calificados como zona verde sitos en el ámbito de la parcela catastral del recurrente, a los efectos de comprobar las posibles obligaciones de cesión de las mismas y/o la posible aplicación de la prescripción adquisitiva a favor del ayuntamiento.

La Sentencia apelada, tras rechazar la causa de inadmisibilidad opuesta por la demandada, entiende que no procede la aplicación del artículo 140 LOUA, pues no se puede afirmar sin duda la titularidad o posesión ni la superficie de los terrenos cuya expropiación se pretende. Se remite al informe del perito judicial Sr. Cayetano que concluía que con la descripción y los datos obrantes es imposible saber la geometría de la finca registral y por tanto, situarla sobre ningún tipo de plano. Además que la zona verde pública n º 2 situada al norte de la parcela de la recurrente, no pertenece a esta. Se remite al informe del Área de Patrimonio con respecto a la zona verde 2, según el cual dicha zona está recogida en el inventario municipal y la zona verde 1 y viales al menos desde 1983 su uso es público, y al informe del Jefe de Departamento de Fomento Sr. Clemente quien modificó su informe para concluir que ninguna de las parcelas es expropiable tomando en consideración la documental consistente en alegaciones de 2 de junio de 1986 del Sr. Constantino entonces titular de los terrenos. Por último se remite al informe técnico obrante al folio 132 y siguientes del EA en que se hace constar que fue obligada la cesión de los suelos de espacios libres o dotaciones cuestionados.

SEGUNDO.- Antecedentes fácticos.

De la documentación que obra en el expediente administrativo y de las pruebas practicadas resulta que:

La mercantil actora era titular de la finca registral NUM000, inscrita en el Registro de la propiedad número tres de Almería, inscripción segunda, folio NUM001, libro NUM002 del tomo NUM003 (folios tres a cinco del expediente administrativo). Dicha finca aparece descrita como urbana, en terreno, en parte secano y en parte regadío, sito en Los Almacenes, DIRECCION000, término de Níjar, con superficie de 16.750 m, que linda al norte, con poza y DIRECCION001; este, camino de acceso a Aguamarga y en línea quebrada, con Gumersindo; sur, con la marina y oeste, con DIRECCION002 y con otra finca que adquiere el mismo comprador. Don Íñigo adquirió esta finca por COMPRA a don Constantino, en documento privado del año 1983, quien como administrador único de la sociedad, la aportó a la entidad Playamarga S.A el 3 de diciembre de 1987.

Las NNSS provinciales aprobadas en 1971 estuvieron en vigor para Níjar hasta la entrada en vigor de las NNSS de Níjar en 1988 y en ellas se imponía que " las actuaciones urbanísticas que impliquen un cambio en el uso o en la parcelación del suelo denominadas comúnmente urbanizaciones, tanto si se producen en suelo rústico ...como si se producen en los núcleos o en sus zonas de expansión, modificando los trazados proyectados o creándolos nuevos, constituyen en todo caso planes de ordenación, con arreglo a la nomenclatura de la ley del suelo y exigen por tanto para realizarse ser planteadas sucesiva o simultáneamente como planes generales o parciales según los casos y como proyectos de urbanización.."

Por el Secretario del Ayuntamiento de Níjar se emitió certificación el 14 de febrero de 1979 sobre que el solar propiedad del Sr. Constantino se proyectaba la inclusión en la "delimitación de núcleo urbano" contando con servicios urbanísticos de acceso rodado, agua y energía eléctrica.

Según el plano de zonas de ordenanza homogénea de las NNSS de Níjar fechado en diciembre de 1983, aportado por el Ayuntamiento, la parcela controvertida estaba integrada en una unidad de actuación, al igual que lo estaba en el Avance de NNSS aprobado por el Pleno municipal el 9/7/1984. El 31/7/1984 el Pleno municipal acuerda la suspensión de licencias para todo el término municipal " en aquéllas áreas o partes del territorio cuyo planeamiento, ...supongan modificación del régimen urbanístico vigente, excepto se respete aquél y por un plazo no superior a un año desde la publicación del presente edicto en el BOP...". La publicación tuvo lugar el 2/8/1984.

La solicitud de licencia para la construcción de 20 apartamentos en la finca controvertida presentada el día 2 de agosto de 1984 se informó el 4 de septiembre - folio 167 de autos- en el sentido de que el suelo se hallaba dentro de una unidad de actuación según las NNSS, aunque contaba con el servicio urbanístico de suministro de energía eléctrica, y así se desprende de la documentación aportada por el Ayuntamiento y de la memoria y planos documentación correspondiente a la licencia - folio 173 y siguientes- y fue concedida el 12/12/1985.

El 2 de junio de 1986 el Sr. Constantino dirigió escrito al Alcalde del Ayuntamiento de Níjar poniendo de manifiesto entre otros extremos:

" Que la alineación de los límites de la unidad de actuación, incluyendo terrenos de otra propiedad, supone condicionar las acciones a terceros, siendo más operativo, el criterio de hacer, coincidir las unidades con la propiedad del suelo, tal y como se habría hecho en la aprobación de las normas. Esto además no supone un reparto desigual de las cargas, ya que las cesiones de ambas zonas son similares. Que la parcela mayor al norte, al haber sido concedida licencia para 20 apartamentos, se encuentra ocupada ya por la edificación y contemplada su urbanización en ese proyecto, existiendo garantías para su ejecución mediante aval bancario. Por este motivo sería más lógico sacarla de la unidad de actuación, quedando esta como aparece en plano adjunto".

La aprobación provisional de las NNSS tuvo lugar en junio de 1986, y en el plano aportado por el Ayuntamiento se identifican determinadas unidades de actuación, en las que no resulta finalmente integrada, la parcela controvertida.

Las primeras NNSS de Níjar se aprobaron definitivamente el 27/9/1988 apareciendo clasificado el suelo controvertido como suelo urbano, ensanche intensivo excepto en la zona central que aparece como SU-11 ZL " plazas y zonas libres", y no incluido ya en ninguna unidad de actuación.

Mediante escritura pública de 15 de febrero de 1990 - folio 85 de autos- la entidad mercantil recurrente segregó por el lindero sur otra finca que correspondía a la UA 2 de las NNSS de Níjar, quedando la finca matriz con 6.457 m2. Se procedió a formular el correspondiente proyecto de compensación e incluso se llevó a cabo la segregación de determinadas parcelas edificables y además de otras tres parcelas descritas como zonas libres, y viales. Nada dice la escritura sobre la situación en que quedaba la finca restante que coincide con la controvertida.

Ninguno de los instrumentos aprobados entre las NNSS de 1988 y las NNSS aprobadas el 2/5/1996 afectaron al ámbito que nos ocupa, encontrándose ya en suelo urbano consolidado sin que desde entonces, haya estado incluido en ningún sector, unidad de ejecución o de actuación. En ellas la parcela aparece incluida en zona 3 "ensanche intensivo consolidado" a excepción de la zona central incluida en Zona verde Pública además de una pequeña porción de red viaria. Posteriormente a las NNSS de 1996 aprobadas definitivamente el 7 de abril de 1997 (BOP de 24 de abril de 1997) adaptadas parcialmente a la LOUA mediante Acuerdo del Pleno de 6 de febrero de 2009 (BOP de 27 de abril de 2009), y revisadas mediante la revisión del Planeamiento general de Níjar, aprobado por la Comisión provincial de ordenación del territorio y urbanismo el 13 de febrero de 2013 (BOJA de 12 de marzo de 2014), ya en la llamada "Versión actualizada de la cartografía del PGOU", se modifica dicha calificación sin previa tramitación de modificación o revisión de planeamiento, quedando calificado el suelo como:

Parcela 1: Zona 9 "red viaria"

Parcela 4: Zona 8 "sistema de espacios libres y zonas verdes".

Sobre la finca resto de la segregación producida mediante escritura pública de 15 de febrero de 1990, se emitió certificación urbanística el 1 de febrero de 2016 por TAG de la asesoría jurídico administrativa del Ayuntamiento de Níjar (folios 6 a 10 del expediente administrativo), en base a la cual se solicitó por la recurrente la expropiación de las parcelas NUM004 y NUM005 (que según la solicitud ocupan una superficie total de 2.340 m2), conforme al artículo 140 LOUA y cuya desestimación ha dado lugar al presente recurso. Señalaba el recurrente que dichas parcelas ( NUM004 y NUM005) no están incluidas en el ámbito de equidistribución de ninguna unidad ejecución.

En dicha certificación se comprendían 4 parcelas.

La parcela NUM004 se categoriza como suelo urbano consolidado y se califica como "Zona 9, Red Viaria".

Las parcelas NUM006 y NUM007 se categorizan como suelo urbano consolidado y se califican como "Zona 10, Zona Verde Privada".

La parcela NUM005 se categoriza como suelo urbano consolidado y se califica como "Zona 8, "Sistema de Espacios libres y Zonas Verdes".

Y según la normativa urbanística, -artículo 10.55- de las condiciones particulares de la zona 9, "red viaria", esta se define como el área adscrita a los espacios públicos de relación y de canales de comunicación entre las diversas áreas, tanto a nivel peatonal como a nivel rodado y los denominados peatonal ajardinado. Regula la utilización de los mismos, sin que incida sobre ellos, la condición legal de espacios libres.

Y la zona 8, "sistema de espacios libres y zonas verdes" se definen en el artículo 10.51, como los espacios libres, de dominio y uso públicos, destinados a espacios ajardinados o forestados, integrantes del sistema de espacios libres del núcleo urbano, necesarios para la adecuada salubridad, esparcimiento y recreo de la población.

El 3 de febrero de 2017 se emitió informe por el Jefe del Departamento del Área de Fomento del Ayuntamiento de Níjar, entendiendo en relación a la certificación citada antes, que la denominada zona 9 "red viaria" se corresponde con terrenos de viario privado de la urbanización, y entiende "errónea" la identificación del viario comprendido en dicha zona como público (red viaria), y ello a la vista de la propia alineación de manzana que delimita el suelo de cualquier uso del viario público. Sin embargo, -señala el informe-, en el interior de la manzana existen dos ámbitos que sí que se corresponden con suelos calificados como espacio libre público y cuya expropiación sería indiscutible si no fueran ya titularidad de la administración. Con respecto al espacio con forma rectangular procedería su expropiación ya que la clasificación como suelo urbano consolidado, con la calificación de espacio libre público, impone el deber de incorporarla al patrimonio público. Dicha superficie sería de 652,55 m². Y con respecto a la parcela ubicada al norte de la anterior, aunque reúne la misma clasificación y calificación, sin embargo, no procedería su expropiación, dado que dicha parcela se encuentra urbanizada como viario por el ayuntamiento desde principios de los años 90 y viene utilizándose como tal viario al menos desde 1984.

Posteriormente concluyó el perito, rectificando, que ninguna de las parcelas es expropiable a la vista del escrito de alegaciones de anterior mención de 2/6/1986 del Sr. Constantino.

Consta emitido informe del Área de Patrimonio del municipio, que concluye que:

En lo que se refiere a la denominada como "zona verde 2" no puede ser objeto de expropiación, ya que se trata de una propiedad de titularidad municipal desde tiempo inmemorial, incluida en el inventario municipal con los números de asiento U-AA-16 y parte de V-AA-16 (zona de dominio público de servicio público), y que nunca ha estado incluida en el ámbito de la propiedad de Playamarga SA, ni ha tenido la posesión de dichos terrenos pues ya en la cartografía catastral de rústica del año 1974 figuraba como propietario de la parcela DIRECCION003 del polígono NUM008 coincidente con dicha zona verde 2, el Ayuntamiento de Níjar. Y según la ortofoto de 1979, la propiedad de la recurrente estaba delimitada por un muro que coincidía con el lindero norte de la parcela catastral, NUM006 del polígono NUM008 de la cartografía del año 1974 y que definía claramente los límites de la propiedad, quedando excluida la zona verde cuya expropiación se solicita. Y ni se ha observado la ocupación del terreno por parte de titulares privados de la parcela ni tampoco ha estado catastrado en ningún momento a favor de los sucesivos propietarios.

En lo relativo a la red viaria y a la "zona verde 1" se remite a lo que señalen los servicios jurídicos y de urbanismo si bien advirtiendo que cuando se tramitan licencias de obras en suelo urbano directo, se condiciona su concesión a la cesión de los terrenos calificados, de viales públicos y/o zonas verdes, así como a su urbanización. Y desde la construcción de las edificaciones han estado en uso público, no impidiéndose nunca el libre acceso a dicha zona.

El 12 de febrero de 2018 se emitió informe jurídico favorable a la emisión de hoja de aprecio municipal respecto a la superficie pretendida o los que consideren los servicios técnicos. A su vista por la Concejalía delegada del área de fomento, se propuso determinar con carácter previo la superficie exacta de los bienes y su valoración, acordándose la ampliación de plazo de resolución del expediente a dichos efectos.

Mediante informe del Secretario General del Ayuntamiento de Níjar emitido el 14 de marzo de 2018, se concluye en la improcedencia de acceder a la expropiación de los terrenos comprendidos en la denominada zona verde número NUM006, así como la zona denominada "red viaria". Y en cuanto a la parcela calificada como zona verde, de forma rectangular y de una superficie determinada por el recurrente en 652,55 m², considera que podría ser procedente la expropiación de los citados terrenos, pero advirtiendo que dichos terrenos pudieran estar en uso público desde el año 1983, lo que constituiría un indicio de la posible posesión municipal. Además debería comprobarse los expedientes de licencias de obras en su día otorgadas.

Mediante informe técnico de urbanismo de 14/3/2018 se determina la inviabilidad de la valoración de los terrenos a salvo de la aclaración y determinación de los mismos por las razones que expone.

TERCERO.- INCONGRUENCIA OMISIVA DE LA SENTENCIA

Como señala el Tribunal Constitucional en la sentencia de 25/2012, de 27 de febrero y recuerda la STS de 5/11/2020 nº 1456/2020, rec. 697/2018: " Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales".

Señala el apelante que la Sentencia ha omitido el pronunciamiento sobre un gran número de pretensiones instadas por la recurrente en la demanda. Sin embargo entendemos que la apelante confunde las pretensiones que esgrime con los motivos de impugnación esgrimidos frente al acto administrativo.

Así señala en su escrito de apelación - folio 13- que la sentencia se limita a analizar la procedencia, o no, de la continuación del expediente expropiatorio, en base a la imposibilidad de determinar la titularidad de la propiedad, pero omite todo el pronunciamiento, relativo a las pretensiones sobre nulidad del acto por falta de motivación, motivación arbitraria, desviación de poder o por concurrir vía de hecho.

Con respecto a las pretensiones del suplico, corresponde determinar si la Sentencia se pronuncia o no sobre cada una de ellas.

Pues bien, en la primera de ellas la recurrente instaba la continuación del expediente y la remisión, a la Comisión de valoración de dicho expediente declarándose, la procedencia de la valoración del justiprecio en la extensión superficial de 1540,60 m² de red viaria y 1247,18 m² de zona verde equivalente en total a 2788,78 m².

La Sentencia a lo largo de su fundamentación se detiene en valorar los informes obrantes en el expediente y que le llevan a concluir la improcedencia de continuar con dicho expediente expropiatorio por las razones que expone con toda claridad. No observamos con respecto a dicha pretensión, que tenía como base la titularidad de los bienes cuya expropiación se instaba, la omisión que se alega.

Subsidiariamente pretendía la recurrente que se declarase la concurrencia de vía de hecho en la actuación municipal, solicitándose a estos efectos que se fije como valor indemnizatorio el importe equivalente al valor de los terrenos en ejecución de sentencia.

Es verdad que no se analiza la pretendida existencia de vía de hecho en la actuación municipal, pero no podemos negar que la invasión sin título que se alega, del derecho de propiedad o posesión, parte del presupuesto mismo de la titularidad del bien o de derechos sobre el mismo, lo que excluye expresamente la Sentencia. Por ello, no se ha alterado ni la pretensión ni el objeto de la discusión, por lo que nuevamente, no entendemos que se den los presupuestos de nulidad de la Sentencia por incongruencia, que no deja de resolver las pretensiones correctamente articuladas en el escrito de demanda lo que excluye la infracción de los artículos 24.1 y 120.3 CE, así como los artículos 33.1, 56,1 y 67.1 LJCA, y 218 LEC.

CUARTO.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

Señala el apelante que la Sentencia ha incurrido en errores en la valoración de la prueba pericial judicial, también del informe del Área de Fomento obrante a los folios 22 a 25 del expediente, y de la documentación del expediente y demanda.

Procederemos a examinar el juicio crítico que contiene la Sentencia sobre tales pruebas, desde la perspectiva de los requisitos exigidos por el artículo 140 LOUA base de la reclamación, no sin advertir que los pronunciamientos urbanísticos de los que se puedan deducirse titularidades civiles, tendrán alcance meramente prejudicial, sin impedir las acciones que las partes pudieran ejercitar para salvaguardar sus derechos definitivos. Recordemos que además de las limitaciones de esta jurisdicción en materia de declaraciones de propiedad, es que el propio Ayuntamiento advierte la necesidad de indagar sobre la cesión de viales y zonas verdes, y en su caso la adquisición de los terrenos por prescripción adquisitiva, de ahí que el alcance de la Sentencia se limita al examen de la concurrencia de los presupuestos legales de aplicación del precepto del artículo 140 LOUA y/o en su caso de la vía de hecho alegada.

Establece el artículo 140 LOUA que:

" 1. La expropiación u ocupación directa de los terrenos destinados a dotaciones no incluidas en o adscritas a un sector o unidad de ejecución deberá tener lugar dentro de los cuatro años siguientes a la aprobación del instrumento de planeamiento que legitime la actividad de ejecución.

2. Transcurrido sin efecto el plazo previsto en el apartado anterior, el procedimiento de expropiación forzosa se entenderá incoado por ministerio de la Ley si, efectuado requerimiento a tal fin por el propietario afectado o sus causahabientes, transcurren seis meses desde dicho requerimiento sin que la incoación se produzca. Desde que se entienda legalmente incoado el procedimiento expropiatorio, el propietario interesado podrá formular hoja de aprecio, así como, transcurridos dos meses sin notificación de resolución alguna, dirigirse a la Comisión Provincial de Valoraciones a los efectos de la fijación definitiva del justiprecio.

La valoración deberá referirse al momento de la incoación del procedimiento por ministerio de la Ley, y el devengo de intereses se producirá desde la formulación por el interesado de hoja de aprecio.

3. En el supuesto de dotaciones incluidas o adscritas a sectores o unidades de ejecución, la Administración expropiante se incorporará a la comunidad de referencia para la distribución de beneficios y cargas que corresponda y por la superficie en cada caso expropiada."

Comenzando por la denominada ZONA VERDE PÚBLICA N º NUM006, la solicitud que dio lugar al expediente expropiatorio se refería solo a las parcelas NUM004 y NUM005 identificadas en la certificación que se adjuntaba y (calificadas como red viario y sistema de espacios verdes y zonas verdes) con una superficie de 2.340 m2. Es decir, en ella no se comprendía el espacio que aparecía definido en la certificación al norte de la manzana con la identificación de ELP. Dicho espacio fue identificado en el informe del Jefe de Departamento de Fomento de 3 de febrero de 2017 como zona situada al norte que se encontraba urbanizada como viario y usada como tal desde 1984, señalando que no procedía su expropiación.

Sin embargo el recurrente a la vista de dicho informe amplió su solicitud a dicha zona denominándola zona verde pública n º 2 de 563,26 m2, procediendo ya a medir y valorar los terrenos cuya expropiación solicita, en una superficie de 2.788,14 m2, distinguiendo ya tres ámbitos:

- Superficie de parcela NUM005 destinada a zona verde pública 1 de 683,92 m2.

- Superficie de parcela NUM005 destinada a zona verde pública 2 de 563,26 m2.

- Superficie de parcela NUM004 destinada a red viaria de 1.540,96 m2.

Es claro que la superficie situada al norte y marcada como zona verde pública 2, introducida con posterioridad a la solicitud inicial a la vista del contenido del informe del Jefe de Departamento de Fomento, no puede ser objeto de expropiación por ser de titularidad municipal conforme al inventario en que figura con número de asiento U-AA-16 y parte de V-AA-16, sin que existan indicios siquiera de que tal superficie al parecer de 563,26 m2, haya sido en algún momento de titularidad de la recurrente, sin perjuicio de las acciones de reivindicación de la propiedad de que creyera estar asistido. Por tanto, no es que haya existido una ocupación municipal sin título, sino que se pretende obtener un precio por un terreno cuya titularidad no puede deducirse ni directa ni indirectamente de ninguno de los documentos obrantes en el expediente, que ni siquiera eran objeto de la inicial solicitud de expropiación, y que gozan de la presunción de titularidad municipal que atribuye el artículo 57 de la Ley 7/99 de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía que señala que:

" 1. Las entidades locales están obligadas a formar un inventario general consolidado de todos sus bienes y derechos, cualquiera que sea su naturaleza o forma de adquisición.

2. Se presumirá que un bien de dominio público, destinado a un uso o servicio público, pertenece a la entidad local en la forma prevista en la propia inscripción."

Y por tanto ni el artículo 140 LOUA ampara la solicitud, ni se dan los presupuestos de la vía de hecho. Es evidente que todo procedimiento expropiatorio también el del artículo 140 LOUA, parte del presupuesto de la titularidad del derecho que da lugar a la obtención de un precio por su privación por razones de interés público, titularidad que en absoluto consta en este caso del estado de posesión de la recurrente ya que el espacio nunca ha estado incluido en el ámbito de la propiedad de Playamarga SA, y ni siquiera puede deducirse por indicios , de ahí que no está justificado el presupuesto de la vía de hecho cuya apreciación se solicita al no constar la ilegitimidad de la ocupación de la parcela para su uso público desde tiempo inmemorial. La propia prueba pericial judicial concluye en la página 121 que " la zona verde pública n º 2 no pertenece a la finca".

Con dichas premisas, ningún error cabe atribuir a la Sentencia que rechaza la continuación de la tramitación del expediente expropiatorio.

Con respecto a la ZONA VERDE PÚBLICA N º 1, se trata de la zona rectangular marcada como tal al folio 47 del expediente (informe de medición del recurrente) y que coincide con la denominada parcela n º NUM005 delimitada en la certificación del folio 6 del expediente.

Dicha zona, ha sido objeto de informes titubeantes en torno a la procedencia de la expropiación que se solicita.

El recurrente deduce de la certificación urbanística que aporta junto a su escrito inicial, la procedencia de la expropiación dada la previsión de dicha zona 8 como "sistema de espacios libres y zonas verdes".

Pero ello no basta para aplicar el artículo 140 LOUA, pues es preciso indagar sobre el origen de la calificación del suelo como de uso público dotacional, así como sobre su inclusión en una unidad de actuación, sector o unidad de ejecución, requisitos que se exigen para la aplicación de dicho precepto, pues es evidente que si el espacio se obtuvo por cesión obligatoria, no procede que el reclamante obtenga ningún precio.

Y al respecto, compartimos con la juzgadora de instancia, su valoración probatoria y su conclusión desestimatoria de la pretensión principal y también de la subsidiaria esgrimidas por el recurrente, por las siguientes razones.

En primer lugar el recurrente no puede pretender que sobre el suelo sobre el que se solicitó y obtuvo la correspondiente licencia de obras para la construcción de 20 apartamentos el día 12/12/1985, no pesara obligación alguna de cesiones, pues a su solicitud le era de aplicación el RD 1346 de 9 de abril de 1976, que para los municipios que carecieran de Plan General Municipal de Ordenación se establecía la clasificación de suelo urbano y no urbanizable constituyendo el primero " los terrenos que por contar con acceso rodado, abastecimiento de agua, evacuación de aguas y suministro de energía eléctrica, o por estar comprendidos en áreas consolidadas por la edificación al menos en la mitad de su superficie se incluyan en un Proyecto de delimitación, que, tramitado por el Ayuntamiento con arreglo al art. 41, será aprobado por la Comisión Provincial de Urbanismo, previo informe de la Diputación Provincial".

Tal proyecto de delimitación aunque consta propuesto en 1978, no llegó - o no consta- que llegara a ser definitivamente aprobado, y desde luego la propia documentación presentada para la concesión de la licencia, demuestra que el terreno no tenía la condición de solar, sino que precisaba de urbanización con presupuesto independiente para diversas partidas propias de esta, incluyendo la previsión del espacio libre que analizamos tal como se desprende a los folios 205 y siguientes de autos así como la previsión de alumbrado y bocas de riego en dicho espacio. Por tanto, el suelo, en las fechas en que se solicitó la licencia no tenía la condición de suelo urbano directo o apto para la edificación. De ahí que le era de aplicación lo dispuesto en el artículo 83.3 de la norma, de tal manera que los propietarios deberían: " Ceder gratuitamente a los Ayuntamientos respectivos los terrenos destinados a viales, parques, jardines públicos y centros de Educación General Básica al servicio del polígono o unidad de actuación correspondiente y Costear la urbanización".

Tal conclusión contrasta solo aparentemente, con la conclusión alcanzada por el perito judicial sobre que el suelo no ha estado incluido en ningún momento en una unidad de actuación, pero lo cierto es que aunque en los planos definitivamente aprobados no figure como tal, sin embargo esa era la previsión urbanística a la fecha en que se pretendía la edificación, y así se desprende del propio plano de zonas de ordenanza homogénea de diciembre de 1983 en que sí aparece incluido, y en todo caso así aparecía en el Avance aprobado por el Plano de 9/7/1984, Avance que preveía precisamente la suspensión del otorgamiento de las licencias desde el 2/8/1984, suspensión que afectaba a la solicitud del recurrente. Así señala el perito judicial que " el ámbito estuvo parcialmente dentro de una unidad de actuación que entre las fechas 2 de agosto de 1984 y 2 de agosto de 1985 sí llegó a estar en vigor vía suspensión de licencias. Es decir, si entre esas fechas se llegó a presentar proyecto/s para edificar o urbanizar el ámbito, este tenía obligación de cumplir lo establecido en el Avance en lo que se refiere al régimen urbanístico del suelo".

Advertía sobre la inclusión del terreno en el precitado avance de NNSS, el informe emitido sobre la licencia el 4/9/1984, y el hecho de que se otorgase la licencia cuyo proyecto contempla precisamente dicho espacio, obedeció al compromiso del promotor implícitamente expresado en su escrito de alegaciones, tanto sobre la urbanización como sobre las cesiones "similares en ambas zonas", norte y sur en las que efectivamente se contempla la similar previsión de zona de espacio libre en la parcela.

Es ilustrativo el informe emitido por el técnico de urbanismo Sr. Clemente que obra al folio 132 del expediente, quien después de identificar las licencias de obra otorgadas el 12 de diciembre de 1985, en el ámbito en cuestión a los titulares del mismo para la construcción de 20 apartamentos solicitada por el Sr. Constantino (Administrador único de Playamarga S.A), recuerda que el Avance las NNSS aprobado en julio de 1984 describe en el ámbito indicado una unidad actuación y la zona libre dentro de la misma. Por otra parte, señalaba el citado informe urbanístico , los informes técnicos fechados el 4 de septiembre de 1984 y el 11 de diciembre de 1985, así como el certificado urbanístico obrante en la licencia de obras número NUM009, así como los planos de situación del proyecto se referían a la cartografía del documento de avance de las normas subsidiarias describiendo dicho ámbito como unidad de actuación. Y además el proyecto incluía planos del U-1 al U-8, de urbanización de las zonas libres, incluyendo un presupuesto para la urbanización diferenciado de el de la edificación. Además, consta la necesidad de depositar una fianza para garantizar la urbanización ascendiente a 1.586.940 Pts.

Y -concluye el técnico de urbanismo-, " existen indicios razonables de que la licencia de obra se concedió, aún existiendo suspensión de licencias, en virtud de su adaptación o compatibilidad con el documento de avance de las normas subsidiarias, que contaba con la aprobación en ese momento y que calificaba dicha área como unidad de actuación, incluyendo la misma la zona libre, siendo en ese caso obligada la cesión de los suelos de espacios libres o dotaciones cuestionados".

Dicho espacio, cuyo uso público desde el inicio de su ejecución material no ha sido desvirtuado, se preveía en un ámbito cuya inclusión en unidad de actuación con todas las consecuencias no era controvertida. Pretender derivar ahora de la calificación recogida en los planos actualizados la automática aplicación del artículo 140 LOUA constituye un exceso que no corresponde con la situación jurídica y fáctica del terreno en aquéllas fechas de concesión de licencia ni con los compromisos adquiridos con el Ayuntamiento a cambio de dicha concesión.

Nos inclinamos por entender que tuvo lugar la cesión de facto y no formalizada de la zona central prevista por cierto como zona libre desde las primeras NNSS de 1988, lo que impide por sí la aplicación del artículo 140 LOUA tal como expresa la STS sec. 6ª, S 29-05-2015, rec. 1731/2013 al señalar que:

"la obligación del propietario de suelo urbanizable de realizar las cesiones obligatorias y gratuitas previstas para el desarrollo del Planeamiento urbanístico es una obligación legal que se viene estableciendo en las sucesivas Leyes del Suelo. Así lo disponía en el art. 84.3 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana de 1976 , el art. 46 del Real Decreto 3288/1978, de 25 de agosto por el que se aprobó el Reglamento de Gestión urbanística, la Ley 8/1990 de 25 de julio de Reforma del Régimen Urbanístico y Valoraciones del Suelo y el Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana ( arts. 20 y 26 ), el art. 14 y 18 de la Ley 6/1998 de 13 de abril sobre Régimen del Suelo y Valoraciones y finalmente en la Ley 8/2007 de 28 de mayo de Suelo y el finalmente el Real Decreto Legislativo 2/2008 de 20 de junio (art. 16. a ).

La cesión de estos terrenos unilateralmente realizada por el titular, en cumplimiento de una obligación legal y de las previsiones del Planeamiento, no llegaron a materializarse con la aceptación del Ayuntamiento sobre parte de los terrenos cedidos. ....

Pero ello no significa que el propietario de estos terrenos no siguiera obligado a cederlos para adquirir el aprovechamiento urbanístico que le correspondía como consecuencia del proceso de urbanización. De modo que no se adquiere la condición de suelo urbano ni se patrimonializa el aprovechamiento urbanístico hasta tanto procedan a realizar las cesiones obligatorias.

....No se conocen las razones por las que se permitió continuar con el proceso urbanizador de la zona sin que las cesiones obligatorias llegaran a efectuarse, pero lo que no resulta discutible, a los efectos del recurso que nos ocupa, es que el propietario de estos terrenos, en cuanto subrogado en las obligaciones urbanísticas que le correspondían a los anteriores titulares ( art. 18.1 de la Ley 8/2007, de 28 de mayo ), estaba obligado a realizar las cesiones obligatorias y gratuitas si quiere adquirir el aprovechamiento urbanístico, y que los terrenos cuya expropiación se solicita forman parte de aquellos que debían ser objeto de cesión obligatoria y gratuita para continuar con el proceso urbanizador. Es por ello que, en contra de lo manifestado por la sentencia impugnada, no resulta procedente la expropiación por ministerio de la ley con la consiguiente fijación de un justiprecio respecto de unos terrenos que, aun cuando no llegaran a integrarse en el patrimonio municipal por falta de aceptación, formaban parte de ese deber de cesión. No nos corresponde, por ser una cuestión ajena a este recurso, resolver sobre las vías necesarias para que la cesión se efectúe, pero sí forma parte de esta contienda y de la decisión que debe adoptarse, pronunciarnos sobre la procedencia de expropiar y justipreciar tales terrenos tal y como se afirma en la sentencia impugnada.

La conclusión no puede ser otra que sostener la improcedencia de la expropiación por ministerio de la ley de unos terrenos, que formaban parte de un sector de suelo urbanizable en el que materializar los beneficios y cargas para los propietarios, y que estaban sujetos a un deber de cesión obligatoria y gratuita en favor del Ayuntamiento".

No es determinante en cambio, que el suelo tenga la consideración de urbano consolidado, y ni siquiera que esté calificado según NNSS como "ensanche intensivo" pues entendemos que ello no incide en la existencia de un espacio de uso público interior y procedente de cesión.

Con respecto a la zona rayada como "red viaria" al folio 47 del expediente y que coincide con la denominada parcela n º NUM004 del folio 6, es evidente que deberían ser objeto de cesión como condición previa a la concesión de la licencia, siendo de aplicación todo lo dicho hasta ahora al tratarse de un espacio destinado a dotaciones previsto en el proyecto aprobado en su día y cuyo uso ha sido público desde al menos 1983.

Por tanto los terrenos sobre los que versa la reclamación no reúnen las condiciones que permiten reclamar la consecución del expediente expropiatorio previsto en el artículo 140 LOUA, pues debieron ser objeto de cesión (tanto viales como zonas verdes) a la fecha en que el otorgamiento de licencia y la ejecución de la urbanización tuvo lugar, con independencia de la falta de formalización de la cesión obligatoria y gratuita de viales, parques y jardines públicos, así como de los defectos que en su día fuesen imputables a las resoluciones sobre otorgamiento de licencias y en definitiva el recurrente no ha demostrado el presupuesto básico que le permite acudir al procedimiento del artículo 140 LOUA.

Y para finalizar no compartimos con el apelante la idea sobre que el perito judicial se excedió en su labor de informar, por el contrario es notable el esfuerzo en recopilar y aclarar la normativa urbanística vigente de Níjar, de evidente utilidad para resolver sobre las cuestiones planteadas. Y conviene puntualizar al hilo de las contradicciones que se alegan entre los diversos informes, que en realidad no vemos como tales o no tienen la trascendencia que les atribuye el apelante a la vista de lo expuesto. Así si comparamos la certificación urbanística del folio 6, con el informe de Fomento o el técnico urbanístico ya referidos antes, la certificación fue emitida conforme a la cartografía aprobada a la fecha de emisión del certificado para el planeamiento general de Níjar, y aunque contempla ya la calificación del terreno destinado a la "red viaria" y "sistema de espacios libres y zonas verdes" ello no nos parece incompatible con la inclusión del ámbito en zona de "ensanche intensivo" y sobre todo no excluye la adquisición municipal mediante cesión, y menos aún excluye la consideración de facto del suelo como incluido en el ámbito de una unidad de actuación al momento de la ejecución del planeamiento, funcionando tal consideración como presupuesto necesario para la obtención de la licencia de edificación, que de otro modo y a juzgar por las previsiones urbanísticas entonces en vigor, no se hubiera obtenido.

En definitiva no se dan los presupuestos para la continuación y terminación del expediente expropiatorio que se instó en su día, ni los que permitirían entender que la demandada actuó mediante vía de hecho.

QUINTO.- Procede desestimar el recurso de apelación interpuesto frente a la Sentencia de fecha 14 de junio de 2021, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Almería, en autos de recurso ordinario n º 238/2018 que se confirma por ser ajustada a derecho.

Se imponen las costas al apelante hasta un límite de 1000 euros

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente