Sentencia Contencioso-Administrativo 1137/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1320/2022 de 22 de abril del 2024

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SEIS de Málaga dictó la sentencia nº 108/2022, de 8 de abril, en el PA 983/19, que desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto frente a la resolución de 14/10/19 dictada el por la Subdelegación del Gobierno en Málaga, desestimatoria de recurso de alzada presentado contra previa resolución por la que se acordó devolución del recurrente.

SEGUNDO.-La parte apelante alega en síntesis:

- En cuanto a la falta de motivación.- La Sentencia entiende que la resolución misma está motivada, argumento con el que muestra disconformidad y oposición; ya que se trataría "de una resolución estándar que no recoge en ningún momento las circunstancias personales y concretas que afectan a su representado, es más, tal y como manifestamos en el Recurso Contencioso Administrativo interpuesto contra la resolución que desestima el Recurso de Alzada citado, mi mandante, expuso de forma clara y precisa sus circunstancias personales, siendo las mismas absolutamente obviadas en la resolución que acuerda su devolución; resolución que fue la misma, exactamente la misma, salvo en lo referente al nombre de cada una de las personas contra las que se incoó, su edad y su nacionalidad, para todas las personas que viajaban en dicha embarcación junto con mi representado."

Y en cuanto al segundo motivo esgrimido por esta representación en relación a la nulidad de la resolución de devolución, por conculcar numerosos tratados internacionales, dicho sea con el mayor de los respetos, en aras de no resultar reiterativos, "reproducimos íntegramente los motivos alegados en nuestro recurso contencioso-administrativo :

Las DEVOLUCIONES COLECTIVAS CONCULCAN NUMEROSOS TRATADOS INTERNACIONALES, ENTRE OTROS EL ARTÍCULO 4 DEL CONVENIO EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS; y en este sentido, El principio de no devolución (non-refoulement) es un principio bien establecido en el derecho internacional. Según él, un Estado no puede entregar un individuo a otro Estado en el que existan riesgos graves para su vida o su integridad física debido a su raza, nacionalidad, religión, condición social, opiniones políticas, etc. El derecho internacional no sólo prohíbe esta forma directa de devolución; también prohíbe la entrega de una persona a un Estado que podría a su vez entregarlo a un tercer Estado donde ese riesgo existe (forma indirecta de devolución).

El principio está consagrado en numerosos tratados internacionales, tanto relativos al derecho de los refugiados (artículo 33 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el estatuto de los refugiados) como al derecho de los derechos humanos (artículo 3 de la Convención de las Naciones Unidas contra la tortura; artículo 16.1 de la Convención internacional de Naciones Unidas para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas; artículo 22.8 de la Convención americana sobre derechos humanos; artículo 12.3 de la Carta africana de derechos humanos y de los pueblos; artículo 13.4 de la Convención interamericana para prevenir y sancionar la tortura; artículo 19.2 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea). Aunque no hay una prohibición explícita de refoulement en el Convenio europeo de derechos humanos, el principio ha sido reconocido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. El non-refoulement es también un principio consuetudinario, que tiene estatus de ius cogens .

La prohibición de devolución no se limita al territorio de un Estado. También se aplica a las acciones extraterritoriales del Estado, incluidas las medidas que se producen en alta mar. Esto es así en el derecho internacional de los refugiados (Alto Comisionado de Naciones Unidas para los refugiados: Advisory Opinion on the Extraterritorial Application of Non- Refoulement Obligations under the 1951 Convention relating to the Status of Refugees and its 1967 Protocol, 26 de enero de 2007, párr. 24; Asamblea General de las Naciones Unidas: Declaración sobre el asilo territorial, 14 de diciembre de 1967, A/RES/2312[XXII]) y en el derecho universal de los derechos humanos (Comisión de las Naciones Unidas contra la tortura: Conclusions and Recommendations of the CAT concerning the second report of the USA, CAT/C/USA/CO/2, 2006, párr. 15 y 20; United Nations Human Rights Committee: General Comment No. 31: The Nature of the General Legal Obligation Imposed on States Parties to the Covenant, CCPR/C/21/Rev.1/Add.13, 2004, párr. 12).

Estrechamente relacionada con el principio de non-refoulement se encuentra la regla que prohíbe la expulsión colectiva de extranjeros. En efecto, este tipo de expulsión implica que el Estado no examina la situación particular de cada individuo y por lo tanto no puede evaluar si el individuo está bajo el riesgo de daños graves en el sentido del principio de non-refoulement.

La prohibición de la expulsión colectiva de extranjeros está consagrada también en el artículo 4 del protocolo 4 al Convenio europeo de derechos humanos. Como veremos a continuación, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso de Hirsi Jamaa and others v. Italia, entendió que se había producido una violación de este artículo

La Directiva 2011/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, por la que se establecen normas relativas a los requisitos para el reconocimiento de nacionales de terceros países o apátridas como beneficiarios de protección internacional, a un estatuto uniforme para los refugiados o para las personas con derecho a protección subsidiaria y al contenido de la protección concedida tiene como objetivo principal la mejora de la calidad del proceso decisorio y pretende asegurar que quienes huyan de la persecución, la guerra y la tortura sean tratados de manera justa e igualitaria. Aproxima en gran medida los derechos concedidos a todos los beneficiarios de protección internacional (refugiados y beneficiarios de la llamada «protección subsidiaria» reconocidos) en materia de acceso al empleo y a la asistencia sanitaria y también amplía la validez de los permisos de residencia de los beneficiarios de protección subsidiaria. Además, se propone asegurar que se tengan en cuenta los intereses del menor y los aspectos de género en la evaluación de las solicitudes de asilo y en la aplicación de las normas sobre el contenido de la protección internacional.

En el presente procedimiento nos encontramos ante un Procedimiento que ha sido abierto sobre la base de un mismo expediente administrativo No 598/19 por la Subdelegación del Gobierno de Málaga, expediente por lo tanto que es susceptible de nulidad radical al ser dictado de forma colectiva sin atender a las circunstancias concretas y personales de cada uno de los citados en el mismo (96 personas ).

En idéntico sentido se ha pronunciado la SECCIÓN TERCERA, DECISIÓN sobre las Demandas no 8675/15 y 8697/15, Caso: N.D. c. España y N.T. c. ESPAÑA el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (sección tercera), reunido el día 7 de julio de 2015, a la vista de las demandas interpuestas el día 12 de febrero de 2015, tras la oportuna deliberación, dicta la siguiente decisión: "El primer demandante dejó su pueblo en Mali por causa del conflicto armado del año 2012. Se firmaron unos acuerdos de paz en 2013 pero el ACNUR refirió, aún en 2014, unas precarias condiciones humanitarias para los desplazados internos. Llegó a Marruecos en marzo de 2013. Vivió durante aproximadamente 9 meses en el campo "no oficial" de inmigrantes del Monte Gurugú, cercano a la frontera española de Melilla, ciudad autónoma española situada en la costa norteafricana. Afirma haber sido objeto de varias redadas por parte de las fuerzas del orden marroquíes. En el transcurso de una de estas redadas en el verano del 2014, se fracturó la pierna cuando intentaba escapar. El segundo demandante llegó a Marruecos a finales del 2012. Vivió igualmente en el campo de inmigrantes del Monte Gurugú...En cuanto pusieron los pies en el suelo fueron arrestados y esposados por Guardias Civiles, quienes les devolvieron a Marruecos, junto con al menos otros 75 subsaharianos-

Los demandantes invocan los artículos 3 y 13 del Convenio, para quejarse de su devolución inmediata efectuada por las Autoridades españolas el día 13 de agosto de 2014Invocando el artículo 4 del Protocolo no 4, los demandantes afirman haber sido objeto de una expulsión colectiva que refleja una política sistemática de devolución atípica y desprovista de cualquier base legal y en ausencia de toda asistencia jurídica y sin examen individual de sus circunstancias. Ninguna decisión ha sido acordada en su contra en lo que respecta a su expulsión. Los demandantes afirman haber sido objeto de una expulsión colectiva y denuncian la imposibilidad de ser identificados, de alegar sus circunstancias individuales y de impugnar ante las Autoridades españolas, mediante un recurso con efecto suspensivo, su devolución inmediata a Marruecos. Invocan el artículo 4 del Protocolo no 4 y el artículo 13 puesto en relación con el artículo 4 del Protocolo no 4.

Llegado a la conclusión de que: "En el estado actual del expediente, el TEDH no considera estar en condiciones de pronunciarse sobre la admisibilidad de estas quejas y estima necesario trasladar esta parte de las demandas al Gobierno demandado, de conformidad con el artículo 54 § 2 b) de su Reglamento. Por estos motivos, el TEDH, por unanimidad, Decide la acumulación de las demandas; Aplaza el examen de las quejas de los demandantes respecto de los artículos 4 del Protocolo no 4 y 13 del Convenio puesto en relación con el artículo 4 del Protocolo no 4"

Y así, SECCIÓN SEGUNDA en el ASUNTO GEBREMEDHIN [GABERAMADHIEN] c. FRANCIA (Demanda no 25389/05), SENTENCIA ESTRASBURGO 26 de abril de 2007 DEFINITIVA 26/07/2007, en concreto en la Sentencia Conka (anteriormente citada, aps. 79 y siguientes) el Tribunal declaró, en el ámbito del artículo 13 en relación con el artículo 4 del Protocolo núm. 4 (prohibición de expulsiones colectivas de extranjeros), que un recurso no responde a las exigencias de esta primera disposición si no tiene carácter suspensivo, subrayando en particular lo siguiente (ap. 79):

"El Tribunal considera que la efectividad de los recursos que exige el artículo 13 supone que puedan impedir la ejecución de medidas contrarias al Convenio y cuyas consecuencias sean potencialmente irreversibles (ver, «mutatis mutandis», Jabari contra Turquía, ap. 50). En consecuencia, el artículo 13 se opone a que dichas medidas se ejecuten antes incluso del resultado del examen, por las autoridades nacionales, de su compatibilidad con el Convenio.

Asimismo, el Tribunal constata que, tanto el Comité de Ministros del Consejo de Europa como la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa y el Comisario para los derechos humanos (apartados 36-38 supra), ponen de relieve la necesidad para las personas expuestas a semejante riesgo, de acceder a un recurso de carácter suspensivo contra la medida de expulsión. El mismo enfoque es compartido por el Comité de Naciones Unidas contra la tortura (apartado 52 supra) y varias ONG, entre ellas el tercero interviniente. Asimismo, esta última manifiesta que la Comisión Consultiva Nacional de Derechos Humanos estableció, a nivel interno, una recomendación en virtud de la cual «toda denegación de entrada en el territorio que conlleve una medida de devolución del solicitante de asilo, debe ser objeto de un recurso de carácter suspensivo ante la jurisdicción administrativa en un plazo razonable» (apartado 52 supra).

Tratándose específicamente de solicitantes de asilo que afirman correr un riesgo de esta naturaleza, el derecho francés aplica un procedimiento que ciertamente presenta estas características - que se articula en torno a un examen contradictorio de la solicitud de asilo por parte de la OFPRA (entidad pública), posteriormente, en apelación, por la Comisión de recursos (órgano judicial), y de la imposibilidad de expulsar al demandante durante el procedimiento - y del que se pudo beneficiar el demandante, después de haber sido autorizado a acceder a territorio francés, como consecuencia de la aplicación del artículo 39 del Reglamento."

También en el Asunto N.D. y N.T. c. España ( Sentencia del TEDH de 3 de octubre de 2017, en el pár. 90, el "ACNUDH recuerda que la prohibición de las expulsiones colectivas es una norma de derecho general internacional, inherente al derecho a un proceso equitativo, y que esta norma implica el derecho al examen individualizado por medio de un procedimiento que ofrezca garantías suficientes de la consideración real y diferenciada de las circunstancias individuales de las personas afectadas. La tercera parte apunta igualmente que el carácter colectivo de la expulsión está en mayor medida determinada por la ausencia de un examen objetivo y razonable de cada caso individual, o por la existencia de un examen imprevisible, injusto, inadecuado y no respetuoso de las normas de derecho de estos casos, que por el número de los extranjeros expulsados. Considera como extranjeros a las personas que no tienen la nacionalidad del Estado afectado, independientemente de su estatuto (de refugiado o no). Indica que esta prohibición de las expulsiones colectivas es además diferente del principio de no rechazo en la medida en que formaría parte del derecho a un proceso equitativo. Añade que los Estados deben garantizar a las víctimas de las expulsiones colectivas el derecho a un recurso efectivo mediante el cual puedan impugnar la medida en cuestión, evitar que se adopten medidas contrarias al derecho internacional de los derechos humanos, y, en su caso, reparar la violación, poner término a sus efectos, indemnizar a las personas que han sido expulsadas en violación de la prohibición de las expulsiones colectivas. Para ser efectivo, este recurso tendente a impugnar una medida de expulsión colectiva debe tener un efecto suspensivo automático".

Es el presente caso es patente que estamos ante una devolución colectiva. El mismo dia de la llegada se llevaron a cabo una serie de entrevistas en prácticamente dos horas , por lo que es imposible hacer un examen objetivo y razonable de cada caso. Todas las personas se encontraban sentadas en banquillos en grupos y hablando todos a la vez, cansados y una entrevista que duro apenas 5 minutos"

TERCERO.-La parte apelada alega, en síntesis:

- Reiteración de argumentos. Infracción del artículo 51.2 LJCA Inadmisibilidad ad limine del recurso.. Como puede ver- se, la pretensión revocatoria es una reproducción literal de los motivos de impugnación que se articularon en la primera instancia para atacar la decisión administrativa recurrida, relativos a la falta de motivación e impo- sibilidad de ejecutar la medida devolutiva, por lo que no podemos entender que se entiendan tales alegacio- nes como una crítica motivada de los fundamentos en que la resolución judicial apelada se basó para recha- zarlo, lo que contradice la doctrina jurisprudencial expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Su- premo de 17 de marzo de 1999 (EDJ 1999/1587), en la que se declaraba que "los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso".

Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por el Tribunal Supremo que, entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 11 de marzo de 1999, recordando lo dicho en la de 4 de mayo de 1998, que: (...)

En este sentido se pronuncia esa Sala a la que tenemos el honor de dirigirnos en múltiples resolu- ciones -entre otras muchas, su reciente sentencia no 927/22, de 8 abril (rec. apelación 4191/2019), que en su F.D. primero señala: ....

- No obstante lo anterior, y entrando al fondo del asunto, debemos indicar que el hecho de que el ciudadano extranjero recurrente pretendiera acceder de forma grupal junto con otros a territorio espa- ñol y que, al ser interceptados, la Administración tramite de forma simultánea aunque individualizada la im- posición de la medida devolutiva en ningún caso puede ser apreciada como de "devolución masiva", según el criterio asentado de esa Ilma. Sala expresado en, entre otras, su sentencia no 2139/21, de 29 de septiem- bre (rec. apelación 2038/20), la cual, en su F.D. Sexto señala: (,,,)

CUARTO.-La sentencia impugnada contiene la siguiente fundamentación:

"...SEGUNDO. En el presente caso, no se negaba por el recurrente ni su representación que, conforme se señalaba en el expediente administrativo a los en el primer tercio del expediente administrativo (que venía sin foliar), D. Alonso fue interceptado cuando viajaba en una de las DOS embarcaciones que fueron socorridas por Salvamento Marítimo (en concreto en la segunda, pues la primera solo la ocupaban magrebíes según el informe unido a los folios iniciales y el actor era de Costa de Marfil); y lo anterior, junto con 95 personas más en las coordenadas 35o 55 Ž6 Ž Ž Norte003o 13 Ž9 Ž Ž Oeste ; 35o 50 ŽN 003o 19,8 W el 27 de septiembre de 2017 sobre las 16:35 horas. Por otra parte, el art. 23.1.b) del Real Decreto 557/2011 de 20 de abril por el que aprobó el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 4/2000, establecía bajo la rúbrica "Devoluciones" que: "1. De conformidad con lo establecido en el artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , no será necesario un expediente de expulsión para la devolución, en virtud de resolución del Subdelegado del Gobierno, o del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales, de los extranjeros que se hallaran en alguno de los siguientes supuestos: (...) b) Los extranjeros que pretendan entrar irregularmente en el país. Se considerarán incluidos, a estos efectos, a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones. No constando a este juzgador la inconstitucionalidad de dicho precepto y menos aún tras el dictado por el Tribunal Constitucional de su Sentencia nº 17/2013 , es por ello que ni se ha producido una vulneración normativa grave ni tampoco se ha eludido la aplicación de procedimiento alguno como señalaba la actora pues, como resulta claramente de la dicción reglamentaria, no se ha de seguir dicho procedimiento como el de expulsión en los supuestos en los que se intercepta la entrada por punto no habilitado y ello, sobre todo, al no tener la consideración legal de sanción.

En otro orden de cosas, dando aquí por reproducido la profusa jurisprudencia en torno al deber de motivación, resulta más que ilustrativa la sentencia dictada por la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Granada de 11 de febrero de 2013 la cual, SUSTITUYENDO aquí y ahora la referencia del artículo 54 de la Ley 30/1992 de RJAP y PAC por el art. 35 de la nueva y vigente Ley 39/2015 de 1 de octubre ) siguiendo las enseñanzas jurisprudenciales de la Sala III del Tribunal Supremo, razonó lo que a continuación se transcribe: (....)

Retornando al supuesto litigioso, la resolución inicial de devolución folios a la mitad del expediente administrativo que venía sin foliar) contiene relación sucinta pero más que suficiente para saber no solo los hechos sino y sobre todo las razones que llevaron a la administración interpelada a la decisión allí plasmada. A su vez, la lectura de la demanda demostraba raudamente que el actor Sr. Alonso sabía perfectamente cuales eran los motivos de la devolución y que interpuso recurso de alzada mostrando su disconformidad con los mismos por lo que no puede considerarse "falta o ausencia de motivación" como señaló su representación procesal. Por otra parte, no se debe olvidar que cuando fue interceptado el con otras 95 personas más al tratar de entrar ilegalmente en territorio nacional , el recurrente tuvo acceso a asistencia letrada, notificación de resoluciones, posibilidad y ejercicio de alzada en una actuación administrativa no sujeta a procedimiento como ya se dijo más arriba, no es impeditiva de la corrección en derecho de la resolución originariamente recurrida pues, como acertadamente señaló el Abogado del Estado en representación de la administración, no se trataba como ya se ha dicho más arriba de un supuesto administrativo sancionador ni mucho menos de carácter criminal.

A mayores razones, la resolución no era manifiesta y gravemente ilegal, puesto que fue interceptado como se acaba de decir , cuando intentaba entrar ilegalmente en España en unión de otras personas a bordo de una embarcación tipo patera, y, no existiendo un derecho fundamental de los extranjeros a entrar en España. Nuestro ordenamiento jurídico sólo son derechos fundamentales aquellos que la Constitución reconoce con ese carácter, "es procedente recordar que una interpretación del texto constitucional que conduzca a un resultado distinto de su literalidad sólo puede ser admitida cuando existe ambigüedad en el mismo o ésta se deriva de la falta de cohesión o coherencia sistemática entre preceptos constitucionales ( STC 72/1984, de 14 de julio , FJ 6) ( STC 215/2000, de 18 de septiembre , FJ 6). El art. 13.1 CE sólo se refiere a las libertades públicas de los extranjeros "en España" y ello con una doble precisión: a) no se refiere a la totalidad de los derechos de los extranjeros en España, sino sólo a derechos fundamentales; y b) dentro de éstos no recoge todos sus derechos fundamentales sino principalmente aquéllos que, previstos para los españoles los de los arts. 19 , 23, etc., el art. 13.1 CE extiende a los extranjeros en España, pues buena parte de los demás derecho a la vida, libertad religiosa, libertad personal, tutela judicial efectiva, etc. corresponden a aquéllos sin necesidad de la extensión que opera el art. 13.1 CE , es decir, sin necesidad de tratado o ley que lo establezca. Ya más concretamente, hemos de recordar que el art. 13.1 CE es el precepto que "en nuestra Constitución establece los límites subjetivos determinantes de la extensión de la titularidad de los derechos fundamentales a los no nacionales" [Declaración del Tribunal Constitucional de 1 de julio de 1992, FJ 3 b)]. La redacción del apartado 1 del art. 13 CE , que se refiere a los términos en que los extranjeros gozarán de los derechos del Título I CE "en España", pone de manifiesto que la regulación de dicho precepto constitucional no tiene como finalidad reconocer derechos, en general, a los miles de millones de ciudadanos extranjeros que se encuentran en otros países ni, en concreto, convertir en derecho fundamental la eventual expectativa de entrar en España de todos los extranjeros que están fuera de nuestro país y que se presenten en nuestras fronteras, sino, precisamente, regular la posición jurídica de los extranjeros que ya se encuentran en España. El sujeto de derechos al que se refiere la regulación del art. 13.1 CE no es el extranjero sin más, sino el extranjero en España, el que ya ha entrado en nuestro país, circunstancia ésta que actúa como presupuesto de la extensión de derechos que lleva a cabo el art. 13.1 CE .

A su vez, partiendo de que la devolución y a la vista de la legislación arriba citada NUNCA puede ser considerada como una sanción, de una parte, NO cabe hablar de desproporción de devolución precisamente por no ser un medio sancionador. De otra parte, las dificultades de llevar a cabo la devolución solo afectarían, en su caso, a la ejecutividad del acto administrativo pero no a la validez de la decisión de devolución adoptada tras el palmario intento de entrada ilegal en España. De otra parte, la Directiva comunitaria 2008/115/CEE impide una regularización como la que se parece requerir tácitamente en la demanda; el artículo 2 de la misma es claro al señalar que: "2. Los Estados miembros podrán decidir no aplicar la presente Directiva a los nacionales de terceros países: a) a los que se deniegue la entrada con arreglo al artículo 13 del Código de fronteras Schengen, o que sean detenidos o interceptados por las autoridades competentes con ocasión del cruce irregular de las fronteras exteriores terrestres, marítimas o aéreas de un Estado miembro y no hayan obtenido ulteriormente una autorización o derecho de estancia en dicho Estado miembro.".

En otro orden de cosas, sobre el carácter colectivo de la devolución, aún cuando la intervención de Salvamento Marítimo y ulterior de la administración hoy recurrida afectó a una pluralidad de personas, resulta obvio que todas se encontraban en las mismas embarcaciones con la misma intención de entrar en territorio español por un lugar no habilitado y sin titulo que permitiese dicha entrada. El hecho que, ante dicha común situación se de a cada uno de las personas que allí viajaban la misma respuesta en derecho y con celeridad, en modo alguno significa una "devolución colectiva. Por otra parte, señalada por la parte actora una resolución dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo No 3 como jurisprudencia de aplicación, quien aquí resuelve y mostrando su absoluto respeto, consideración y aprecio por el Magistrado redactor, en modo alguno se comparte la valoración allí contenida en cuanto al deber de identificación. La falta de indicación de los ocupantes de la patera y la localización traían consigo la nulidad por una falta de motivación sobre los hechos concretos. Y lo anterior por tres motivos que raudamente se pueden comprender. El primero, quizás de menor peso pero no por ello intrascendente, es que la resolución que ordenaba la devolución no era la que ponía fin a la vía administrativa; sino que dicho papel le corresponde a la resolución que resolviese el recurso de alzada. Como segundo motivo, el recurrente (como ya se ha dicho en varias ocasiones) NUNCA negó que iba en una embarcación tipo patera con la voluntad de entrar en España de forma rotundamente ilegal (no aportó una carta marina con rumbo o derrota diferente y fue interceptado en frente de las costas de nuestro país). Pero, en tercer lugar y enlazado con lo anterior, como ya se dijo más arriba, las órdenes de devolución en modo alguno se pueden entender como una sanción; y, con dicho carácter, el deber de motivar no tiene porqué alcanzar el plus que la jurisprudencia y doctrina del Tribunal Constitucional exigen en los supuestos en los que la administración ejerce la potestad sancionadora. No se le puede exigir a la administración recurrida el esfuerzo de identificación propio de un supuesto criminal por cuanto que, a pesar de la ilegalidad de la actuación del actor, la misma nunca puede encuadrarse en un supuesto penal; pero en lógica correspondencia, no se pueden exigir la aplicación de los ritos y procedimientos propios del derecho penal o el derecho administrativo sancionador. No obsta lo anterior una eventual consideración que la resolución que ordenaba la devolución fuese restrictiva de derechos, y ello por cuanto que, al parecer de este juzgador en la instancia y sin perjuicio de mejor y superior criterio ad quem, no existe derecho plasmado en nuestra Ley sustantiva LO 4/2000 que reconozca a los ciudadanos extranjeros entrar sin autorización previa en territorio nacional haciendo lo anterior, además, sin pasar por puesto fronterizo habilitado.

Por último, sin entrar en debates sobre el alcance de las aguas territoriales, la embarcación en la que fue sorprendido Alonso junto con un grupo de personas más estaba en situación de necesidad y rescate en zona obligada para España y, una vez cumplido dicho deber de salvamento de las personas en situación de emergencia, la realidad del intento de entrada ilegal en dicha embarcación no puede olvidarse ni recibir otra respuesta en derecho que la dada por la Administración hoy recurrida.

En consecuencia, el estudio probatorio expuesto y las razones legales señaladas conducen necesariamente a declarar lo correcto y ajustado a derecho de la resolución dictada por la Subdelegación que aquí ha sido objeto de recurso, por lo que debe desestimarse el recurso sin más razones. ....".

QUINTO.-Conforme al articulo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que los Tribunales de segunda instancia limiten el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

En este sentido, el Tribunal Supremo en distintas ocasiones, cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso, señaló en varias ocasiones que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable. Así la STS del 15 de julio de 2009, Recurso: 1308/1988, FD 2º, o la STS 4595/2014 de 7/11/2014 , REC 3504/2012, que en su FD 3º, dice:

"Como señala para un caso semejante la sentencia de la Sección Quinta de esta Sala de 22 de noviembre 7 de diciembre de 2010 (casación 5951/2006 ), que cita otros pronunciamientos anteriores,

<< [el] método seguido por la representación del recurrente sería reprobable incluso si se tratase aquí de un recurso de apelación, pues aunque en este pueden ser replanteados y revisados todos los aspectos fácticos y jurídicos de la controversia, su articulación no puede consistir en una mera reiteración de la demanda. Pero la técnica empleada resulta de todo punto inaceptable tratándose, como aquí sucede, de un recurso de casación, pues éste no constituye una segunda instancia sino un juicio a la sentencia; esto es, una vía singular de impugnación tendente a constatar si es o no ajustada a derecho la interpretación y aplicación de las normas realizada por el Tribunal de instancia. Y mal puede este Tribunal Supremo realizar esa labor si el recurso de casación no trata de rebatir o desvirtuar las razones dadas en la sentencia, sino que, sin mencionarlas siquiera, se limitar a reproducir de forma prácticamente literal lo alegado en la demanda >>..."

O como señala la STS 20/2021, de 18 de enero de 2021, Recurso: 1832/2019, al FD 8º ".....Como establece el artículo 456 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia, de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que este Tribunal de segunda instancia limite el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

Efectivamente, el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones ---por todas SSTS 15 de junio y 22 de noviembre de 1997 , así como 23 de julio de 1998 --- cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso de los Tribunal Superiores de Justicia, puso de manifiesto que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable, en el marco de las pretensiones articuladas en el recurso de apelación. En dicha línea la STS del 15 de julio de 2009 señaló "(...) reiteramos la Jurisprudencia consolidada de esta Sala acerca de la naturaleza de la apelación que viene declarando que este recurso tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto, siendo, por tanto, el recurso de apelación un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada", pues, según insiste la STS, "si bien el recurso de apelación traslada al Tribunal ad quem el total conocimiento del litigio, no está concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia ante un Tribunal de distinta jerarquía, sino como una revisión de la sentencia apelada tendente a depurar la resolución recaída en aquél, y, de ahí, la necesidad de motivar la pretensión de que la sentencia apelada sea sustituida por otra diferente, pues, aunque ante el Tribunal ad quem siga combatiéndose el mismo acto que se impugnaba ante el Tribunal a quo, lo que se recurre en apelación son, ciertamente, los pronunciamientos de éste último, y, por ello, y en consecuencia, el ignorar tales pronunciamientos y eludir todo análisis crítico en torno a los mismos debería conducir a la desestimación del recurso de apelación"."

También el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994 , afirma que el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.

Con esta doctrina jurisprudencial se pretende evitar un eterno retorno sobre los planteamientos dialécticos resueltos por el juzgador a quo, cuando por el apelante no se ha pretendido en la alzada un juicio analítico razonado de la motivación jurídica que integra la sentencia combatida.

Estas consideraciones no son tenidas en cuenta por la parte apelante, que reitera la argumentación de instancia en cuanto a la ausencia de motivación de la resolución y ser medida colectiva, sin argumento concreto de lo dicho al respecto en la sentencia apelada, partiendo de unos concretos hechos: D. Alonso fue interceptado cuando viajaba en una de las DOS embarcaciones que fueron socorridas por Salvamento Marítimo (en concreto en la segunda, pues la primera solo la ocupaban magrebíes según el informe unido a los folios iniciales y el actor era de Costa de Marfil); y lo anterior, junto con 95 personas más en las coordenadas 35o 55 Ž6 Ž Ž Norte003o 13 Ž9 Ž Ž Oeste ; 35o 50 ŽN 003o 19,8 W el 27 de septiembre de 2017 sobre las 16:35 hora. Motivos bastantes para desestimar el recurso.

SEXTO.-A mayor abundamiento, el art. 58.3.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 diciembre dispone que "no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos: b) Los que pretendan entrar ilegalmente en el país....

5. La devolución será acordada por la autoridad gubernativa competente para la expulsión...

7. La devolución acordada en el párrafo a) del apartado 3 de este artículo conllevará la reiniciación del cómputo del plazo de prohibición de entrada que hubiese acordado la resolución de expulsión quebrantada. Asimismo, toda devolución acordada en aplicación del párrafo b) del mismo apartado de este artículo llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español por un plazo máximo de tres años.."

En el mismo sentido, el art. 23.1.b) del Real Decreto 557/2011, de 20 abril, que aprueba el Reglamento de la L.O. 4/2000, al dispone:

"1. De conformidad con lo establecido en el artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , no será necesario un expediente de expulsión para la devolución, en virtud de resolución del Subdelegado del Gobierno, o del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales, de los extranjeros que se hallaran

en alguno de los siguientes supuestos:(...)

b) Los extranjeros que pretendan entrar irregularmente en el país. Se considerarán incluidos, a estos efectos, a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones.

2. En el supuesto del párrafo b) del apartado anterior, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado encargadas de la custodia de costas y fronteras que hayan interceptado a los extranjeros que pretenden entrar irregularmente en España los conducirán con la mayor brevedad posible a la correspondiente comisaría del Cuerpo Nacional de Policía, para que pueda procederse a su identificación y, en su caso, a su devolución.

3. En cualquiera de los supuestos del apartado 1, el extranjero respecto del cual se sigan trámites para adoptar una resolución de devolución tendrá derecho a la asistencia jurídica, así como a la asistencia de intérprete, si no comprende o habla las lenguas oficiales que se utilicen. Ambas asistencias serán gratuitas en el caso de que el interesado carezca de recursos económicos suficientes, de acuerdo con lo previsto en la normativa reguladora del derecho de asistencia jurídica gratuita...."

El legislador establece una actuación sumaria, contemplada en los transcritos preceptos, que sin precisar expediente de expulsión, permite repatriar a los extranjeros que pretenden entrar ilegalmente en España, es la que se observa en el caso de autos, lo que quiere decir que pretendía eludir los controles migratorios. Siendo interceptado en frontera o inmediaciones, en todo caso sin haberse consumado la entrada ilegal, o de consumarse, ello en inmediación temporal y física (ilicitud flagrante) con la aprehensión misma. Para tales situaciones la Ley arbitra, como solución expeditiva, una medida de alejamiento inmediato, la devolución. Que es lo que se acuerda.

Ahora bien, Ap. 7 inciso segundo del trascrito art. 58.3.b) de la LO 4/2000, fue declarado inconstitucional y nulo por fallo de TC (Pleno) 1772013, de 31 enero, como consecuencia de la redacción del ap. 6 añadido por el art. 1.31 de la LO 14/2003, de 20 de noviembre, trasladado al ap. 7 por la modificación del mismo artículo efectuada por la LO 2/2009, de 11 de diciembre.

A la innecesariedad de expediente de expulsión se refiere el Tribunal Supremo (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo), en su Sentencia de 6-10-2006 (Recurso núm. 2593/2003, reitera doctrina, sentada desde STS de 22-12-2005 (Casación 3743/2002 ), de la que se desprende que, según art. 58.2 L.O. 4/2000 , no es menester expediente de expulsión para la devolución en los supuestos de tal precepto, pero que sí se debe tramitar un expediente administrativo para acordarla ( devolución) en cualquier otro caso, ello por «... no poderse extender las normas restrictivas de derechos (se refiere al citado art. 58.2) a supuestos no contemplados expresamente en las mismas, y no cabe duda de que la devolución sin tramitar un expediente administrativo implica una limitación de garantías ...».

Sin embargo, lo cierto es que, en cuanto a la devolución, parece evidente que no se trata de medida de naturaleza sancionadora, sino tendente a restablecer la legalidad alterada -mediante restitución del ciudadano extranjero al país de procedencia-, lo que explica la no necesidad de expediente de expulsión, ni en suma de trámite al que deban trasladarse las exigencias del art. 24 C.E . Porque no se trata de procedimiento sancionador, sino del dirigido a constatar el cumplimiento de requisitos que para entrada en España se establecen, o dicho de otra manera, procedimiento de ejercicio de las funciones de policía de fronteras.

Tampoco es claro que la devolución pueda considerarse como medida restrictiva de derechos. Es cierto que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente - art. 19 C.E .-. Pero como indicó la STC 94/1993, de 22 de marzo , «... la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana ( art. 10.1 C.E ., y STC 107/1984 , fundamento jurídico 3), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella ...». A mayor abundamiento, la STC 116/1993, de 29 de marzo , matiza que «... los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 , si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley ( artículo 13.1. C.E .) ...», lo que significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos para el acceso y estancia en territorio español por parte de los ciudadanos extranjeros.

Por tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la Ley ( arts. 13 y 19 C .E., SS.TC. 99/1985, de 30 de septiembre , y 94/1993, de 22 de marzo ; y Declaración de 1-06-1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SS.TEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985 , Berrehab, de 21 de junio de 1988 , Moustaquim, de 18 de febrero de 1991 , y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 ), lo que también ha tenido ocasión de recordar el T.C. en Sentencia 242/1994, de 20 de julio , y Auto 331/1997 , de 3 de octubre.

Todo ello explica que, al no tener carácter sancionador, y ni siquiera tampoco restrictivo de derechos (por no haber ningún derecho previo de los extranjeros a la entrada en territorio español), la norma del art. 58.2 L.O. 4/2000 , al decir que no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los supuestos que se contemplan, dicha norma no merezca tacha alguna de posible inconstitucionalidad como ha reconocido, con la salvedad mentada, la STC 17/2013 antes referida. Y explica que en el procedimiento en que se acuerda la devolución, por alguno de esos supuestos de reiterado art. 58.2, no sea exigible el traslado para alegaciones al interesado o audiencia del art. 84 de la Ley 30/1992 , con anterioridad a la decisión que le pone fin (no obstante lo cual el interesado podrá manifestar en vía de recurso de alzada cuanto tenga por conveniente). Como, del mismo modo, que lo relativo a probanza de hechos que fundamentan la resolución discutida, no deba abordarse desde la perspectiva del principio de presunción de inocencia, sino desde la de la carga de la prueba de las partes.

SÉPTIMO-Además, como dice la sentencia apelada el acto administrativo está suficientemente motiva, baste añadir que el Tribunal Supremo considera igualmente válida la motivación in aliunde,y así cabe citar la STS de 11 de febrero de 2011, rec número 161/2009 "Siguiendo con la exigencias propias de la motivación, debemos añadir que la motivación puede contenerse en el propio acto, o bien puede realizarse por referencia a informes o dictámenes, ex artículo 89.5 de la Ley 30/1992 , cuando se incorporen al texto de la misma". Ahora bien, esta exigencia de la incorporación de los informes, contenida en el mentado artículo 89.5 "in fine", ha sido matizada por la jurisprudencia de este Tribunal Supremo (Sentencias de 21 de noviembre de 2005 , 12 de julio de 2004 , 7 de julio de 2003 , 16 de abril de 2001 y 14 de marzo de 2000 ) en el sentido de considerar que " si tales informes constan en el expediente administrativo y el destinatario ha tenido cumplido acceso al mismo, la motivación mediante esta técnica "in aliunde" satisface las exigencias de la motivación, pues permite el conocimiento por el receptor del acto de la justificación de lo decidido por la Administración".

En definitiva, como dice STS del 19 de febrero de 2019, Recurso: 1368/2016, en su FD º 6º "La motivación, aunque puede expresarse de diversas maneras, según reiterada jurisprudencia [recogidas, entre las más recientes, en las sentencias n.º 1799/2018, de 18 de diciembre (casación n.º 3947/2017 ); n.º 1401/2018, de 20 de septiembre, (casación n.º 2338/2016 ) y las que en ella se citan; n.º 1149/2018, de 5 de julio (casación n.º 2215/2016 ); n.º 481/2018, de 21 de marzo (recurso n.º 754/2014 ); sentencia de 2 de junio de 2015 (casación n.º 3487/2013 )], ha de contemplar las circunstancias concretas sobre las que se ha de proyectar y justificar, considerándolas, la decisión que se debe adoptar."

Además, que los argumento al resolver sean análogos o los empleados al resolver sobre otras personas, no determina la ilegalidad de la resolución impugnada. La jurisprudencia, v. gr., la STS de 16 de noviembre de 2006, RJ. 9398, tiene reiterado que la motivación de resoluciones administrativas se puede realizar a través del empleo de modelos formalizados, en que aparezcan ya incorporados determinados textos o argumentos de común aplicación. Esto responde a una técnica de racionalización del trabajo que no puede calificarse apriorísticamente de reprobable, siempre y cuando dé respuesta a las cuestiones planteadas en el expediente, como en el caso ocurrió, pues aun siendo cierto que la resolución administrativa se sirve de algunos razonamientos redactados conforme a un formulario aplicado en otros casos, su conclusión es el fruto de un análisis y valoración específica de la situación personal del recurrente, que como señala la sentencia.

Constando en autos los hechos base de la devolución desde la incoación del expediente y recoge la sentencia. Las circunstancias del Salvamento (localización, tipo de embarcación, personas ocupantes). Es decir, existen elementos o datos objetivos, hecho base que ha de estar suficientemente acreditado, del que parte la inferencia u la operación lógica que lleva al hecho consecuencia, sin incidir en incoherencia, irrazonabilidad y la arbitrariedad que es el límite a la admisibilidad de la presunción como prueba (V.gr. SSTS de 8 de octubre de 2012 (casación 7067/10, FJ 2 º) y 18 de marzo de 2013 (casación 392/11 , FJ 2º, o de 17/02/2014, recurso 651/2013).

OCTAVO-Nada empecé lo dicho que el barco de Salvamento Marítimo Español realizara la operación de rescate en el mar de pateras, salvándoles del evidente peligro que su deriva en el mar entrañaba para sus vidas, pues una embarcación a la deriva es aquella que flota sin gobierno a merced del viento y las corrientes, ateniéndosde a los instrumentos internacionales suscritos por España. Teniendo en cuenta que tratándose de actividad orientada a salvar vidas en peligro en el mar no estamos en el ámbito de aplicación del Convenio Internacional sobre Salvamento Marítimo, 1989, hecho en Londres el 28 de abril de 1989 (Instrumento de ratificación por España publicado en el BOE de 5/3/2005), orientado a operaciones de salvamento de buque al fin de auxiliar o asistir a un buque o para salvaguardar cualesquiera otros bienes que se encuentren en peligro en aguas navegables o en cualesquiera otras aguas, con especial atención a los daños medioambientales.

No es aplicable tampoco el Instrumento de Ratificación de 16 de agosto de 1978 del Convenio Internacional para la Seguridad de la Vida Humana en el Mar, hecho en Londrés el 1 de noviembre de 1974 (BOE de 16/6/1980). Este convenio es aplicable a los buques que tienen derecho a enarbolar el pabellón de los Estados cuyos Gobiernos sean Gobiernos contratantes y su finalidad, en síntesis, está orientada e emitir unos certificados sobre reconocimiento de los buques conforme a las prescripciones técnicas que prevé el Convenio.

Igualmente no es de aplicación la " Convención de Ginebra de 1949" en caso de riesgo de los tripulantes. Ninguna de los cuatro Convenios Internacionales hechos en Ginebra el de 12 de agosto de 1949 (el concebido para "aliviar la suerte que corren los heridos y los enfermos de las Fuerzas Armadas en Campaña", el relativo "al trato debido a los prisioneros de guerra", el relativo a "la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra", y, por el último, el concebido para " aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los náufragos de las Fuerzas Armadas en el Mar") resulta de aplicación, ya que todos ellos se aplican en caso de guerra declarada o de cualquier otro conflicto armado, así como en supuestos de ocupación total o parcial del territorio (artículo 2).

Siendo de aplicación el Instrumento de Adhesión de España al Convenio Internacional sobre Búsqueda y Salvamento Marítimo, hecho en Hamburgo el 27 de abril de 1979 (BOE de 30/4/1993), convenio que comienza plasmando la preocupación de "Las Partes" por la prestación de auxilio a personas que se hallen en peligro en el mar y al establecimiento por parte de todo Estado ribereño de las medidas que exijan la vigilancia de costas y los servicios de búsqueda y salvamento. Su objetivo (sin perjuicio, dice el artículo II, de obligaciones o derechos que respecto de los buques se estipulen en otros instrumentos internacionales), teniendo presente esa preocupación, es prestar asistencia a todos los países costeros del mundo en la organización de sus sistemas de búsqueda y salvamento, mediante actividades de cooperación e intercambio, consiguiendo el uso eficaz de los recursos disponibles.

Al fin anterior se prevé el establecimiento de Regiones de Búsqueda y Salvamento, que son áreas de dimensiones definidas dentro de la cual se prestan servicios de búsqueda y salvamento, aclarando que la delimitación de regiones de búsqueda y salvamento no guarda relación con la determinación de límites entre los Estados ni prejuzgará ésta, y aclarando, también, que Las Partes garantizarán que se preste auxilio a cualesquiera personas que se hallen en peligro en el mar. Harán esto sean cuales fueren la nacionalidad o la condición jurídica de dichas personas o las circunstancias en que éstas se encuentren.

En el desarrollo del Convenio los océanos del mundo han sido divididos en trece regiones SAR (zonas marinas de búsqueda y salvamento), para cada una de las cuales se han preparado planes específicos de búsqueda y salvamento. Este convenio, por lo demás, recomienda también que los Estados firmantes lleguen a acuerdos regionales o de vecindad para coordinar adecuadamente los medios de salvamento y actuar con mayor eficacia en caso de emergencia.

En desarrollo del mismo, la Organización Marítima Internacional (OMI, de la O.N.U.) asigna a cada nación ribereña zonas marítimas de responsabilidad en materia de búsqueda y salvamento marítimo (regiones SAR). Y a España se le ha asignado dicha responsabilidad en una superficie marina de 1,5 millones de Km2 con una longitud límite exterior de la zona SR de 7.489 Km (subdividida a su vez en 4 subzonas: Atlántico, Estrecho, Mediterráneo y Canarias; la responsabilidad de España incluye aguas del Sáhara Occidental y se extiende hasta Mauritania, cuyas aguas se reparten, a efectos de responsabilidad internacional, entre España y Senegal). Esta es la región SAR - marcadas con las leyendas "MEDITARRáNEO", "ESTRECHO", "ATLáNTICO", "CANARIAS" - que corresponde a España (web del Ministerio del Interior: www.interior.gob.es/documents/642012 - programa plurianual; autoridad responsable: Dirección General de Infraestructuras y Material de Seguridad), conforme a la cartografía al mismo incorporada.

Conforme a esta normativa de aplicación, cuando se recibe una alerta de peligro en el Servicio de Salvamento Marítimo advirtiendo de la presencia de una embarcación con pasajeros a la deriva (sin rumbo y a merced del viento y de las corrientes) en la zona de salvamento que es internacionalmente responsabilidad de España (y que puede ir más allá del mar territorial), la actuación que procede, haciendo honor a los compromisos internacionales y por evidentes razones humanitarias - es la de salvarles y llevarlos a puerto seguro (en el caso, el de Málaga por razón de su proximidad; además, habrá que tener presente que conforme al artículo 8 Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, son zonas en las que España ejerce soberanía, derechos soberanos o jurisdicción, además de las aguas interiores marítimas, el mar territorial, la zona contigua y la zona económica exclusiva (Es mar territorial aquél que se extiende hasta una distancia de doce millas náuticas contadas a partir de las líneas de base desde las que se mide su anchura. Es zona contigua la que se extiende desde el límite exterior del mar territorial hasta las veinticuatro millas náuticas contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial. Es zona económica exclusiva la que se extiende desde el límite exterior del mar territorial hasta una distancia de doscientas millas náuticas contadas a partir de las líneas de base desde las que se mide la anchura de aquél)

Una vez rescatadas y proporcionada a correspondiente atención médica y/o asistencial que precisen las personas rescatadas de la patera de autos, todas ellas procedentes de áfrica, que navegaban a la deriva, en el supuesto de que lapatera se hubiese interceptado en aguas territoriales españolas (con o sin necesidad de salvamento marítimo), el supuesto no plantearía problema alguno). Reproduzco ahora lo dicho por el Tribunal Supremo, Sala 3a, Sec. 6a, en sentencia de 13-10-2003 (rec. 120/2002), que al referirse a la alegada nulidad del inciso "en sus inmediaciones" (de la frontera) contenido en el reglamento de 2001, declaró:

"A juicio de la Sala el artículo 58.2.b) de la Ley 4/2000, al referirse a "los que pretendan entrar ilegalmente en el país", se está refiriendo, por una parte, a la mera tentativa de entrada, como dijimos en la Sentencia de 20 de marzo de 2003, y, por otro lado, utiliza un concepto -país- sin contenido jurídico propio que, estima la Sala no hace referencia ni al espacio aéreo ni a las aguas interiores al mar territorial adyacente a las costas, delimitado como mar territorial, comprendiendo tan sólo el espacio de tierra firme del territorio nacional.

Entendido así el término "país" resulta acomodado a derecho el precepto reglamentario recurrido interpretado en el sentido de que permite la devolución del extranjero interceptado tanto en el mismo límite fronterizo de la costa como en las inmediaciones de ésta dentro del mar territorial español.

Por otro lado la expresión "pretender entrar", utilizada por la norma legal, incluye en sus propios términos no sólo la posibilidad de permitir la devolución sin expediente de los extranjeros que no cumplan los requisitos de entrada y sean interceptados en el límite fronterizo o en sus inmediaciones exteriores del mar territorial, sino también de aquéllos que, en las mismas condiciones de ilegalidad de entrada, sean objeto de una actuación positiva, activa e ininterrumpida, por parte de las autoridades españolas, iniciada antes de su entrada en el país ó inmediatamente después y al objeto de lograr su interceptación cuando ésta se produzca en las inmediaciones de la frontera".

A la misma solución ha de llegarse cuando las personas son rescatadas por una alerta marítima de salvamento fuera de las aguas territoriales pero dentro del área de responsabilidad internacional, son conducidos al puerto más próximo (que es español), resultando que están indocumentados y, por ello, que carecen de pasaporte o documento que acredite su identidad y, lógicamente, de visado, de ser exigible conforme a los convenios internacionales o normativa europea. Es claro que en estas condiciones ( art. 25.1 y 2 LO 4/2000) ni siquiera es posible permitir la estancia del ciudadano extranjero por tiempo no superior a noventa días ( art. 30.1), sin que tampoco sea posible apreciar la concurrencia de circunstancias humanitarias fuera de los supuestos de solicitud de protección internacional y en los términos previstos en la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, o de mujeres embarazadas y en situación de riesgo o personas enfermas en igual situación de riesgo ( arts. 23.6 RD 557/2011 y 58.3 LO 4/2000, circunstancias estas a dilucidad en expediente diverso a la devolución, sin perjuicio que lo en ellos resuelto pueda afectar a la ejecución de la resolución de devolución, pero no a la legalidad de ésta..

Por tanto, cuando un ciudadano extranjero que se encontraba en una patera a la deriva junto a decenas de personas, aun fuera del mar territorial español pero dentro del área de responsabilidad española, es rescatado por Salvamento Marítimo español y conducido a puerto español, tras ello y al intentar comprobarse su identidad se verifica que carece de pasaporte y de documentación que le habilite para entrar en España, no es de recibo afirmar, en estas condiciones, que no es posible acordar la devolución por no haber sido interceptado en el mar territorial español y no pueda decirse que estuviese "intentando entrar en España" (y que si entró fue por la actuación de Salvamento Marítimo), por implicar una conclusión en contra de hechos cuya evidencia es manifiesta pues, de un lado, pugna con la lógica pensar que una patera (una "patera", que es una embarcación de caucho, inflable, pequeña, de fondo plano, sin quilla; o una patera) a la deriva, en el Mar de Alborán y ocupada por numerosas personas de origen africano sin documentación, pretendiera cosa distinta a entrar ilegalmente en España, so pena de alcanzar conclusiones ilógicas, como sería afirmar, sin prueba alguna, que en esas condiciones pretendían llegar a país distinto.

NOVENO.-Finalmente, en cuanto a que sea una medida colectiva, son numerosos los pronunciamientos de este Tribunal (Sentencia 844/2007 de esta Sala y Sección del 16 de abril de 2007, Recurso: 636/2006; sentencias de la Sala de Sevilla de 15 de mayo de 2006, Recurso: 53/2004, y de del 21 de septiembre de 2005, Recurso: 218/2003), y de otros, en el sentido que la prohibición de las expulsiones colectivas a que se refiere el Protocolo Adicional Cuarto a la Convención Europea de Derechos Humanos de Roma , y en el art. 19 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, proclamada el 7 de diciembre de 2000 en Niza, tiene como fundamento la protección de los derechos individuales de las personas, que se ven menoscabados si son tratadas sólo como parte integrante de un grupo. Entendiendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su sentencia de 29 de febrero de 1999 (Andric contra Suecia) que la expulsión colectiva consiste en cualquier medida que obligue a los extranjeros, en cuanto grupo, a abandonar un país, excepto en el caso de que tal medida sea adoptada sobre la base de un examen razonable y objetivo del caso particular de cada individuo. De modo que el hecho de que un número importante de extranjeros reciban decisiones semejantes no debe conducir necesariamente a la conclusión de que nos encontramos ante una expulsión colectiva, si cada persona afectada tuvo ocasión de presentar sus alegaciones individuales contra la expulsión y recibir una respuesta individualizada. En el mismo sentido la STEDH de 5 de febrero del 2000 (Conka contra Bélgica) reitera que la expulsión de un grupo de extranjeros pierde el carácter de "colectiva" si es adoptada tras un examen objetivo y razonable de cada caso, y da lugar a una motivación en los mismos términos, matizando que la identidad o gran similitud entre las motivaciones de decisiones individuales de expulsión conduce a apreciar que se produce un tratamiento de grupo y no individual. Ahora bien, ello no ha de significar que un país no pueda, por razones de economía o eficacia, realizar una expulsión de un número más o menos elevado de extranjeros en un mismo medio de transporte, estimada como mera expulsión en grupo, no colectiva. El Tribunal observa que se había respetado formalmente la exigencia de examen individualizado de cada caso, pero se había procedido, por parte de las autoridades belgas, a la expulsión de un grupo de gitanos eslovacos que fueron convocados simultáneamente en comisaria sin facilidades para contactar con sus abogados y expulsados mediante decisiones de expulsión idénticas sin esperar la resolución de los procedimientos de asilo que estaban pendientes. Este situación le hizo concluir, que se había violado, entre otros, el artículo 4 del Protocolo n° 4.

El TEDH diferencia, por tanto, las expulsiones de un grupo como tal, que serían las indiferenciadas o colectivas en sentido propio, de las meramente plurales, en que pueden estar implicados varios extranjeros, pero en las cuales la Administración no decide expulsarlos por un rasgo o motivo común e indiferenciado, sino que tramita expedientes individuales donde se examina de forma razonable y objetivas la situación singular de cada uno. En este sentido también la Corte Interamericana de Derechos Humanos (medidas provisionales adoptadas en 2000 y 2001 en el caso de la expulsión masiva de haitianos por la República Dominicana).

Al caso de autos el recurrente tuvo asistencia Letrada individual en sede administrativa, oportunidad de efectuar alegaciones como así consta en el expediente al recurrir en alzada, por lo que no puede sino desestimarse el motivo, pues en definitiva lo que ha tenido lugar son varias expulsiones individuales.

DÉCIMO.-La desestimación del recurso de apelación determina que proceda la imposición de costas a la parte apelante, si bien con el límite de 200 euros ( art. 139.2 y 3 Ley 29/98