Sentencia Contencioso-Administrativo 1508/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 748/2023 de 22 de mayo del 2024

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº TRES de Melilla dictó la sentencia nº 25/2023, de 13 de abril, al PA 39/22, que falla:

"Procede ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Silvana contra la Resolución nº 68, de 19 de octubre de 2021, dictada por el Patronato de Turismo de la Ciudad Autónoma de Melilla y, en su consecuencia, procede ANULAR la misma y CONDENAR a la Administración demandada a retrotraer el proceso selectivo hasta el momento de la efectiva baremación de los méritos de la recurrente, que no podrá ser contraria a las conclusiones alcanzadas en esta sentencia, esto es, el reconocimiento de 2 puntos de experiencia profesional y la necesidad de valorar como formación el título de la recurrente de Técnico Superior en Agencias de Viajes.

Así mismo, se condena expresamente a la Administración demandada a abonar las costas causadas en el juicio."

SEGUNDO

.-La parte apelante alega, en extracto:

- La sentencia yerra en su razonamiento desestimatorio en lo que respecta a la formación de la actora.

Argumento de la Sentencia:

El FJ 7º dice:

(...)

Crítica del argumento:

A) Doctrina jurisprudencial sobre la vinculación de las bases de los procesos selectivos.-

Hemos de traer a colación la conocida y consolidada doctrina jurisprudencial ( SSTS de 20 de octubre de 1.998 (RJ 1998\7731), 13 de enero de 2.000 (RJ 2000\551), 29 de enero de 1991 (RJ 1991\476) y 15 de marzo de 1993 (RJ 1993\1944), entre otras), según la cual las bases de una convocatoria de pruebas selectivas constituyen la llamada «Ley del concurso» y vinculan tanto a la Administración como a los tribunales encargados de valorar las pruebas, así como a los que participan en las mismas, pues se asegura así que las normas en cada caso aplicables sean iguales para todos los concurrentes sin que existan ventajas para alguno de ellos.

La STS de 6-5-2021 (ECLI:ES:TS:2021:1587), resume la doctrina al respecto:

(....)

La interpretación de las bases se atribuye a los órganos de selección, los cuales habrán de atenerse a los criterios interpretativos legal y jurisprudencialmente establecidos. Lógicamente, el margen de interpretación del órgano de selección está en función del grado de detalle de la base, de manera que existirá normalmente un ámbito de discrecionalidad más amplio en las bases que están redactadas en términos genéricos, en tanto que será menor cuando lo estén en términos más concretos ( STSJ Cataluña de 1-7-2008, JUR 2008\316222).

El punto de partida es, pues, el art. 3 del Código Civil, a cuyo tenor las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquélla. Fija pues los criterios hermenéuticos que han de servir a los Tribunales -y demás operadores jurídicos- para averiguar el verdadero sentido y alcance de las normas. Pues, como hemos afirmado más arriba, las bases de la convocatoria, una vez firmes y consentidas, constituyen la Ley del concurso tanto para la Administración convocante y el órgano de selección como para los aspirantes.

La jurisprudencia tiene declarado que "la interpretación de los términos de la convocatoria ha de realizarse sin ampliar ni mermar el sentido natural y gramatical de los mismos -S. 8 marzo 1924-, es decir, estrictamente, cuando ofrezcan un sentido claro y recto -S. 10 octubre 1946 (RJ 1946\1051)-, resultando inadmisibles aquellas que tiendan a desconocer los límites que se impuso la propia Administración -S. 3 de octubre de 1935 (RJ 1935\1927)-..." ( STS de 28-11-1984, RJ 1984\5983). Es más, procede la "interpretación literal de las normas rectoras de la convocatoria en la que participan numerosas personas, constituye una exigencia de la aplicación del principio de igualdad para asegurar una interpretación y aplicación uniforme de las bases,...( SAN de 11-10-2011, RJCA 2001\1269).

Por lo que deben evitarse las interpretaciones que supongan la incorporación un plus de exigencia que no se siga de la letra de la convocatoria ( STS Sala 3ª, sec. 7ª de 23.I.2006, rec. 5177/2002 [RJ 2006, 485]).

B) Aplicación a caso de autos.

Las bases de la convocatoria establecen:

b) Formación (máximo 45 puntos)

1.- Formación recibida. Por cursos o masters recibidos relacionados con la plaza o categoría y especialidad solicitada, de 15 horas o superiores.- 0,05 puntos por hora. Seminarios, Congresos o jornadas impartidos por organismos públicos y/o oficiales relacionados con el puesto a desempeñar de 10 horas o superiores, se valorará con 0,02 puntos por hora.

La interpretación literal de las bases no permite ampliar la panoplia de méritos que las mismas establecen. La valoración de los méritos de los aspirantes ha de ajustarse estrictamente a lo que en las bases se indique, porque constituye la ley del proceso selectivo, y si no han sido impugnadas previamente, no cabe la crítica ulterior ni se puede prescindir de su tenor literal, que añade seguridad jurídica, en cuanto previamente con su contenido sabrán a qué atenerse todos los aspirantes, tribunales calificadores y Administración.

Si se hubiera querido que títulos oficiales distintos de los exigidos para presentarse a la contratación se habrían incluido en esa relación. El título de FP de la actora NO ES ni un curso, ni un máster, ni un seminario, ni un congreso, ni una jornada. ES un título académico distinto del presentado como requisito y no se puntúa como mérito en las bases.

Buena prueba de ello son otras bases de la misma administración, como las publicadas en el BOME Extraordinario número 78, del Jueves 15 de diciembre de 2022 (https://bomemelilla.es/bome/BOME-BX-2022-78/articulo/403), en el que sí se evalúa expresamente el Título Superior de FP como algo distinto a cursos de formación y perfeccionamiento:

(....)

Obsérvese que ni siquiera se contemplan seminarios o jornadas, sino únicamente cursos y titulaciones. No se puede evaluar mérito formativo alguno distinto.

Si se admite que el Título oficial de FP de la actora como formaciónpor aquél apartado de las bases de autos se estaría primando a la misma frente a quien, consciente de que las bases no lo comprendían no lo aportaron, con el desigual trato prohibido por la constitución (art. 14, acceso al empleo público como personal laboral, como es el caso, según la STC 132/05 ).

La Sentencia de instancia se permite calificar la cuestión como semántica,cuando lo que hace es incluir en el elenco de méritos formativos algo que no está ni puede entenderse incluido en alguno de los mismos, supliendo la voluntad de la Administración al elaborar las bases y obviando el primer criterio hermenéutico del art. 3.1 del Código Civil.

Por ello, procede no computar tal mérito formativo, de forma que la puntación de la actora queda por debajo de la de la ahora apelante, pues los dos puntos concedidos como experiencia no son suficientes para superar la puntuación de mi mandante.

- La actora no puede en vía de alegaciones presentar documentos que pudo y debió aportar en el procedimiento.-

En relación con el motivo anterior, tampoco pudo computársele el titulo de FP al no haber consignado el número de horas en la documentación inicialmente entregada, como exigen las bases:

b) Formación (máximo 45 puntos)

1.- Formación recibida. Por cursos o masters recibidos relacionados con la plaza o categoría y especialidad solicitada, de 15 horas o superiores.- 0,05 puntos por hora.Seminarios, Congresos o jornadas impartidos por organismos públicos y/o oficiales relacionados con el puesto a desempeñar de 10 horas o superiores, se valorará con 0,02 puntos por hora.

Si no constan las horas de los cursos, másters, etc., no se podría computar como mérito. El título de FP entregado no plasmaba el número de horas, y sólo, de forma manuscrita, en fases ulteriores, se pretendió indicar que el mismo era de "1.400 horas", pero obviamente esa adición, de autor desconocido, no es válida. En la documentación aportada en el momento administrativamente pertinente y procedente, esto es, al presentar la documentación al comienzo del proceso selectivo, se aportó el título, pero no se indicaba el número de horas.

Por ello, la actora aprovechó un trámite posterior al oportuno para aportar documentación (alegaciones tras conocer que no obtendría el puesto) para presentar el documento justificativo que certificaba esas 1.400 horas.

Sin embargo, ello está vedado por el art. 118.2 de la Ley 39/2015:

No se tendrán en cuenta en la resolución de los recursos, hechos, documentos o alegaciones del recurrente, cuando habiendo podido aportarlos en el trámite de alegaciones no lo haya hecho. Tampoco podrá solicitarse la práctica de pruebas cuando su falta de realización en el procedimiento en el que se dictó la resolución recurrida fuera imputable al interesado

En este caso, la infracción se agrava al afectar al derecho de igualdad en el acceso a la contratación, al permitir a la actora aportar extemporáneamente un documento que, a la postre, decide la convocatoria, en perjuicio de quienes aportaron todos los documentos conforme a las bases. De consentirse esta acción, mi patrocinada, a quien se le privó de la puntuación de un curso de alemán alegando falta de traducción, podría haber subsanado dicha omisión y superar nuevamente a la Sra. Silvana. Obviamente, ante la situación en el primer puesto de los candidatos carece de sentido formular alegaciones cuando se va a ser la adjudicataria (como así ocurrió). De consentirse que la Sra. Silvana pueda subsanar deficiencias en su documentación inicial aportada, igual derecho debe consentirse a mi defendida.

Por lo tanto, se ocasiona nuevamente discriminación y se vulnera el derecho a la igualdad tanto si se consiente aportar un título no establecido en las bases (toda vez que el resto de aspirantes, de buena fe, en seguimiento del tenor literal de las mismas, se ciñeron a su redacción, en la cual no venía establecido el "título" como fuente de puntuación adicional) como si se permite a la reclamante de instancia subsanar y aportar documentación adicional fuera del momento inicial, y es tenida en cuenta, pues con ello se discrimina al resto de aspirantes, que como es el caso de mi patrocinada, podría haber aportado la traducción de un título aportado en el momento inicial y que no fue valorado por adolecer de ella.

TERCERO.-A la anterior argumentación opone la parte apelada, en síntesis:

- El primero de los motivos de alzada sostenidos de contrario se basa en un erróneo razonamiento de la Sentencia recurrida, al entender que se ha baremado en dos ocasiones un mismo título perteneciente a la Sra. Silvana. Se refiere de forma expresa a la Formación Profesional relativa a Técnico Superior en Agencias de Viajes.

Al objeto de desestimar dicho planteamiento de apelación, es suficiente con remitirse en este sentido al Fundamento Jurídico 7º de la resolución discutida.

No se valora en dos ocasiones un título a la Sra. Silvana. Pues, de forma contraria a lo que se pretende hacer ver subjetivamente de adverso, las bases de la convocatoria exigen, como condición previa para optar a la plaza en liza, estar en posesión de la titulación exigida, cual es «Diplomado en Turismo o Grado en Turismo en cualquiera de sus configuraciones».

Este requisito es expresamente cumplido por la Sra. Silvana toda vez que la misma presentó una Diplomatura en Empresas y Actividades Turísticas por la Universidad Nacional de Educación a Distancia.

Este hecho no ha sido objeto de controversia, así como tampoco discutido por la recurrente, lo que imposibilita y veda, de facto, su posterior modificación por la Sala ad quem.

Por tanto, la titulación antes referida, Título Superior en Agencias de Viajes, es una cuestión distinta de la titulación exigida para optar a la plaza, de modo que no se está valorando un mérito por doblada ocasión.

Así lo razona el Juzgador de Instancia (página 10):

«Por lo tanto, la recurrente reúne en sí la titulación universitaria exigida para poder optar a la plaza, la señalada diplomatura. Pero, además, acredita una formación específica como Técnico Superior en Agencias de Viajes que debe serle valorada por la Administración demandada como tal formación, independiente a dicha diplomatura».

También denuncia la recurrente que el Título Superior en Agencias de Viajes no es una de las titulaciones que pueda ser valorada según se expone literalmente en las bases de la convocatoria, toda vez que es una Titulación de Formación Profesional y que, por lo tanto, no encaja en la semántica de «cursos, masters, seminarios, congresos o jornadas».

El Tribunal a quorazona perfectamente la inexistencia de dicho error ni cambio en las bases de la convocatoria al explicar que:

«Efectivamente, las bases de la convocatoria disponen que, en cuanto a formación recibida, se valorarán «cursos», «masters», «seminarios», «congresos» y «jornadas» (documento nº 1 de la demanda). Nada dice de «títulos». Pero, en opinión de este juzgador, se trata de una mera cuestión semántica. Es evidente que todo ello es formación, también la que se recibe en FP, como su propio nombre indica, de hecho. Lo de «título» tiene más que ver con la acreditación del mérito que con otra cosa».

Es incompresible que se valore un Congreso, una Jornada, o un curso y no una enseñanza oficial y regulada legalmente, como son aquellas recibidas en Formación Profesional, ello sería una interpretación absolutamente absurda, carente de fundamento y desconectada de la realidad. No se modifica ninguna base por el hecho de admitir un Título de Formación Profesional.

De hecho, se considera que es de vital importancia traer a colación las diversas acepciones que el término «curso» ostenta según la Real Academia de la Lengua Española:

«1. m. Dirección o carrera.

2. m. En un centro de enseñanza, tiempo señalado en cada año para asistir a oír las lecciones.

4.m. Estudio sobre una materia, desarrollada con unidad.

5.m. Tratado sobre una materia explicada o destinada a ser explicada durante cierto tiempo.

6.m. Conjunto de alumnos que asisten al mismo grado de estudios».

De conformidad con las acepciones que expone la RAE sobre el término curso, es evidente de que este no puede excluirse, más que en una interpretación ilógica, absurda, forzada y de todo punto incoherente, una Titulación de Formación Profesional.

Además de lo anterior, ha de llamarse la atención en que por la propia Administración demandada se reconoció en el acto de la Vista el error de no haber valorado el Título de Formación Profesional de la Sra. Silvana «la Administración demandada reconoce que no le ha valorado» (Fundamento Jurídico 7º, primer párrafo in fine).

Por lo expuesto, el motivo de apelación ha de decaer.

- En el segundo motivo de apelación, la recurrente denuncia que, con base en el artículo 118 de la Ley 39/2015, la Sra. Silvana no debió aportar documentación en el recurso de alzada.

En el presente procedimiento selectivo han existido multitud de acciones «extrañas», aclaraciones de oficio que incluso el propio Juzgador de Instancia ha sido incapaz de catalogar en una fase del proceso selectivo, continuas desatenciones conscientes a la Sra. Silvana, decisiones administrativas que han sido catalogadas como «errores groseros», a la par que «atrevimientos jurídicos».

En conexión con lo anterior, llama poderosamente la atención de esta parte que se esté denunciado de adverso la aportación de documentación en fase de alzada, y, sin embargo, se omitan deliberadamente los numerosísimos defectos que han existido en la vía administrativa, algunos de ellos, especialmente llamativos, que, incluso, podrían constituir la base de la iniciación de un procedimiento en otro orden jurisdiccional del que ocupa a las partes.

Con independencia de lo anterior, no es cierto el iter procesal enunciado de adverso en su segundo motivo de apelación. Los documentos fueron aportados por la Sra. Silvana siempre y en todo momento, desde el primer instante en que se dispuso de los mismos.

Tanto el Tribunal de Justicia de la Unión Europea como la Sala Tercera del Tribunal Supremo admiten expresamente la posibilidad de presentar prueba en vía jurisdiccional que no haya sido previamente aportada en vía administrativa. Y es que, de no permitir esa opción, se incurriría en «non liquet», prohibido por el artículo 1.7 del Código Civil.

Cabe mencionar por todas la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2021, nº 1096/2021, ponente Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, la cual declara en su Fundamento Jurídico Segundo: (...)

La doctrina de la Sala Tercera del Tribunal Supremo no ofrece dudas al respecto. Aun cuando no se ha introducido nueva documentación en fase de recurso de alzada, sino que la misma se ha presentado en cuanto se ha dispuesto de la misma, el Alto Tribunal tiene reiteradamente declarado que es perfectamente posible aportar documentación nueva en fase judicial, sin que la misma fuera aportada previamente en la fase administrativa, pues el procedimiento judicial contencioso administrativo, es un procedimiento autónomo del administrativo.

Atendiendo a la realidad fáctica del caso de autos, así como a la doctrina jurisprudencial expuesta, este motivo de apelación, también debe tener desfavorable acogida.

CUARTO.-El sentencia impugnada dice en sus antecedentes:

"......QUINTO. Examinada y valorada conjunta y racionalmente la prueba desarrollada en el procedimiento, y tal y como quedará manifestado en los Fundamentos de Derecho, resultan como hechos probados los siguientes:

1.- Por resolución de 11 de mayo de 2021 (publicada en el BOME nº 5.860, de 14 de mayo), el presidente del Patronato de Turismo de la Ciudad Autónoma de Melilla, aprobó la convocatoria para la contratación de un Técnico en Turismo (y un Auxiliar Administrativo) en régimen de contrato laboral de duración determinada.

En las bases de la convocatoria se indicó expresamente que la experiencia profesional se acreditará «mediante certificado de vida laboral y contratos de trabajo», que la plaza de Técnico en Turismo era categoría A2 y que «los grupos de cotización reflejados en los correspondientes certificados de vida laboral deberán coincidir con la categoría o plaza de la bolsa indicada».

2.- En dicha convocatoria, para la plaza de Técnico en Turismo, participaron varios aspirantes, entre ellos Dª Silvana y Dª Kendra.

3.- Por orden de 30 de julio de 2021, dictada por el titular de la Consejería de Economía y Políticas Sociales de la Ciudad Autónoma de Melilla, se acordó publicar la lista provisional de admitidos y excluidos con su baremación, donde constaba la Sra. Silvana con 35,50 puntos en total (0 puntos de experiencia profesional y 35,50 puntos por cursos) y la Sra. Kendra con 44 puntos en total (35 puntos de experiencia profesional y 9 puntos por cursos). Dicha publicación se realizó en el BOME nº 5.884, de 6 de agosto.

4.- Haciendo uso de la posibilidad reconocida en dicha orden, el 14 de agosto de 2021 la Sra. Silvana presentó escrito de alegaciones, solicitando la revisión de su baremación.

5.- El 11 de octubre de 2021, se dictó la resolución nº 65 del presidente del Patronato Turístico por la que se ordenaba publicar la lista definitiva de admitidos y excluidos, manteniendo las baremaciones ya referidas. Dicha publicación se realizó en el BOME nº 5.905, de 19 de octubre.

6.- El 19 de octubre de 2021 (BOME nº 5.906, de 22 de octubre), se dictó Resolución nº 68 del presidente del Patronato Turístico por la que se adjudicaba la plaza de Técnico en Turismo a la Sra. Kendra, según baremación referida. Dicha Resolución indicaba que contra ella cabía recurso de alzada «ante este Patronato de Turismo o ante el Excmo. Sr. Presidente de la Ciudad Autónoma como superior jerárquico del que dictó la Resolución recurrida».

7.- El 17 de noviembre de 2021, la Sra. Silvana interpuso recurso de alzada contra la citada Resolución, dirigido al presidente de la Ciudad Autónoma de Melilla. Por resolución de 19 de noviembre de 2022, dictada por la titular de la Consejería de Presidencia y Administraciones Públicas, se inadmitió dicho recurso de alzada por no corresponder su decisión al presidente de la Ciudad Autónoma de Melilla.

8.- El 17 de diciembre de 2021, la Sra. Silvana interpuso recurso de reposición contra el mismo, sin que la Administración se lo haya resuelto..."

La fundamentación de la sentencia, en relación con lo que es objeto de apelación, tras exponer la normativa y jurisprudencia es:

"... QUINTO. La principal cuestión de fondo controvertida es la relativa a si hubo o no un error en la baremación de los méritos presentada por la recurrente.

Como es sabido, hace muchos años que el Tribunal Constitucional ha matizado la discrecionalidad técnica de los procesos de acceso a la función pública que antaño venía siguiéndose, en virtud de la cual los tribunales de justicia no podían revisar los criterios de valoración del tribunal calificador. En las SSTC 39/1983 y 110/1991 , entre otras, admitió que el juez sí podía entrar a revisar esas valoraciones en los casos de «error manifiesto y grave», lo que posteriormente sería «error inequívoco y patente» o cualquier otra fórmula así de definitiva. Ello fue recogido por el Tribunal Supremo y así ha quedado evidenciado en numerosas sentencias, afirmándose que la tutela del derecho fundamental de acceso a la función pública en condiciones de igualdad, mérito y capacidad de los arts. 14 y 23.2 CE , impone verificar si existe algún error de ese tipo o, incluso, una pura arbitrariedad. En este sentido, las SSTS 10 octubre 2007 , 27 noviembre 2007 , 19 mayo 2008 , 27 abril 2012 , 15 octubre 2012 , 18 diciembre 2013 , 29 enero 2014 , 17 febrero 2016 y 3 noviembre 2016 , entre otras.

Lo que sostiene la parte codemandada es que en ningún caso puede sostenerse aquí la existencia de un error burdo, patente o manifiesto en la baremación de la recurrente, que es lo que exige la referida jurisprudencia para que los tribunales puedan entrar a corregir la discrecionalidad técnica de la Administración. La recurrente, sin embargo, entiende que así ha sido en su caso, tanto en lo relativo a la experiencia profesional como en lo relativo a formación (cursos).

SEXTO. El error en la experiencia profesional ha sido reconocido en parte por la propia Administración demandada. Así, ésta indica en su contestación que el trabajo que realizó la recurrente en la mercantil Eulen, y que no se le computó inicialmente, debe tenérsele en cuenta, adjudicándole 2 puntos en ese apartado de experiencia profesional (aunque aclara que, dada la diferencia de puntuación existente con la codemandada, no produce efectos para la recurrente). Realmente no se trata de un error burdo o patente, pues fue debido a que en el certificado de vida laboral inicialmente aportado por la recurrente se especificaba un grupo de cotización de 07, en vez de 02, algo que no es imputable a la Administración demandada. Pero dado que ésta, como decimos, al contestar a la demanda ha reconocido la existencia del mismo, realmente subsanado con posterioridad por la recurrente durante el proceso selectivo (al recurrir en vía de alzada, aunque antes, en fase de impugnación de la baremación profesional, la recurrente ya lo advirtió, aun sin acreditarlo), se concluye que, efectivamente, hay que reconocerle esos 2 puntos en experiencia profesional que indica la Administración demandada. En este sentido, es indiferente que, como indica la parte codemandada, la subsanación se haya producido en vía de alzada.

Ahora bien, no puede decirse lo mismo de la otra reclamación que hace la recurrente sobre su experiencia profesional. En este sentido, las bases de la convocatoria son muy claras al indicar que la experiencia profesional se acreditara «mediante certificado de vida laboral y contratos de trabajo» (documento nº 1 de la demanda). Y los aportados por la recurrente para acreditar el trabajo desempeñado para la Melilla Puerto S.A. durante más de doce años, no contemplan una categoría profesional de 02, sino de 03 (documento nº 17 de la demanda y acontecimientos nº 16 y 30 del expediente administrativo digital).

Surge aquí la controversia relativa a si deben tomarse en cuenta o no, a pesar de la dicción literal de las bases, las nóminas presentadas por la recurrente (documento nº 18 de la demanda). Y, sobre todo, la relativa a si debe o no interpretarse la categoría de la plaza, A2, como correlativa a grupo de cotización, esto es, 02. Lo cierto es que las bases expresamente indican que «los grupos de cotización reflejados en los correspondientes certificados de vida laboral deberán coincidir con la categoría o plaza de la bolsa indicada», con lo que no parece que podamos concluir que dicha asimilación entre categoría profesional y grupo de cotización sea una modificación de las bases en el sentido pretendido por la recurrente, y que habría materializado la Comisión Paritaria cuando, el 14 de julio de 2021 (documento nº 21 de la demanda), y tras el escrito del director gerente del Patronato de Turismo (documento nº 20 de la demanda), escrito que no está claro para nada en qué parte del proceso selectivo tenía cabida, resolvió que, efectivamente, aunque no se indique el grupo de cotización, las bases dicen lo que dicen y que un grupo A2 se corresponde a un grupo de cotización de 02. Sería, pues, una aclaración.

En todo caso, sea cual sea la posición que se adopte al respecto, parece evidente, descartada la modificación de las bases, que en este caso no estaríamos ante un error de la entidad suficiente como para poder revisar la valoración efectuada. Como queda dicho en el Fundamento Quinto, el error debe ser manifiesto, patente, obvio. O estar ante una arbitrariedad. De haber un error, no es de esa intensidad, por lo que no procede atender esta pretensión de corrección de la recurrente.

SÉPTIMO. Con relación al supuesto error en la formación, la cuestión controvertida ha girado en torno al título de Técnico Superior en Agencias de Viajes (Formación Profesional -FP-) que la recurrente presentó (acontecimientos nº 16 y 29 del expediente administrativo digital) y que la Administración demandada reconoce que no le ha valorado.

Sostiene la parte demandada dos cosas. La primera es que en el apartado de formación se valoran los cursos, masters, semanarios, jornadas, etc. Pero no lo títulos. Y la segunda es que, de valorar el título de FP, entiende que se estaría valorando dos veces lo mismo, pues ya se tiene en cuenta por ser requisito para concurrir a la plaza, es decir, es la titulación exigida para acceder a la plaza, por lo que no puede valorarse también como formación.

Efectivamente, las bases de la convocatoria disponen que, en cuanto a formación recibida, se valorarán «cursos», «masters», «seminarios», «congresos» y «jornadas» (documento nº 1 de la demanda). Nada dice de «títulos». Pero, en opinión de este juzgador, se trata de una mera cuestión semántica. Es evidente que todo ello es formación, también la que se recibe en FP, como su propio nombre indica, de hecho. Lo de «título» tiene más que ver con la acreditación del mérito que con otra cosa.

Lo importante es dilucidar si el título de FP que aporta la recurrente cubre la exigencia de tener la titulación exigida para optar a la plaza y por ello, como señala la parte demandada y es lógico, no puede valorarse, además, como formación.

Si vamos a las bases de la convocatoria (documento nº 1 de la demanda), las mismas señalan expresamente en su punto 1 que la titulación exigida para optar a la plaza es la de «Diplomado en Turismo o Grado en Turismo en cualquiera de sus configuraciones». Lo cierto es que la recurrente es justo eso, diplomada en Empresas y Actividades Turísticas por la UNED (acontecimientos nº 16 y 29 del expediente administrativo digital). Así es como cumple con el requisito de la titulación necesaria para acceder a la plaza.

El título de Técnico Superior en Agencias de Viajes, por tanto, es otra cosa. Es una formación adicional. La Formación Profesional, regulada actualmente en la Ley Orgánica 3/2022, de 31 de marzo, de ordenación e integración de la Formación Profesional (antes por la Ley 30/2015, de 9 de septiembre, por la que se regula el Sistema de Formación Profesional para el empleo en el ámbito laboral) y la Ley 30/2015, de 9 de septiembre, por la que se regula el Sistema de Formación Profesional para el empleo en el ámbito laboral, está configurada como una vía de acceso al mercado laboral, posterior a la enseñanza secundaria. Aunque hay casos en que se facilita que sea así, no está pensada como una formación conducente a la formación universitaria, en absoluto. Es algo independiente de ésta, con un marcado carácter práctico y vocación profesional inmediata, al margen de la Universidad. Es una alternativa a ésta, tras acabar el bachillerato. Aunque no incompatible, pues nada impide que, al terminar la FP, se pueda estudiar una carrera, o a la inversa.

Por lo tanto, la recurrente reúne en sí la titulación universitaria exigida para poder optar a la plaza, la señalada diplomatura. Pero, además, acredita una formación específica como Técnico Superior en Agencias de Viajes que debe serle valorada por la Administración demandada como tal formación, independiente a dicha diplomatura.

Se aprecia por ello, en la Administración demandada, un error manifiesto y grave en la ausencia de valoración de dicha titulación, estimando la pretensión de la parte recurrente de que dicha titulación sea valorada como formación.

OCTAVO. Ello conduce a una sentencia estimatoria que anula la resolución impugnada, pero no es el sentido pretendido principalmente por la parte actora.

A pesar de la brevedad de las reglas de baremación contenidas en las bases de la convocatoria, no tiene este juzgador la capacitación técnica suficiente para sustituir al órgano administrativo evaluador en la tarea que le es propia. Cierto que, por lo indicado líneas arriba, la recurrente tiene derecho a que, en experiencia profesional, se le reconozcan directamente 2 puntos. Pero, en el apartado de formación, es la Administración demandada la que deberá utilizar los criterios técnicos que entienda procedentes para calcular las horas que suponen la titulación de Técnico Superior en Agencias de Viajes y la puntuación por hora que corresponda.

En consecuencia, la sentencia no puede condenar a la Administración demandada a reconocerle a la recurrente la situación jurídica individualizada de adjudicarle el puesto en liza. Se acoge, por tanto, la pretensión subsidiaria de anular la resolución impugnada y retrotraer el proceso selectivo hasta el momento de la efectiva baremación de la recurrente, que no podrá ser contraria a las conclusiones alcanzadas en esta sentencia, en particular, el reconocimiento de 2 puntos de experiencia profesional y la necesidad de valorar como formación el título de Técnico Superior en Agencias de Viajes.

En el caso de que, tras la correspondiente baremación, la recurrente resulte ser la aspirante con más puntos y, por tanto, la adjudicataria de la plaza, ésta tendrá derecho, además de acceder a la misma, a reclamar la indemnización de los daños y perjuicios que el señalado error le haya causado, daños y perjuicios que lo serán en la cuantía en que efectivamente le haya supuesto una merma patrimonial.

NOVENO. La Administración demandada y la parte codemandada, con carácter subsidiario, interesan que los efectos de una posible sentencia estimatoria se materialicen sólo sobre la recurrente, pero no sobre la finalmente adjudicataria de la plaza, y ello con base en reiterada jurisprudencia, en virtud de la cual no cabe hacer caer sobre los aspirantes que han sido nombrados funcionarios o personal estatutario fijo, tras superar el correspondiente proceso selectivo, la consecuencia de verse privados de esa condición como consecuencia de irregularidades del proceso a las que son ajenos; ello debe hacerse extensivo a quienes suspendieron y no reclamaron. En tales ocasiones, se ha preservado su situación atendiendo a criterios de equidad y de buena fe ( SSTS 28 octubre 2015 , 30 noviembre 2015 , 29 noviembre 2018 , 18 marzo 2019 , 8 octubre 2020 ó 28 de marzo de 2022 ).

Ahora bien, esta jurisprudencia se ha dictado a propósito de procesos selectivos separados varios años de la sentencia que pone fin al litigio derivado de los mismos, con la consiguiente consolidación de las situaciones jurídicas (favorables y desfavorables) derivadas de ellos. Lo que no es este caso, dado que, entre la convocatoria del proceso y la decisión final adoptada en esta sentencia, han pasado menos de dos años.

Además, estas sentencias pretenden proteger a quienes adquirieron en el correspondiente proceso selectivo la condición de funcionario o personal estatutario fijo. Pero resulta que esta convocatoria lo fue para contratar a alguien en régimen laboral y por una duración determinada, con lo que tampoco se daría este requisito.

En consecuencia, esta sentencia que se dicta habrá de producir todos sus efectos, también en perjuicio de la codemandada, adjudicataria de la plaza en liza..."

QUINTO.-Como recuerda entre otras STS 603/2018, del 19 de febrero de 2018, Recurso, 2360/2015, las bases de la convocatoria para acceso al empleo público vinculan a la Administración, de modo que el tribunal calificador no puede apartarse de ellas ni atribuirse facultades que no prevean.

Al caso de autos no es controvertido que, como dice la sentencia apelada, las bases de la convocatoria disponen que, en cuanto a formación recibida, se valorarán «cursos», «masters», «seminarios», «congresos» y «jornadas».

Interpretando literalmente la base, la Comisión Calificadora, no valora el título deTécnico superior en Agencias de Viajes de la ahora apelada.

En cambo el juzgado a quo realiza una interpretación teleológica: Nada dice de «títulos». Pero, en opinión de este juzgador, se trata de una mera cuestión semántica. Es evidente que todo ello es formación, también la que se recibe en FP, como su propio nombre indica, de hecho. Lo de «título» tiene más que ver con la acreditación del mérito que con otra cosa.

Esta interpretación es correcta, y se atiene al las patas interpretativas que estable el art. 1281 del C. Civil, para los contratos, pero extensibles a toda interpretación jurídica. El texto literal es el punto de partida de la interpretación, pero la intencionalidad prevalece sobre el texto literal, puesto que la ahora apelada tiene el Título de Técnica Superior en Agencias de Viajes impartido por el IES Juan Antonio Fernández Pérez.

Esa titulación es regulada en el Real Decreto 2215/1993, por el que se establece el título de Técnico superior en Agencias de Viajes y las correspondientes enseñanzas mínimas, y en el Real Decreto 144/1994, de 4 de febrero, por el que se establece el currículo del ciclo formativo de grado superior correspondiente al título de Técnico superior en Agencias de Viaje. Ambas normas pormenorizan el contenido de los cursos que la integran y la duración en horas de los diversos módulos.

Por otra parte, en cuanto a la queja de la parte apelante sobre que en la documentación aportada en el momento administrativamente pertinente y procedente, esto es, al presentar la documentación al comienzo del proceso selectivo, se aportó el título, pero no se indicaba el número de horas, como queda dicho las horas viene en los reales decretos ante citados, y, en todo caso, como recuerda, entre otras la STS 305/2018, del 27 de febrero de 2018, Recurso: 2621/2015, en su FDº 3º "el mérito estaba suficientemente acreditado desde el principio y solamente se trataba de completar o integrar en aspectos no sustanciales su justificación y no de presentarlo ex novo. Por tanto, se dan en este caso las circunstancias consideradas por reiterada jurisprudencia [ sentencia n.º 16/2017, de 10 de enero (casación n.º 1123/2015 ); n.º 1142/2016 de 19 de mayo (casación n.º 1328/2015 ); sentencia de 18 de abril de 2016 (casación n.º 645/2015 ); sentencia de 8 de febrero de 2016 (casación n.º 4202/2014 ), entre las más recientes] para que la Administración ofrezca a los interesados la posibilidad de subsanar defectos o insuficiencias no sustanciales".

En consecuencia el recurso debe ser desestimado.

SEXTO.-Procede la imposición de costas a la parte apelante conforme al art. 139.2 Ley 29/98