Sentencia Contencioso-Administrativo 3153/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 771/2021 de 14 de noviembre del 2023

PRIMERO.- Objeto del recurso presente es determinar si se ajustan a derecho la resolución del Tribunal Económico Administrativo Tribunal Regional de AndaluciŽa, Sala de Málaga, de 9/04/21 que acuerda desestimar la reclamación económico-administrativas nº NUM001, interpuesta contra la desestimación del recurso de reposición presentado contra la liquidación girada por la Administración de Torremolinos de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, cuyo importe total asciende a ingresar 1.258,80 euros, por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del ejercicio 2015, en la que modificando la autoliquidación inicialmente presentada por el contribuyente, y rechazando en razón de la incompatibilidad de aplicar dos sistemas de determinación de la renta (objetiva, para la actividad agrícola y directa para la de abogacía). Así como la ulterior corrección de errores realizada a 2 de julio de 2021 por el TEARA, y la desestimación, por el mismo del recurso de anulación en resolución del TEARA de 5 de noviembre de 2021.

SEGUNDO.-La parte recurrente expone alega:

- Los recurrentes son propietarios de la parcela nº NUM002 de las afectadas por el proyecto de la "LINEA AEREO-SUBTERRÁNEA ALTA TENSIÓN 220 kV E/S EN LA SET BENAHAVÍS DESDE LA LÍNEA DE ALTA TENSIÓN COSTASOL- JORDANA, en el T.M. de BENAHAVÍS", tramitado por el Servicio de Industria, Energía y Minas, de la Junta de Andalucía, expediente NUM000.

Se trata de la finca registral no NUM003 del Registro de la Propiedad no 4 de Marbella, inscrita al tomo NUM004, libro NUM005, folio NUM006, siendo cada uno de los recurrentes propietario del 50 % del pleno dominio con carácter privativo.

En el catastro dicha finca figura como parcela no NUM007 del polígono NUM008, con referencia catastral no NUM009.

Dicha finca destaca por su sobresaliente belleza paisajística y gran diversidad ecológica y ambiental, situada en las inmediaciones del Castillo de Montemayor en una zona de gran densidad de arbolado (alta concentración de pinar) y muy próximo a una Zona de Protección para la alimentación de aves necrófagas de interés comunitario en concreto en relación a la protección del alimoche, dentro de la Reserva de la Biosfera "Intercontinental Mediterráneo "en las proximidades de la Zona de Especial Conservación (ZEC) ES6170010 Sierras Bermeja y Real y en las inmediaciones de otras dos zonas ZEC, ES6170024 y ES6170021 Río Guadalmansa y también del Río Guadaiza.

Se acompaña como DOCUMENTO Nº 1 nota simple registral de la referida finca, y como DOCUMENTO Nº 2 consulta catastral descriptiva y gráfica.

Como DOCUMENTO Nº 3 se acompaña copia sellada del escrito de personación de mis representados en el expediente NUM000 en su condición de propietarios de la parcela no NUM002.

- Mediante resolución de la Delegación Territorial de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de fecha 25-5-18 se concedió a RED ELECTRICA DE ESPAÑA S.A.U. autorización administrativa previa, autorización administrativa de construcción y se declaró, en concreto, de utilidad pública el referido proyecto de línea aéreo-subterránea de transporte de energía eléctrica y se convoca a los afectados para el levantamiento de Actas Previas a la Ocupación.

Dicha autorización quedó condicionada a la solicitud de puesta en marcha en el plazo de UN AÑO, según el condicionante técnico establecido en el apartado SEGUNDO punto 2 de la parte dispositiva de la referida Resolución:

"2.- El plazo para solicitar la puesta en marcha será de un año, contado a partir de la fecha de la presente resolución".

Así pues, la resolución administrativa establece como condición resolutoria explícita, el cumplimiento en el plazo máximo de UN AÑO de la ejecución y puesta en marcha de la instalación tal y como exige el art. 131.10 del RD 1955/2000.

- A fecha de hoy el referido plazo de UN AÑO a contar desde el 25 de mayo de 2018 ha transcurrido con creces sin que la puesta en marcha de la instalación haya tenido lugar, por lo que se ha producido un evidente incumplimiento de una de los condicionantes técnicos esenciales impuestos a REE S.A.U. en la autorización concedida.

Por tanto, de conformidad con lo establecido en la Ley 24/13 de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, y Real Decreto 1955/2000 de 1 de diciembre, transcurrido dicho plazo máximo, la Administración debe dejar sin efecto dicha resolución en cualquier momento que observe el incumplimiento de las condiciones esenciales impuestas en la resolución.

- Consta en el expediente administrativo (páginas 13 a 22) que en fecha 15 de diciembre de 2020 mis mandantes presentaron por correo administrativo escrito dirigido a la Delegación Territorial en Málaga de la Delegación Territorial de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo, solicitando el inicio de los trámites y comprobaciones pertinentes previos al dictado de resolución que acuerde declarar el incumplimiento de la condición esencial de puesta en marcha de la instalación en el plazo de un año, y en consecuencia dejar sin efecto la Resolución de 25 de mayo de 2018 referida en el expositivo SEGUNDO.

Dicha solicitud se sustenta a la doctrina que sienta la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de fecha 16-6-17, Rec. 3857/2014, a las que nos referiremos en los fundamentos jurídicos, la cual enjuicia un supuesto muy similar, declarando la nulidad de la resolución aprobatoria de la autorización y utilidad pública de un proyecto de instalación de un parque eólico por el transcurso del plazo máximo impuesto como condición esencial para su puesta en marcha.

Se puede comprobar en el expediente que la Administración no realizó actuación alguna en relación a la citada solicitud, no se tramitó el correspondiente expediente revocatorio de la autorización con audiencia a los interesados, ni se resolvió por tanto sobre lo pretensión anulatoria formulada en el plazo máximo legal (3 meses), es más, ni siquiera se llegó a iniciar ningún procedimiento preliminar que pudiera desembocar en la decisión de admitir o no la solicitud.

Es decir, no solo se ha privado al interesado de su derecho a obtener una respuesta motivada a la solicitud, incluso se le ha impedido conocer el porqué de su negativa a iniciar los trámites preliminares del procedimiento revocatorio.

- Transcurridos tres meses desde la presentación de la referida solicitud sin haber recibido notificación alguna, en fecha 7 de abril de 2021 mis patrocinados interpusieron recurso de alzada solicitando al superior jerárquico (Consejero de Hacienda y Financiación Europea) la estimación del recurso y la declaración de incumplimiento del plazo para la puesta en marcha de la obra proyectada, establecido como condición resolutoria explícita en la Resolución de fecha 25 de mayo de 2018, y en consecuencia, se acuerde dejar sin efecto la referida resolución.

Después de transcurrido el plazo máximo de resolución de tres meses previsto en el art. 122.2 de la Ley 39/15, el recurso de alzada debe entenderse estimado por silencio administrativo positivo, de conformidad con lo previsto en el apartado tercero del art. 24.1 de la referida ley.

Estamos por tanto ante un ejemplo paradigmático de doble silencio administrativo en el que la Administración demandada ha incumplido, de forma consecutiva, su obligación legal de dictar resolución expresa en plazo, al no resolver expresamente la solicitud de los interesados en el plazo legalmente establecido, ni tampoco su posterior recurso de alzada interpuesto contra la desestimación presunta de la misma.

La consecuencia de dicho doble silencio es que, una vez generado, la Administración tiene que tenerlo con fuerza equivalente a la de un acto declarativo de derechos y sin que pueda ignorarlo, dejarlo sin efecto o inejecutarlo so pretexto de perpetrar nulidades o invalidez, pues para ello debería haber acudido a la revisión de oficio, y en su caso adoptar la necesaria medida provisional o cautelar de suspensión de la eficacia de la actuación presunta, lo que no ha acontecido en el caso

- No se podrá alegar por la Administración que estemos de los supuestos enumerados en el art. 24.1 de la ley 39/15 en que no opera el silencio, dado que la estimación de la solicitud formulada en fecha 15-12-20 no tiene como consecuencia que se transfirieran a los solicitantes o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, ni implican el ejercicio de actividades que puedan dañar el medio ambiente (antes al contrario, se protegerá al medio ambiente al tratarse de un paraje de gran valor ecológico y próximo al BIC Castillo de Montemayor) ni se trata de ninguno de los procedimientos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

A mayor abundamiento, es oportuno alegar que la revocación de la autorización por incumplimiento de la condición esencial de puesta en marcha de la obra en el plazo indicado, lejos de perjudicar el interés público, favorecería el cumplimiento de la legalidad y del interés general ya que permitiría modificar el proyecto para su soterramiento y así evitar el grave impacto visual que se va a ocasionar al entorno del Castillo de Montemayor y la causación innecesaria de graves daños medioambientales en un paraje de gran diversidad ecológica y ambiental.

En efecto, el tendido eléctrico proyectado afecta al entorno de un Bien de Interés Cultural como es el Castillo de Montemayor. Ello ha motivado que la Comisión Provincial de Patrimonio Histórico de Málaga adoptase en fecha 17 de mayo de 2019 un acuerdo en relación a la afección de esta instalación eléctrica obre el entorno de protección del BIC Castillo de Montemayor, inscrito en el catálogo General de Patrimonio Histórico Andaluz con la tipología de Monumento, que informa desfavorablemente al proyecto presentado mientras no se lleven a cabo las modificaciones necesarias que eviten la afección al Entorno del BIC

Dicha resolución, que se acompaña como DOCUMENTO No 4, pone de relieve que el trazado aérero que definitivamente aprobó la Administración afecta de pleno al entrono del Castillo de Montemayor habiendo sido informado desfavorablemente porla Comisión Provincial de Patrimonio Histórico de Málaga por quedar afectado dicho entorno.

La conclusión a la que llega dicho informe es la siguiente:

"Que en el Entorno del BIC, anteriormente citado, está afectado por la línea proyectada en su trazado aéreo: localizado entre los apoyos T-91.2 y T- 91.3, T-91.3 y T-91.4 y entre el T-91.4 y T-91.5; y en la ubicación de uno de los apoyos (T- 91-3)

Por otro lado, a fin de acreditar el grave impacto medioambiental que se originaría con la puesta en marcha y ejecución del proyecto de la línea de alta tensión se acompañan los siguientes documentos:

-Informe Técnico sobre la Línea Aéreo Subterránea de Transporte de Energía eléctrica emitido por el Ingeniero Agrónomo Don Gabino en fecha Noviembre de 2017 (DOCUMENTO No 5).

-Informe sobre las Alegaciones a la Contestación de REE S.A.U. emitido por el Ingeniero Agrónomo Don Gabino en fecha febrero de 2018

(DOCUMENTO No 6).

-Copia del Decreto del Fiscal ·Especial para los Delitos contra la Ordenación del Territorio, Patrimonio Histórico y Medio Ambiente, adscrito a la Fiscalía Provincial de Málaga, dictado en fecha 29 de septiembre de 2021 (Diligencias de Investigación no 79/2021) por el que acuerda formular denuncia contra los responsables de la resolución favorable a la calificación ambiental previa a la autorización del proyecto por los hechos que relatados en los antecedentes del propio Decreto ante el Juzgado Decano de los de Marbella, por si los hechos pudieran ser constitutivos de un delito de prevaricación, del artículo 404 del Código Penal, y otra Contra la Fauna, del artículo 334 del Código Penal (DOCUMENTO No 7).

El interés o relevancia de este último documento se pone de manifiesto en el hecho de que el Fiscal de Medio Ambiente ha considerado que algunos de los hechos denunciados en su día por Ecologistas en Acción son aparentemente delictivos, en particular:

1.- Se constata la omisión del trámite reflejado en informe técnico de la Mancomunidad de municipios de la Costa del Sol Occidental de 23/03/18, en el que se expresaba la necesidad de remitir el expediente a los técnicos municipales de urbanismo y, si procede, al equipo redactor del PGOU a fin de que emita el correspondiente informe, así como la falta de justificación del motivo por el cual, conociendo el contenido de dicho informe ("Ante la magnitud de la cuestión que se plantea, se entiende que debe condicionarse la Resolución de la Calificación Ambiental al resultado de dichos informes urbanísticos"), se ha incumplido su condicionado, concluyendo el Fiscal que "la falta de cumplimiento de este condicionado, reflejado con claridad y precisión en el informe técnico, cuando no su completa ignorancia, podría determinar la arbitrariedad de la resolución aprobatoria de la Calificación Ambiental, pudiendo constituir un delito de prevaricación, del artículo 404 del Código Penal".

2.-Se constata que en el informe técnico de la Mancomunidad de municipios de la Costa del Sol Occidental de 05/09/2017, también recaído en el procedimiento de Calificación Ambiental, se recoge expresamente el "riesgo de colisión y electrocución para la avifauna" y dado que el tendido transcurrirá próximo a una Zona de Especial Conservación (ZEC) ES6170010 Sierras Bermeja y Real y en las inmediaciones de otras dos zonas ZEC, ES6170024 y ES6170021 Río Guadalmansa y también del Río Guadaiza, es por lo que se deben tomar medidas preventivas anticolisión (salvapájaros o señalizaciones visuales), concluyendo el Fiscal que pese a que el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 6-4-18 exprese que la aprobación de la Calificación ambiental se realiza con los condicionantes técnicos emitidos, no se ha acreditado en las inspecciones posteriores la adopción de medida alguna dirigida al cumplimiento de dichos condicionantes y, en consecuencia, a la evitación que el riesgo de instalación de la línea eléctrica produce sobre la abundante avifauna que transita por la zona, avifauna en muchos casos catalogada como protegida, vulnerable o en vías de extinción.

Se dejan designadas a los oportunos efectos probatorias las Diligencias de Investigación no 79/2021 incoadas para el esclarecimiento de los hechos denunciados por el Presidente de la Federación Provincial de Málaga de Ecologistas en Acción en relación al procedimiento de autorización de la Línea aéreo-subterránea de transporte de energía eléctrica a 220 KV-Línea Costasol-Jordana.

Se acompaña como DOCUMENTO No 8 el referido informe técnico de la Mancomunidad de municipios de la Costa del Sol Occidental de 23/03/18.

- Es objeto pues de la demanda deducida en el presente recurso contencioso-administrativo solicitar lo siguiente:

1º. Como pretensión principal, que se declare que los recurrentes han obtenido por doble silencio administrativo lo solicitado en su escrito presentado en fecha 15 de diciembre de 2020 sobre incumplimiento de la condición esencial de puesta en marcha en el plazo de un año de la instalación de línea eléctrica de alta tensión autorizada por la Resolución de 25-5-2018 dictada en el expediente NUM000, y reiterado en el recurso de alzada presentado en fecha 7 de abril de 2021.

2º. Como pretensión subsidiaria si se considera que no ha operado en este caso el doble silencio administrativo, se anule el acto presunto desestimatorio impugnado y sin necesidad de retrotraer actuaciones se declare el incumplimiento del plazo de un año para la puesta en marcha de la obra autorizada en el expediente NUM000, establecido como condición resolutoria explícita en la Resolución de fecha 25-5-2018.

3º. En caso de desestimar la pretensión subsidiaria anterior, se interesa en la presente demanda que se condene a la Administración a iniciar y tramitar el correspondiente procedimiento revocatorio de la autorización con audiencia a las personas interesadas, o en su defecto, que se le condene a que cumpla con su obligación de sustanciar por todos sus trámites y resolver motivadamente sobre la admisibilidad de la solicitud de declaración de incumplimiento de la condición esencial de puesta en marcha en el plazo de un año de la instalación autorizada en el expediente NUM000.

- Doble silencio administrativo: estimación presunta del recurso de alzada interpuesto por el recurrente:

El artículo 24.1, tercer párrafo de la Ley 39/2015 de procedimiento administrativo común, señala que cuando el recurso de alzada se haya interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase y notificase resolución expresa, siempre que no se refiera al derecho de petición, o se refiera a materias que impliquen facultades sobre el dominio público, servicio público, medio ambiente o procedimientos de responsabilidadvpatrimonial de las Administraciones.

Es lo que se conoce en Derecho Administrativo general como el doble silencio administrativo, en el que se produce un efecto estimatorio final respecto de la petición ejercitada por el ciudadano, y que opera de la siguiente forma: se realiza una petición por un ciudadano a la Administración, y esta petición no obtiene respuesta en plazo, por lo que se entiende denegada esta solicitud de forma presunta por silencio administrativo (primer silencio negativo); si posteriormente se interpone recurso de alzada frente a esa desestimación presunta de la solicitud inicial, y ese recurso de alzada no es resuelto en el plazo de tres meses, previsto en el artículo 122.2 de la Ley 39/2015, el recurso deberá entenderse estimado conforme al citado artículo 24.1 apartado tercero de la citada Ley, existiendo un acto administrativo positivo (lo que se llama 'doble silencio', que se debevconsiderar positivo).

El doble silencio es una contraexcepción a la excepción a la regla general prevista en el párrafo 2o del art. 24.1 de la ley 39/2015, esto es, que la alzada se interponga frente a un anterior acto presunto desestimatorio de la pretensión deducida, ya que en este caso este segundo silencio debe entenderse que es positivo y supone por ello la estimación de la solicitud.

De esta forma, con carácter general, encontrándonos ante un supuesto de acto administrativo producido por silencio positivo, tal acto ha de entenderse ordinariamente como válido y producir los efectos que le son propios, siendo solo atacable únicamente por las vías de revisión de oficio o impugnación previa declaración de lesividad previstas en los artículos 106 y siguientes de la Ley 39/2015.

El llamado 'doble silencio administrativo' se configura en la Ley como una reacción frente a los supuestos en los que la Administración incumple, de forma consecutiva, su obligación legal de dictar resolución expresa en plazo, al no resolver expresamente la solicitud del interesado, en el plazo legalmente establecido, ni tampoco su posterior recurso de alzada interpuesto contra la desestimación presunta de la misma.

Para tales casos la Ley ha establecido que el sentido del silencio, en vía de recurso, sea estimatorio, para favorecer, con ello, al interesado que, por dos veces, se hav visto privado de su derecho a obtener una respuesta expresa y motivada por parte de lav Administración.

La sentencia del TS de fecha 21 de diciembre de 2017, rec. 2089/2015, declara que la Administración puede dictar la resolución expresa contraria al sentido positivo del silencio siempre que no haya transcurrido el plazo para resolver el recurso de alzada, pues, una vez transcurrido este plazo, solo podría dictar una resolución expresa si fuera confirmatoria del silencio positivo producido por el transcurso del plazo del recurso de alzada sin resolver, pues, en ese caso, sí que se habría producido una estimación presunta que, de acuerdo con la Ley, tiene la consideración de acto administrativo avtodos los efectos.

Este es el caso que nos ocupa, ya que ha trascurrido el plazo de tres meses para resolver el recurso de alzada sin que la Delegación Territorial en Málaga de la Delegación Territorial de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo, haya dictado resolución expresa sobre la solicitud de declaración de incumplimiento de la condición resolutoria explícita de puesta en marcha de la instalación en el plazo de un año establecida en la Resolución de fecha 25-5-2018, por lo que en todo caso estaríamos ante una resolución presunta estimatoria de la referida solicitud.

Estamos por tanto ante un supuesto clásico en el mecanismo del silencio positivo que se plantea cuando el particular intenta ejercer el derecho conquistado ante la callada por respuesta, sin que la Administración que ha permanecido inactiva pueda ya negar el silencio escudándose en que faltan los requisitos esenciales o que se trata de un supuesto de nulidad de pleno derecho.

El Tribunal Supremo en la reciente Sentencia de 19 de Marzo de 2018 (rec.3388/2015) sale al paso y deja clara la fuerza y vigencia del silencio positivo. Se sienta tajantemente que una vez generado, la administración tiene que tenerlo con fuerza equivalente a la de un acto declarativo de derechos y si que pueda ignorarlo, dejarlo sinvefecto o inejecutarlo so pretexto de perpetrar nulidades o invalidez.

Frente a algunas sentencias aisladas que consideraban que el silencio positivo se detenía a las puertas de la nulidad de pleno derecho, está la Sentencia de la Salavcontencioso-administrativo de 19 de Marzo de 2018 (rec.3388/2015) que rechaza enérgicamente la tesis de la Administración consistente en que el efecto de silencio positivo no puede operar cuando falta un informe preceptivo que, además, debía ser favorable.

En consecuencia, a la vista de la reiterada jurisprudencia establecida en relación con la cuestión planteada, podemos concluir afirmando que en el supuesto contemplado, una vez operado el silencio positivo por la doble desestimación presunta, los efectos del mismo no podrán ser ya neutralizados por la Administración argumentando la inexistencia del silencio, pues la Administración pudo y debió poner esas objeciones antes de que se hubiese producido el silencio, conforme a la normativa que estabav obligada a aplicar.

En estos términos se pronuncia la más reciente STS no 1.053/2017, de 14 de junio de 2017 (Rec. 3481/2015), que refuerza esa misma conclusión invocando la jurisprudencia sentada al respecto y citando, singularmente, la STS de 8 de enero de 2013 (RC 3558/2010) que, en relación con los efectos del silencio positivo y sus presupuestos, señalaba: (....)

De esta manera -a través de este último inciso- destacaba la referida STS no 1.053/2017 el hecho de que la STS de 8 de enero de 2013 hiciera esas declaraciones y, por tanto, admitiera la producción de efectos del silencio positivo pese a reconocer la improcedencia del derecho reclamado en aquel proceso.

La Sentencia de 19 de Marzo de 2018 se ocupa específicamente el caso de lavdoble desestimación presunta, esto es, el que establece el vigente art.24.1 de la Leyv 39/2015, de 1 de Octubre, de Procedimiento Administrativo Común en los siguientes términos: (...)

Por otro lado, no estamos en este caso en ninguno de los supuestos enumerados en el art. 24.1 de la ley 39/15 en que no opera el silencio, dado que la estimación de la solicitud formulada en fecha 15-12-20 no tiene como consecuencia que se transfirieran a los solicitantes o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, ni implican el ejercicio de actividades que puedan dañar el medio ambiente (antes al contrario, se protegerá al medio ambiente al tratarse de un paraje de gran valor ecológico y se protegerá el patrimonio histórico al evitar una grave afección al BIC Castillo de Montemayor) y en los procedimientos de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas.

A la vista del informe desfavorable de la Delegación Provincial de Cultura y sobre todo de la denuncia penal presentada por el Fiscal ·Especial para los Delitos contra la Ordenación del Territorio, Patrimonio Histórico y Medio Ambiente, adscrito a la Fiscalía Provincial de Málaga, para el esclarecimiento de los hechos denunciados por Ecologistas en Acción en relación al procedimiento de autorización de la Línea de Alta Tensión, es evidente que no estamos ante una petición descabellada presentada en fraude de ley y con abuso de derecho que no mereciese respuesta alguna por parte de la Administración, en el presente caso no nos encontrarnos con ninguna solicitud genérica o disparatada, sino ante una petición que pretende exigir el cumplimiento de la legalidad, y que lejos de ser contraria a ley o lesiva para el interés público o de terceros,

- Primer motivo subsidiario: anulación del acto presunto desestimatorio por incumplimiento del plazo para solicitar la puesta en marcha previstoven el condicionante técnico 2 de la Resolución de 25 de mayo de 2018 dictada en el expediente NUM000:

En el supuesto de que la Sala considerase que no ha operado en este caso el doble silencio administrativo, procedería en todo caso declarar, sin necesidad de retrotraer actuaciones para tramitar el correspondiente procedimiento revocatorio, la nulidad, por ser contrario a derecho, del acto presunto desestimatorio impugnado al haberse incumplido el plazo de un año para la puesta en marcha de la obra autorizada en el expediente NUM000, establecido como condición resolutoria explícita en la Resolución de fecha 25-5-2018.

Por tanto, de no apreciarse el doble silencio administrativo, se darían circunstancias especiales que prima facie permitirían la declaración en sede judicial la existencia de una causa de resolución de la autorización administrativa que se pretende, que en aras del principio de economía procesal deben permitir a la Sala a la que nos dirigimos resolver directamente el fondo del asunto y declarar en consecuencia el incumplimiento del plazo de un año previsto en las condiciones de la autorización.

El fundamento de la solicitud lo encontramos en la propia Resolución de fecha 25 de mayo de 2018 de la Delegación Territorial de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo, que concedió autorización administrativa previa, autorización administrativa de construcción y se declaró, en concreto, de utilidad pública el referido proyecto, quedando condicionada la referida autorización a la solicitud de puesta en marcha en el plazo de un año, según el condicionante técnico establecido en el apartado SEGUNDO de la misma:

"2.- El plazo para solicitar la puesta en marcha será de un año, contado a partir de la fecha de la presente resolución.".

Así pues, la referida resolución administrativa establece de forma expresa el plazo máximo de ejecución y puesta en marcha (1 año) tal como exige el art. 131. 10 del RD 1955/2000.

En este caso ha quedado de manifiesto que el referido plazo de UN AÑO a contar desde el 25 de mayo de 2018 había transcurrido con creces a la fecha de presentación de la citada solicitud, sin que su puesta en marcha haya tenido lugar por lo que se ha producido el incumplimiento de una de las condiciones esenciales impuestas en la autorización concedida.

Por tanto, de conformidad con lo establecido en la Ley 24/13 de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, y Real Decreto 1955/2000 de 1 de diciembre, transcurrido dicho plazo de un año impuesto en la resolución aprobatoria de la autorización del proyecto sin que se haya solicitado su puesta en marcha, la Administración debe dejar sin efecto dicha autorización en cualquier momento en que observe el incumplimiento de las condiciones esenciales impuestas en la resolución dictada.

En este sentido hemos invocado recientes pronunciamientos de la jurisprudencia, como es el caso de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo Tribunal Supremo de fecha 16/06/2017, rec. 3857/2014, que en un supuesto similar declara procedente y razona los motivos de la anulación de la resolución aprobatoria de la autorización y utilidad pública de un proyecto de instalación de un parque eólico por el transcurso del plazo impuesto para su puesta en marcha (...)

Como refleja la referida sentencia no se trata propiamente de una causa de caducidad del expediente administrativo sino del incumplimiento de una condición esencial de la autorización.

Por tanto, el plazo establecido tiene el carácter de condición resolutoria explícita, por lo que una vez expirado dicho plazo la resolución debe quedar sin efecto.

En el caso que nos ocupa estamos ante una instalación de una línea de alta tensión que por su propia naturaleza constituye una actividad que limita gravemente el derecho de la propiedad y causa graves daños al medio ambiente y al patrimonio histórico-cultural, por lo que tiene pleno sentido que la autorización se sujete a determinados límites, como el plazo de un año para su puesta en marcha, que puede ser invocado por quien, como es el caso de los recurrentes, se sienten perjudicados por la instalación, ya que el derecho de propiedad no puede quedar gravado por el instituto expropiatorio por tiempo indefinido y a voluntad del beneficiario de la expropiación.

Como se ha expuesto anteriormente, la revocación de la autorización por incumplimiento de la condición esencial de puesta en marcha de la obra en el plazo indicado, lejos de perjudicar el interés público, favorecería el cumplimiento de la legalidad ya que permitiría modificar el proyecto para su realización en subterráneo.

Es por ello por lo que se solicita, con carácter subsidiario, que la Sala a la que nos dirigimos resuelva el fondo del asunto declarando el incumplimiento del plazo de un año para la puesta en marcha de la obra proyectada, establecido como condición resolutoria explícita en la Resolución fecha 25 de mayo de 2018, y en consecuencia, se acuerde dejar sin efecto la referida resolución.

- Segundo motivo subsidiario: deberá la Administración tramitar el procedimiento revocatorio de la autorización con audiencia a los interesados, o en su defecto, el procedimiento preliminar que debe desembocar en la decisión sobre la admisión de la solicitud de fecha 15- 12-20 para la declaración de incumplimiento de la condición resolutoria explícita:

Como se ha expuesto anteriormente, de no apreciarse el doble silencio administrativo, se darían unas circunstancias especiales que prima facie permiten apreciar la existencia de una causa de resolución de la autorización administrativa que se pretende, que en aras del principio de economía procesal deben permitir a la Sala a la que nos dirigimos enjuiciar directamente la anterior pretensión formulada con carácter subsidiario entrando en el fondo del asunto y declarando en consecuencia el incumplimiento del plazo de un año para la puesta en marcha de la obra autorizada en el expediente NUM000.

No obstante, para el caso hipotético que se considerase que no procede la revisión en sede judicial del acto presunto desestimatorio de la solicitud, sí sería en todo caso revisable la inactividad absoluta de la Administración al no haber tramitado el correspondiente procedimiento revocatorio de la autorización con audiencia a los interesados, y no haber iniciado ni siquiera el procedimiento preliminar que debe desembocar en la admisión o no de la solicitud de revocación presentada en fecha 15-12- 20.

Se puede comprobar en el expediente que la Administración no realizó actuación alguna en relación a la citada solicitud, ni resolvió sobre lo pretensión anulatoria formulada en el plazo máximo legal (3 meses), es más, ni siquiera llegó a iniciar ningúnvprocedimiento preliminar que pudiera desembocar en la decisión de admitir o no la solicitud.

Por todo ello, en caso de no atender la pretensión subsidiaria anterior, se solicita que se condene a la Administración demandada a sustanciar por todos sus trámites el correspondiente procedimiento revocatorio de la autorización en el que se garanticen los derechos de las personas interesadas, o en su defecto, a que cumpla con su obligación de sustanciar el procedimiento preliminar por todos sus trámites en orden a resolver motivadamente sobre la admisión de la solicitud de revocación de la autorización por incumplimiento de la condición esencial de puesta en marcha en el plazo de un año de la instalación autorizada en el expediente NUM000.

TERCERO.- La defensa de la Administración opone:

- Se dan por reproducidos los que constan en el expediente administrativo que se resumen a

continuación.

Por resolución de la Delegación Territorial de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía en Málaga, de fecha 25 de mayo de 2018 se concede Autorización Administrativa Previa, Autorización Administrativa de Construcción, y se declara la Utilidad Pública, la instalación de la la línea aéreo-subterránea de transporte de energía eléctrica a 220 KV Entrada /Salida en subestación"Benahavís" de la línea "Costasol-Jordana", en el término municipal de Benahavís (Málaga), que lleva implícita la necesidad de ocupación de los bienes y derechos afectados e implicará la urgente ocupación.

Contra la citada Resolución se presentaron diversos recursos de alzada por los propietarios afectados: D. Ángel Daniel, propietario de la finca n.o NUM010 según proyecto; D. Artemio y Silvia propietarios de la finca no NUM002 según proyecto; y la entidad Residencial La Romera S.l.U propietario de la finca no NUM011 y NUM012, según proyecto. Todos los recursos fueron desestimados.

Posteriormente, contra la Resolución de 25 de mayo de 2018, D. Artemio y Silvia y D. Ángel Daniel presentaron sendos recursos contencioso administrativos; tales recursos se tramitan ante esa Sala bajo los números, respectivamente, P.O. 656/2018, P.O. 182/2019, y se encuentran en trámite.

Asimismo D. Artemio y Silvia presentaron recurso contencioso administrativo contra la Resolución de Calificación Ambiental emitida por el Ayuntamiento de Benahavís (P.O.126/2019); por Sentencia n.o 143/2021 de esa Sala se desestima el recurso.

- Durante la ejecución del proyecto se han producido una serie de incidentes que han motivado su retraso:

- Por la posible afección al BIC Castillo de Montemayor, con fecha 7 de febrero de 2019 se solicitó autorización para realizar actividad de prospección arqueológica superficial que fue autorizada el 25 de febrero de 2020 (Documento 1).

El 22 de mayo de 2019 la Delegación de Cultura emite informe desfavorable para las obras de ejecución de dicho proyecto mientras no se lleven a cabo las modificaciones que eviten la afección al entorno del BIC. (Documento 2).

Finalmente con fecha 2 de junio de 2020 se emite Resolución de la Delegación Territorial de Fomento, Infraestructuras, Ordenación del Territorio, Cultura y Patrimonio Histórico que autoriza la ejecución de las obras en el entorno del BIC disponiendo durante su fase de ejecución un Control Arqueológico de Movimientos de Tierra, en toda la superficie afectada por la instalación de la LAT y obras relacionadas. (Documento 3).

- Durante la ejecución de las obras con fecha 6 de noviembre de 2018, D. Ángel Daniel, vecino colindante de los actores, denegó la entrada a su propiedad a los operarios de la entidad constructora de la línea imposibilitando, en consecuencia, la ejecución de los apoyos 91-2 y 91-3 ubicados en esa finca (Consta acta notarial folios 1068-1092 EA).

D. Ángel Daniel solicitó ante la sala de lo Contencioso Administrativo en Málaga del TSJA como medidas cautelares la suspensión de los efectos de la Resolución Administrativa de 25 de mayo de 2018, dictándose Auto de 19 de septiembre de 2020 que deniega la suspensión (Auto nº 182.1/19).

No obstante, una vez denegadas lºas medidas cautelares, no se han podido reanudar los trabajos al impedirse el acceso físico a la finca, habiéndose requerido el auxilio de la fuerza pública en dos ocasiones sin éxito; lo que ha motivado la solicitud de autorización judicial para el acceso dictándose por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 Málaga Auto nº 4/22, de 10 de enero de 2022, denegando la entrada solicitada por falta de legitimación de Red Eléctrica; con fecha 27 de enero de 2022, la Delegación del Gobierno en Málaga de la Junta de Andalucía remitió a la propiedad Apercibimiento previo, para que en el plazo de 15 días informen del día y la hora que se permitirá el acceso a la parcela. (Documento 4)

- A fecha 6 de mayo de 2021 se encontraba ejecutado el 100% del tramo subterráneo de la linea y del tramo aéreo, un 75% de la obra civil y un 63% de montaje e izado de apoyos. (folio 9 EA, parte 2)

-Inaplicabilidad del régimen ordinario del silencio administrativo; no concurre doble silencio.-

La declaración de incumplimiento de la condición de puesta en marcha de la instalación en un plazo determinado no puede obtenerse por silencio administrativo. Esa declaración requiere la tramitación de un procedimiento administrativo destinado específicamente a ese objeto en el que debe observarse como trámite esencial el de la audiencia del interesado; en el caso presente, del titular de la autorización y beneficiario de la expropiación.

En efecto, el art. 53 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, dispone en su punto 10 que:

"10. El incumplimiento de las condiciones y requisitos establecidos en las autorizaciones o la variación sustancial de los presupuestos que determinaron su otorgamiento podrán dar lugar a su revocación, previa audiencia del interesado ."

Atribuye a la autoridad concedente una potestad que ha de ejercitarse mediante la tramitación del correspondiente expediente de revocación en el que debiera quedar indubitadamente acreditado la desaparición de los presupuestos que habilitaron la concesión de la autorización; procedimiento en el que, como titular de los derechos derivados de ésta, debe intervenir el sujeto destinatario de ella. La autorización como acto favorable para el interesado no admite la revisión de plano solicitada por la actora.

Siendo preciso la tramitación de un procedimiento especial para ello, es de aplicación la doctrina jurisprudencia que excluye los efectos, en estos casos del doble silencio.

En este sentido la STS de 16/12/2019 (Recurso 2586/2017, Ponente: Pico Lorenzo):

En aplicación de lo razonado, debemos responder que el silencio administrativo positivo que preveía el último inciso del párrafo segundo del artículo 43.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, no opera cuando, estando previsto normativamente un procedimiento singular para alcanzar el efecto jurídico solicitado, la solicitud se desentiende de sus trámites y se sujeta sólo a las reglas generales del procedimiento administrativo común.

En igual linea la STS 136/2020, de 5 febrero 2020 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección4a). No resulta asumible en este caso la tesis del doble silencio.

- Retraso no culpable.-

En segundo lugar, la declaración de incumplimiento no procede porque ni jurídica ni materialmente hay tal incumplimiento toda vez que la demora en la puesta en marcha no obedece a la voluntad del titular de la autorización.

En todo caso, y en primer lugar, debe rechazarse que se esté ante una condición esencial para la autorización. No puede ser una condición esencial -ni condición resolutoria explicita, como también se dice en la demanda- cuando la valoración del incumpliendo es discrecional.

En efecto, el ya citado art. 53 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico cuando textualmente utiliza la locución "... podrán dar lugar a su revocación, ...", está posibilitando que discrecionalmente se modulen los efectos del incumplimiento de las condiciones impuestas en la autorización; discrecionalidad que deberá ser ejercida, obviamente, en atención al interés general en juego pero que implica, en lógica, que no se trate de una condición esencial puesto que, de serlo, así su incumplimiento determinaría de forma imperativa, reglada, la consecuencia de la revocación.

Tampoco en el Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica, se atribuye carácter esencial al plazo de ejecución; de hecho, no se impone con carácter general que la resolución deba determinar ese plazo; es solo en las autorizaciones previas sin proyecto de ejecución se contempla esta consecuencia.

En efecto, en relación a la solicitud de autorización previa sin proyecto de ejecución sí se establece regladamente un plazo de caducidad:

"Artículo 128. Resolución.

1. La Dirección General de Política Energética y Minas resolverá y notificará la resolución dentro de los tres meses desde la presentación de la solicitud de autorización administrativa.

2. La falta de resolución expresa de las solicitudes de autorización tendrá efectos desestimatorios, pudiendo interponerse, en su caso, recurso administrativo ante la autoridad correspondiente.

3. La resolución deberá publicarse en el "Boletín Oficial del Estado" y en el "Boletín Oficial" de las provincias respectivas, y deberá ser notificada al solicitante, y a todas las Administraciones, organismos públicos y empresas del servicio público o de servicios de interés general que intervinieron o pudieron intervenir en el expediente.

4. La autorización administrativa expresará el período de tiempo contado a partir de su otorgamiento en el cual deberá ser solicitada la aprobación del proyecto de ejecución, indicando que se producirá su caducidad si transcurrido dicho plazo aquélla no ha sido solicitada, pudiendo solicitar el peticionario, por razones justificadas, prórrogas del plazo establecido."

Sin embargo el art. 131.10, regulador de la aprobación del proyecto, solo exige la consignación del plazo sin mas consecuencias:

"10. La resolución habrá de expresar el período de tiempo en el cual está prevista la ejecución de la instalación";

En definitiva, se trata de una simple previsión que, en contra de lo afirmado en la demanda, carece de naturaleza de condición esencial o resolutoria.

En segundo lugar, no hay incumpliendo culpable del plazo de puesta en marcha. En efecto, para proceder a la revocación de la autorización por incumplimiento de las condiciones, éste debe ser culpable pues, de ser suficiente el dato objetivo del transcurso del plazo, así debería haber sido declarado en la norma.

Por tanto, el retraso ha de ser voluntario o culpable y, en este caso, como se ha expresado en los hechos, la demora en la puesta en marcha no obedece a la voluntad de la entidad autorizada sino a circunstancias ajenas a su voluntad: por una parte, la paralización de la ejecución derivada de la afectación a un Bien de Interés Cultural; y, por otra, la ilícita oposición de determinados propietarios a la ejecución material de la obra.

En este sentido, STS de 6 junio 1988 (Sala de lo Contencioso-Administrativo) declaró:

"...cualquier incumplimiento, sin más, no puede generar per se la revocación, ya ésta como medida última -por su gravedad- debe venir referida a los casos más graves de incumplimiento previstos en la norma habilitante como tales o que en su caso tal carácter se derive de las circunstancias concurrentes en relación con el daño o perturbación originado al servicio del interés público. En definitiva la exigencia rigurosa acerca de las condiciones que debe reunir el "incumplimiento" de las autorizaciones parece una consecuencia obligada de la naturaleza de la autorización en relación con los principios de racionalidad informantes del sistema [Vgr. voluntad reiterada de no cumplimiento de lo exigido, hecho (sea o no imputable al titular) que impida de modo definitivo el cumplimiento de la relación establecida o la desfigure esencialmente, etc.]."

Invoca la actora la STS de 16 de junio de 2017 (R 3857/2014), cuya doctrina y conclusiones no resultan aplicables al caso de autos; en primer lugar porque, aun en el marco sectorial energético, se refiere a caso distinto (aprovechamiento de la energía eólica, plazo establecido para la puesta en marcha del parque eólico) y se pronuncia sobre normativa (el artículo 19 del Decreto 58/1999, de 18 de mayo, de Castilla-La Mancha , por el que se regula el aprovechamiento de la energía eólica, a través de parques eólicos, en la citada Comunidad Autónoma) obviamente diferente de la que es objeto de este recurso sin que contenga pronunciamientos precisos sobre las normas a las que hemos hecho referencia arriba.

Por el contrario, sí es de plena virtualidad la apelación al principio de responsabilidad individual para valorar los efectos del incumpliendo que se contienen en la STS de 19 de julio de 2021 (Sala Tercera, Sección 3a, Sentencia 1053/2021, Rec. 7234/2020) que concluye:

"Así dando respuesta a las cuestiones planteadas debe afirmarse que el incumplimiento de las obligaciones previstas en el artículo 4.8 del Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril, en el plazo marcado por la norma, lleva aparejada también, como regla general, la incautación por parte de la Administración de la garantía aportada por el solicitante al inscribirse en el Registro de preasignación.

Ahora bien, la caución o garantía depositada debe ser devuelta cuando el incumplimiento no es imputable al solicitante sino a la conducta de un tercero o de la Administración que resulta determinante para poder ejecutar en plazo el proyecto pretendido."

Por último, de acuerdo con al principio de proporcionalidad, exigible a toda actuación administrativa ( art. 4 Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público) y en atención a las circunstancias concurrentes (ejecución de la linea en un 100% del tramo subterráneo y 75 y 63% del tramo aéreo) la medida revocatoria que interesa la actora carece de toda justificación.

En conclusión, no procede revocación de la autorización ni tiene sentido el inicio del procedimiento para declararla cuando consta que no hay elementos necesarios para su ello.

CUARTO.- Red Eléctrica SAU opone:

- La Línea de Transporte titularidad de RED ELÉCTRICA

La Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico (en adelante Ley 24/2013), que modifica la Ley 54/1997, atribuye a RED ELÉCTRICA las funciones de operador del sistema, gestor de la red de transporte y transportista único, en la salvedad establecida en el apartado 1 a) de la Disposición derogatoria única de la referida ley, por la que se dejan vigentes, entre otras, la Disposición Adicional 23a de la anterior Ley 54/1997 del Sector eléctrico (en adelante LSE). Estas funciones también se ponen de manifiesto en los artículos 2, 6 y 11, entre otros, del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica, y que tiene por objeto desarrollar el marco normativo en el que han de desarrollarse las actividades relacionadas con el sector eléctrico. (en adelante RD 1955/2000)

Señala el artículo 36.1 de la Ley 24/2013 que "El transportista será responsable del desarrollo y ampliación de la red de transporte de alta tensión definida en este artículo, de tal manera que garantice el mantenimiento y mejora de una red configurada bajo criterios homogéneos y coherentes".

En el ejercicio de estas funciones, RED ELÉCTRICA ha proyectado la línea aéreo-subterránea de transporte de energía eléctrica a 220 kV de entrada/salida en la subestación "Benahavís" de la línea "Costasol-Jordana".

De conformidad con el artículo 34 Ley 24/2013, la red de transporte está constituida por las líneas, parques de transformación y otros elementos eléctricos con tensiones iguales o superiores a 220 kV, existiendo en la actualidad más de 34.000 kilómetros de líneas de transporte de energía eléctrica distribuidas a lo largo del territorio nacional.

- La instalación presta un servicio esencial de interés general y se encuentra declarada de utilidad pública.

Según se aprecia en el preámbulo de la Ley 24/2013 "El suministro de energía eléctrica constituye un servicio de interés económico general, pues la actividad económica y humana no puede entenderse hoy en día sin su existencia."

De acuerdo con el artículo 2.2 de la Ley 24/2013 el suministro de energía eléctrica constituye un servicio de interés económico general, siendo el transporte de energía eléctrica una de las principales actividades destinadas al suministro de acuerdo con el artículo1.2 de la Ley 24/2013.

En la misma línea, la exposición de motivos y el artículo 2 de la LSE reconocen que estas actividades, en particular el transporte de energía, constituyen un servicio esencial.

Pues bien, la Línea de Transporte forma parte de la red de transporte de energía, conforme a lo previsto en el artículo 34.1 de la Ley 24/2013, concretamente de la red de transporte secundario:

"La red de transporte secundario está constituida por las líneas, parques, transformadores y otros elementos eléctricos con tensiones nominales iguales o superiores a 220 kV no incluidas en el párrafo anterior y por aquellas otras instalaciones de tensiones nominales inferiores a 220 kV, que cumplan funciones de transporte."

El artículo 54 de la Ley 24/2013 establece asimismo que se declaran de utilidad pública las instalaciones eléctricas de transporte de energía eléctrica, a los efectos de expropiación forzosa de los bienes y derechos necesarios para su establecimiento y de la imposición y ejercicio de la servidumbre de paso.

La línea mencionada se encuentra recogida en el Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 16 de octubre de 2015 (B.O.E. núm. 254 de 23 de octubre de 2015) por el que se aprueba el documento de Planificación Energética "Plan de Desarrollo de la Red de Transporte de Energía Eléctrica 2015- 2020". Dicha planificación fue realizada con la participación de las Comunidades Autónomas, y fue sometida al Congreso de los Diputados, todo ello según lo previsto en el artículo 4 de la Ley del Sector Eléctrico, en cuyo apartado 1 dispone que tiene carácter vinculante en lo relativo a las instalaciones de transporte, con las características que en ella misma se definen,

De acuerdo con la citada planificación la instalación tiene como finalidad el apoyo y refuerzo de la red de distribución de la zona.

De todo ello se deduce que no se trata de una instalación cualquiera promovida por un particular, sino que es una instalación que atiende una necesidad de interés general de acuerdo con lo previsto por el Consejo de Ministros y un mandato legal muy concreto, que lo hace equiparable a cualquier servicio público.

La extraordinaria criticidad de esta instalación se pone de manifiesto en el informe elaborado por Endesa sobre la necesidad y justificación de la ejecución de la instalación, así como informe elaborado por RED ELÉCTRICA sobre la criticidad de la situación (páginas 37 y 57 del expediente administrativo respectivamente) y en ningún momento ha sido cuestionada por los recurrentes.

- Las autorizaciones administrativas otorgadas para la ejecución y puesta en servicio de la Línea de Transporte

Con fecha 9 de mayo de 2016 RED ELÉCTRICA solicitó a la Delegación Territorial de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo en Málaga Autorización Administrativa Previa, Autorización Administrativa de Construcción y Declaración, en concreto, la Utilidad Pública de la Línea aéreo- subterránea de transporte de energía eléctrica a 220 kV de entrada/salida en la subestación "Benahavís" de la línea "Costasol-Jordana"

El proyecto de ejecución de la presente línea se encuentra sometido al procedimiento de Declaración de Impacto Ambiental mediante Calificación Ambiental, como línea eléctrica de menos de 3 Km que afecta a un único término municipal, de conformidad con lo dispuesto en el Anexo III, apartado 2.17 de la Ley 3/2014 de 1 de octubre de medidas normativas para reducir las trabas administrativas para empresas, que sustituye al Anexo de la Ley 7/2007 de 9 de julio de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental en Andalucía. En consecuencia, con fecha 19 de mayo de 2017 RED ELÉCTRICA solicitó al Ayuntamiento de Benahavís que emita Calificación Ambiental favorable a la instalación como órgano ambiental competente para la tramitación y resolución del procedimiento de Calificación Ambiental a fin de integrarla en los procedimientos de Autorización Administrativa Previa, Autorización Administrativa de Construcción y Declaración, en concreto, de Utilidad Pública.

Conforme a lo establecido en los artículos 125 y 144 del RD 1955/2000 y en la Ley 24/2013, se procedió a someter a información pública la petición de autorización administrativa previa, autorización administrativa de construcción y declaración, en concreto, de utilidad pública de la instalación, junto con la documentación técnica obrante en el expediente, durante el plazo de veinte días, mediante la inserción de anuncio con la relación concreta e individualizada de los bienes y derechos afectados por el procedimiento en el Boletín Oficial del Estado (BOE núm. 79 de 03-04- 2017), Boletín Oficial de la Junta de Andalucía (BOJA núm. 65 de 05-04-2017), Boletín Oficial de la Provincia (BOP núm. 98 de 06-04- 2017), y en el Diario Sur de fecha 04-04-2017.

Asimismo, fue efectuada la correspondiente publicación en el tablón de anuncios del Ayuntamiento de Benahavís (Málaga).

Con fecha 13 de abril de 2018, se obtuvo Calificación Ambiental favorable conforme a lo dispuesto en la Ley 7/2007 de 9 de julio de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental, modificada por el Decreto 356/2010 de 3 agosto y previos los trámites contemplados en la misma.

En fecha 25 de mayo de 2018, se emite Resolución de la Delegación Territorial de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo en Málaga, por la que se concede a RED ELÉCTRICA autorización administrativa previa, autorización administrativa de construcción y se declara, en concreto, la utilidad pública del Proyecto. Se adjunta copia como Documento no 1.

Esta es precisamente la resolución que los recurrentes pretenden dejar sin efecto a través del presente recurso, que constituye la enésima impugnación de los recurrentes de los títulos habilitantes de la instalación en un esfuerzo denodado porque la instalación no termine de implantarse en las parcela de su propiedad. Como ya ha apuntado de manera acertada el Letrado del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía en su escrito de contestación a la demanda, y se verá en este escrito, tanto los recurrentes como su vecino colindante vienen interponiendo sucesivos recursos que no hacen sino demorar o impedir la finalización de las obras de instalación y su puesta en funcionamiento.

- La expropiación de la finca de los recurrentes y la constitución de una servidumbre de paso de energía eléctrica.

Mediante oficio de 28 de mayo de 2018 la Delegación Territorial notifica a los copropietarios la Resolución de la Delegación Territorial de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo en Málaga, de 25 de mayo de 2018 por la que se concede autorización administrativa previa, autorización administrativa de construcción y se declara, en concreto, la utilidad pública del Proyecto.

Asimismo, mediante esa notificación se les convoca al levantamiento de actas previas, al que acudieron presencialmente tanto D. Artemio como Da Silvia.

El 4 de septiembre de 2018, se levanta Acta previa a la ocupación de la finca en cuestión de conformidad con lo establecido en la Ley de Expropiación Forzosa y la legislación del sector eléctrico. Se adjunta copia del acta como Documento no 2. Con fecha 8 de octubre de 2018 se realizan los depósitos previos a la ocupación, finalizando con ello las actuaciones expropiatorias.

El 15 de octubre de 2018, habiéndose realizado el levantamiento de actas previas de expropiación de la E/S Benahavís 220 kV a principios del mes de septiembre, dan comienzo las obras de la línea .

Hasta la fecha no tenemos constancia de que los recurrentes hayan impugnado el acta de ocupación por lo que, habida cuenta el tiempo transcurrido ha de considerarse firme y consentida.

Tras el levantamiento de actas y la consignación de los depósitos correspondientes quedó válidamente constituida sobre la finca una servidumbre de paso de energía eléctrica en favor de RED ELÉCTRICA, con el alcance establecido en el artículo 57 de la Ley 24/2013, y los artículos 157 y 158 del RD 1955/2000.

- El Recurso de alzada contra la Resolución de 25 de mayo de 2018

Con fecha 5 de julio de 2018, esto es, más de un mes de haberse practicado la notificación, los recurrentes presentaron un recurso de alzada contra la Resolución de 25 de mayo de 2018 de la Delegación Territorial de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo en Málaga, por la que se concede autorización administrativa previa, autorización administrativa de construcción y se declara, en concreto, la utilidad pública del Proyecto.

El recurso de alzada interpuesto es extemporáneo al haber transcurrido más de un mes desde la fecha de notificación y la fecha de interposición del recurso.

En la misma fecha 5 de julio de 2018 en la que interpusieron su recurso de alzada, los ahora recurrentes presentaron ante el Ayuntamiento una solicitud de revisión de actos nulos de pleno derecho contra la Resolución del Ayuntamiento de Benahavís de 13 de abril de 2018 por la que se otorga la Calificación Ambiental favorable a la instalación.

Da la sensación de que por este motivo, la extemporaneidad de la que los recurrentes debían ser conscientes, solicitaron la revisión de los actos nulos de pleno derecho, acción verdaderamente extraordinaria (y más aún si se tiene en cuenta que en su escrito no se concreta cuál de los motivos de nulidad del artículo 47.1 de la Ley 39/2015 daría lugar a la revisión), sin haber agotado previamente la posibilidad de interponer un recurso de reposición fundado en los motivos de anulabilidad del artículo 48 de la Ley 39/2015, si como parecen sostener se ha producido algún tipo de infracción del ordenamiento jurídico en la tramitación. De lo contrario, si no hubieran sido conscientes de la extemporaneidad de su recurso, habrían esperado a la resolución del recurso de alzada en lugar de presentar ese mismo día un escrito de solicitud de revisión de actos nulos de pleno derecho.

Sea como fuere, los recurrentes impugnaron en vía contencioso-administrativa la desestimación presunta de su solicitud de revisión de actos nulos de pleno derecho. Con fecha 4 de marzo de 2021, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo no 4 de Málaga ha dictado Sentencia por la que desestima íntegramente su recurso. Se adjunta copia de la sentencia como Documento no 3.

En la Sentencia se deja constancia, entre otros extremos, de lo siguiente

(...) analizando en conciencia y conforme a las normas de la sana critica la prueba practicada consistente en la documental aportada que obra unida a los autos y el expediente administrativo, no se infiere que se haya omitido ningún trámite de audiencia a los demandantes que le haya causado indefensión pues lo cierto es que de la documental aportada por el Ayuntamiento junto con su escrito de contestación, concretamente el correo electrónico y el certificado se desprende más bien lo contrario. Y aun cuando la demandante haya impugnado dicho certificado en algunas cuestiones, como la relativa a la persona que acompañó al Sr. Artemio a las reuniones, lo que no ha negado es que dichas reuniones se produjeran y que las mismas tuvieran lugar en el mes de febrero de 2018, como consta también del correo electrónico aportado como documento no 1 de la demanda del Ayuntamiento y que hace referencia a esas reuniones, correo electrónico que tampoco se ha negado por el demandante. Por lo que debe concluirse que esa falta de audiencia o posibilidad de realizar alegaciones tampoco se ha producido pues resulta que los demandantes tenían conocimiento del expediente por lo que ahora no pueden aceptarse las manifestaciones relativas a la indefensión que dicen se les ha causado, pues teniendo conocimiento de la existencia del procedimiento, la falta de intervención en el mismo solo puede atribuirse a los propios demandantes. "

Pero en la sentencia también se deja constancia de lo siguiente:

"De este modo, y partiendo de la anterior jurisprudencia citada, no cabe duda que nos encontramos ante un acto administrativo de trámite, siendo la resolución recurrida de carácter instrumental respecto de la decisión final como es la autorización -o no- del proyecto de la línea aéreo subterránea de alta tensión en la Set Benahavís desde la línea de alta tensión Costasol-Jordana, por lo que debe estimarse que el acto impugnado no puede recurrirse separadamente, sin perjuicio del recurso que pueda interponerse contra la resolución final que resuelva sobre la autorización solicitada para la autorización del referido proyecto. Y si la calificación ambiental no es susceptible de recurso separado, tampoco procede admitir la impugnación de la misma a través de la figura de la revisión de oficio".

En consecuencia, el Juzgado desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Artemio y Da Silvia, contra el AYUNTAMIENTO DE BENAHAVÍS, frente a la desestimación presunta de la solicitud de revisión de actos presentada el 5 de julio de 2018 en relación a la resolución de 13 de abril de 2018 por la que se obtuvo calificación ambiental favorable del proyecto de línea aéreo subterránea de transporte de energía eléctrica a 220 kV entrada/salida en subestación "Benahavís" de la línea Costasol Jordana en el término municipal de Benahavís, con imposición de las costas a la recurrente con el límite máximo de 2.000 euros.

Con fecha 31 de julio de 2018 la Secretaría General Técnica de la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio dictó una Resolución por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto.

La Resolución desestima el recurso interpuesto por extemporaneidad al haber presentado el recurso fuera de plazo a la vista de la información obrante en el expediente.

Contra esta resolución Don Artemio y Da Silvia interpusieron un nuevo recurso contencioso administrativo que se sigue ante esa misma Sala a la cual nos dirigimos, en los autos de Procedimiento Ordinario nº 297/2020.

Finalizada la fase de prueba y conclusiones, el recurso está pendiente de votación y fallo desde el 30 de junio de 2021. Se adjunta Diligencia de Ordenación de la Sala como Documento nº 4.

Todo ello pone de manifiesto los esfuerzos continuados por los recurrentes de paralizar las obras e impedir su construcción, siendo el recurso que se sigue en los presentes autos un nuevo intento de impedir que se ponga en servicio la instalación al haberse desestimado sus pretensiones en reiteradas ocasiones por otras vías.

- La solicitud de revocación de la Resolución de la Delegación Territorial de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo en Málaga, de 25 de mayo de 2018.

Con fecha 15 de diciembre de 2020 los recurrentes interpusieron un escrito ante la Delegación Territorial de Empleo, Formación, Trabajo Autónomo, Transformación Económica, Industria, Conocimiento y Universidades en Málaga de la Junta de Andalucía (página 13 y ss. del expediente administrativo). Mediante ese escrito solicitaban que se declarara el incumplimiento de la condición esencial de puesta en marcha de la instalación y "se deje sin efecto la referida resolución".

De acuerdo con el diccionario de la lengua de la Real Academia Española, la referida acción de "dejar sin efecto una resolución" se corresponde con la primera acepción del término "REVOCAR". https://dle.rae.es/revocar

La revocación de una resolución de autorización administrativa de una instalación de transporte de energía eléctrica encuentra su regulación especial en el artículo 53.10 de la Ley 24/2013, con las debidas garantías:

"10. El incumplimiento de las condiciones y requisitos establecidos en las autorizaciones o la variación sustancial de los presupuestos que determinaron su otorgamiento podrán dar lugar a su revocación, previa audiencia del interesado."

De ello se deduce (i) que la revocación es potestativa, con lo que no puede operar de forma automática por silencio o por el mero transcurso del tiempo, y que (ii) requiere la audiencia al interesado, en este caso RED ELÉCTRICA.

Así las cosas, mediante escrito de 14 de enero de 2021 del Jefe del Servicio de Industria, Energía y Minas se informa a RED ELÉCTRICA de lo solicitado por los recurrentes y se le emplaza para aportar la documentación y motivos que acrediten el estado actual de ejecución como la fecha prevista de finalización (página 21 del expediente administrativo). En el escrito de requerimiento se deja constancia de que cerca de un año antes de que los recurrentes presentaran su escrito de solicitud de revocación RED ELÉCTRICA ya había informado de que el estado de ejecución de la instalación alcanzaba el 60% en caminos de acceso y cimentaciones, así como el 50% en el montaje e izado de apoyos, "justificándose el retraso sobre el plazo otorgado de un año por diversos impedimentos ajenos a la entidad beneficiaria.".

En respuesta a lo requerido, con fecha 27 de enero de 2021, dentro del plazo conferido al efecto, RED ELÉCTRICA registró un escrito en el que se informaba de las actuaciones efectuadas desde el otorgamiento de la resolución, el estado de ejecución de las obras, las causas externas que estaban impidiendo su terminación, y las plazos estimados de finalización (página 25 y ss. del expediente administrativo).

En el escrito se ponía de manifiesto, entre otros ,lo siguiente:

1º) Trámites preceptivos efectuados:

* La resolución se notificó a RED ELÉCTRICA el 30 de mayo de 2018. En fecha 4 y 6 de septiembre de 2018, cumpliendo los plazos preceptivos, se convocó a los titulares de bienes y derechos afectados que figuraban en la relación de bienes y derechos anexos a la resolución en el Ayuntamiento. Una vez realizado el acto de Levantamiento de Actas Previas se procedió a la ocupación de las fincas, iniciando los trabajos de ejecución del citado proyecto.

* Durante la ejecución del proyecto y con fecha 6 de noviembre de 2018, el propietario de la parcela según proyecto NUM010, (parcela NUM008 del polígono NUM013 del término municipal de Benahavís), denegó la entrada en su parcela a la empresa constructora de la línea, imposibilitando la ejecución de los apoyos 91-2 y 91-3 ubicados en esa parcela. A partir de ese momento y al objeto de poder continuar con los trabajos se han mantenido reuniones con el representante legal de la propiedad, al objeto de estudiar pequeñas variaciones al trazado de la línea dentro de su parcela con la intención de que la propiedad autorizara la entrada en su finca y poder continuar con los trabajos de ejecución de la misma.

* Con fecha 7 de febrero de 2019 se solicitó autorización para realizar actividad de prospección arqueológica superficial ante el Departamento de Patrimonio Histórico de la Delegación Territorial de Málaga de la Consejería de Cultura y Patrimonio. En respuesta a esta solicitud nos indicaron que era necesario contar con autorización del proyecto por parte de la Delegación de Cultura, al encontrase parte de la Línea afectada por el entorno del BIC de Montemayor.

* Con fecha 22 de abril de 2019, se presenta la solicitud de autorización recibiendo con fecha 30 de Mayo respuesta del Servicio de Bienes Culturales de la Delegación Territorial de Cultura en Málaga, informando que parte de la línea estaba afectada por el entorno del BIC del Montemayor en base a la Disposición Adicional 4a de la Ley de Patrimonio Histórico de Andalucía, que hace referencia a que la zona de protección del BIC tiene una zona de protección constituido por aquellas parcelas y espacios que los circunden hasta las distancias siguientes:

a) Cincuenta metros en suelo urbano.

b) Doscientos metros en suelo urbanizable y no urbanizable.

* Analizada la respuesta se observa que las parcelas catastrales con las que trabaja la Delegación no están actualizadas, dando traslado de este error a la Delegación, y en consecuencia se inicia por parte de la misma un trámite de análisis e interpretación por parte de sus Servicios Jurídicos de dicha Disposición.

* Que en estos momentos nos encontramos a la espera de que se dicte por parte de la Dirección General de Patrimonio Histórico y Documental, Servicio de Protección del Patrimonio Histórico, dictamen al respecto, al objeto de poder continuar con el trámite de autorización solicitado el pasado 22 de abril de 2019.

* Actualmente Red Eléctrica cuenta con Resolución de la Delegada Territorial de Fomento, Infraestructuras, Ordenación del Territorio, Cultura y Patrimonio Histórico en Málaga, de 2 de junio de 2020, que se adopta en relación a la solicitud de actividad arqueológica preventiva en el expediente NUM014 de prospección arqueológica (con recogida de materiales). Es por ello que al permitirse la realización de la actividad arqueológica se permitía la ejecución del proyecto en la zona afectada.

2º) Estado de ejecución:

La parte ejecutada de la línea de 220 kV de entrada/salida en la subestación Benahavís (a la fecha de presentación del escrito de contestación al requerimiento) es la que se relaciona a continuación:

Caminos de acceso: 60% ejecutado.

Cimentaciones: 60% ejecutado.

Montaje e izado de apoyos: 50% ejecutado.

Por tanto, en esas fechas, quedaba por ejecutar el 40% de los caminos de acceso y las cimentaciones, el 50% del montaje e izado de apoyos y el 100% del tendido, regulado, y engrapado de conductores y cables de tierra así como los remates finales (ensayos, colocación de accesorios, tala y poda de calles).

En relación al avance de la construcción de la línea en la actualidad hay que señalar que se está tendiendo a fecha del presente escrito el tramo subterráneo, habiéndose ejecutado hasta ahora un 25% del mismo.

3º) Otros impedimentos existentes para finalizar la ejecución de la instalación (que persisten a día de hoy).

En la fecha de presentación del escrito quedaban pendientes de ejecución los apoyos 91-2, 91-3 y 91.4, así como el tendido completo del tramo aéreo, debido a los siguientes motivos:

a) El propietario de la parcela según proyecto NUM010, (parcela NUM008 del polígono NUM013 del término municipal de Benahavís) D. Ángel Daniel el 30 de junio de 2018 recurrió en alzada la resolución de la Delegación Territorial de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo en Málaga, por la que se concede autorización administrativa previa, autorización administrativa de construcción de fecha 25 de mayo de 2018 de manera que durante el tiempo transcurrido hasta que se ha resuelto el recurso desestimándose mediante resolución de 31 de julio de 2018, no se ha podido continuar con la construcción de la citada instalación.

b) El propietario de la parcela según proyecto NUM010, señalado anteriormente, ha impedido y continúa impidiendo físicamente el acceso a la finca, como ya se informó en el escrito anteriormente presentado, al que nos personamos el 6 de noviembre de 2018 acompañados ante notario. (Este impedimento continúa existiendo a día de hoy, en la fecha de este escrito de contestación a la demanda).

c) En el acto de personación anteriormente expuesto en el que se impidió el acceso a la parcela D. Ángel Daniel informó que había presentado con fecha 2 de noviembre de 2018 recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía solicitando, esto es, la misma Sala a la que ahora nos dirigimos, como medidas cautelares la suspensión de los efectos de la autorización administrativa, lo que conlleva la suspensión de las actuaciones hasta la resolución por el Tribunal Superior de Justicia del recurso presentado. Así mismo hay que señalar que si bien se interpuso el recurso en noviembre de 2018 no fue hasta el 17 de junio de 2020 que se tuvo constancia formal de la interposición del recurso y del Tribunal en que se sigue (ya que no fuimos emplazados para personarnos en el recurso), por lo que no tuvimos ocasión de personarnos hasta ese 17 de junio de 2020. Así las cosas, no fue hasta el 30 de junio de 2020, en que se emplazó a mi representada mediante Diligencia de Ordenación de 24 de junio de 2020 dictada en el procedimiento 182/2019, Pieza separada 182.1/2019, dando traslado de la misma para que pudiera alegar lo que estime pertinente sobre las medidas cautelares solicitadas por la actora. Mediante escrito de 10 de julio RED ELÉCTRICA formalizó oposición a esas medidas.

d) Durante el tiempo transcurrido desde la presentación de la demanda hasta que con fecha 23 de septiembre de 2020 se notificó a RED ELÉCTRICA el Auto de 16 de septiembre de 2020 dictado por el Tribunal Superior de Justicia denegando la suspensión, no se han podido reanudar los trabajos. Se adjunta copia del auto mencionado como Documento no 5. Una vez denegadas las medidas cautelares de suspensión de la resolución impugnada, los trabajos se han reiniciado en aquellas parcelas donde no hay impedimento para poder ejecutar la línea.

e) Una vez denegadas las medidas cautelares a los propietarios recurrentes se ha vuelto a impedir el acceso físico a la finca habiéndose personado en la puerta de la finca para el acceso, habiéndose requerido el auxilio de la fuerza pública en dos ocasiones, el 20 de octubre de 2020 y el 4 de noviembre de 2020.

f) Todo ello motivó la solicitud de autorización judicial de acceso a la finca con fecha 6 de noviembre de 2020, que a la fecha de presentación de aquel escrito seguía pendiente de resolver por la Sala a la que ahora nos dirigimos por lo que a día de hoy siguen paralizadas las obras en esa finca. Hasta no tener concedida la autorización o el auxilio de la fuerza pública que permita el acceso a la finca no se podrá ejecutar y finalizar la ejecución de la instalación, siendo el plazo estimado de finalización de los trabajos de seis meses, desde ese momento.

Al escrito acompañaban los documentos justificativos de cuanto se ponía de manifiesto, que obran en el expediente administrativo.

Igualmente, se acompañaba informe elaborado por Endesa sobre la necesidad y justificación de la ejecución de la instalación, así como informe elaborado por RED ELÉCTRICA sobre la criticidad de la situación (páginas 37 y 57 del expediente administrativo respectivamente.)

Séptimo.- El recurso de alzada interpuesto por los recurrentes en el expediente.

Según consta en las páginas 67 y siguientes del expediente administrativo, con fecha 1 de abril de 2021 los recurrentes interponen un recurso de alzada contra la desestimación presunta de su solicitud.

Con fecha 26 de abril de 2021 se traslada a RED ELÉCTRICA un nuevo requerimiento de información.(página 87 y siguientes del expediente administrativo). Como cabe apreciar, en ese escrito no se informa a mi representada ni de la existencia de un recurso de alzada, ni de que el expediente haya sido resuelto de uno u otro modo. Tampoco se dio traslado a RED ELÉCTRICA del recurso de alzada, ya que implemente se limitaba a enunciar lo siguiente:

"En relación con el expediente de referencia, en diciembre de 2019 y en enero de 2021 y ante requerimientos de ese Departamento, se comunica que el estado de ejecución de la instalación eléctrica alcanzaba en ambos casos, al 60% en caminos de acceso y cimentaciones, así como al 50 % en el montaje e izado de apoyos, a pesar de haber transcurrido más de un año entre dichas fechas, justificándose el retraso sobre el plazo de ejecución otorgado debido a diversos impedimentos ajenos a la entidad beneficiaria."(este aspecto que subrayamos es relevante ya que con esta expresión se confirma por parte del Servicio de Industria que el retraso está debidamente justificado).

"Por lo que , teniendo en cuenta que el plazo de ejecución ha sido ampliamente superado y que el derecho de propiedad no puede quedar gravado por el procedimiento expropiatorio de forma indefinida y a voluntad del beneficiario de la expropiación, resulta preciso que informe sobre si persisten actualmente los impedimentos alegados para la ejecución de la línea eléctrica aprobada, y acredite de nuevo tanto el estado actual de ejecución, así como indique si existe una fecha prevista de finalización "

A la vista de la literalidad del requerimiento, mi representada no pudo por menos que considerar lo siguiente:

1º.- Que el retraso se consideraba justificado hasta la fecha por parte del Servicio de Industria al indicar "(...)justificándose el retraso sobre el plazo de ejecución otorgado debido a diversos impedimentos ajenos a la entidad beneficiaria ".

2º) Que el requerimiento obedecía a un mero seguimiento de las actuaciones o en el mejor de los casos una ampliación de la solicitud formulada con anterioridad, ya que en ningún momento con anterioridad a la interposición del presente recurso ha tenido constancia formal de la existencia de un recurso de alzada ni la posibilidad de alegar u oponerse al mismo en vía administrativa como peticionaria de la resolución cuya revocación se pretende.

Por ello, en base a la literalidad del requerimiento, con fecha 6 de mayo de 2021 presentó un escrito limitándose a lo requerido por la Administración, esto es, indicar si persisten los impedimentos para la ejecución y acreditar de nuevo el estado de ejecución y fecha prevista de finalización.

Según consta en la página 93 del expediente administrativo la respuesta de RED ELÉCTRICA tenía como única finalidad "justificar y dar traslado a la Delegación del Gobierno en Málaga de la situación actual y estado en la construcción de la Línea eléctrica del asunto" y no formular alegaciones a un recurso de alzada que desconocía hasta la fecha. En consecuencia, se informó de lo siguiente:

"A día de hoy, una vez denegadas las medidas cautelares de suspensión de la resolución impugnada, los trabajos se han reiniciado en aquellas parcelas donde no hay impedimento para poder ejecutar la línea, de manera que del tramo subterráneo se ha ejecutado al 100%, y del tramo aéreo, la obra civil está ejecutada en un 75%, y el Montaje e izado de apoyos en un 63%.

Hemos iniciado el izado del apoyo 91.4. y se estima que para la segunda semana de mayo iniciemos el tendido del tramo aéreo.

Actualmente seguimos a la espera de resolución por el Tribunal Superior de Justicia sobre la solicitud de autorización judicial para el acceso a esa parcela que se presentó el 6 de noviembre de 2020, por lo que siguen paradas las obras en esa finca, motivándose por ello el retraso existente, y entendiendo que dicho retraso no puede considerarse como causa imputable a Red Eléctrica. ".

- Los procedimientos judiciales relativos al propietario colindante que continúan impidiendo la ejecución de los trabajos y retrasando la puesta en servicio de la instalación.

Nos disculpamos de antemano por lo extenso de este antecedente pero dadas las circunstancias nos vemos en la necesidad de poner en conocimiento de la Sala las circunstancias que de un modo u otro han venido impidiendo a RED ELÉCTRICA la finalización de los trabajos y a día de hoy siguen impidiendo su finalización.

1.- Como ya expusimos, con fecha 25 de mayo de 2018, fue dictada la Resolución de la Delegación Territorial de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo en Málaga, por la que se concede a RED ELÉCTRICA autorización administrativa previa, autorización administrativa de construcción y se declara, en concreto, la utilidad pública del citado Proyecto.

Tras haber obtenido RED ELÉCTRICA la declaración en concreto de utilidad pública de la instalación, fue tramitado a instancias de la misma un procedimiento de expropiación forzosa de la parcela NUM008, del polígono NUM013, del término municipal de Benahavís (Málaga), a los efectos de lo previsto en los artículos 56 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, cuyo artículo remite al artículo 52 de la Ley de Expropiación Forzosa (procedimiento de declaración de urgente ocupación de bienes y derechos) para la ubicación del apoyo 91-3 y el acceso a ese mismo apoyo y los apoyos los apoyos 91-2 y 91-4 pertenecientes a la nueva línea eléctrica de transporte de energía a 220 kV. Esta parcela resulta ser colindante de la de los recurrentes.

Desde entonces RED ELÉCTRICA viene intentando acceder a la parcela NUM008, del polígono NUM013, del término municipal de Benahavís (Málaga) utilizando ante la negativa de los titulares expropiados a permitir el acceso físico a la finca para la ejecución de la instalación autorizada cuantos medios admitidos en derecho se encuentran a su alcance.

2.- En fecha 2 de noviembre de 2018 el propietario de la parcela interpuso Recurso Contencioso Administrativo, ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía contra la Resolución de la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio de la Junta de Andalucía, de fecha 31 de julio de 2018 que desestima el recurso de alzada interpuesto por el mismo contra la Resolución de 25 de mayo de 2018 de la Delegación Territorial de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo por la que se otorga a RED ELÉCTRICA autorización administrativa previa y autorización administrativa de construcción del proyecto de Línea aéreo-subterránea de transporte de energía eléctrica a 220 kV de entrada/salida en la subestación "Benahavís" de la línea "Costasol- Jordana", y se declara, en concreto, de utilidad pública. Sobre este recurso no ha recaído sentencia todavía.

En el recurso solicitó, entre otras cuestiones, una medida cautelar de suspensión de la ejecutividad del acto impugnado.

En nuestro escrito de oposición a las medidas cautelares de suspensión solicitadas dejamos constancia, entre otros, de que durante la ejecución de los trabajos la propiedad prohíbe la entrada en la finca.

3.- En fecha 6 de noviembre de 2018, previa comunicación por medio de burofax (Documento no 6), nos personamos en la puerta de la finca solicitándole a los representantes de la propiedad, que nos permitiera el acceso con el fin de continuar con la ejecución del proyecto referido en el asunto, cita a la que acudimos acompañados con un Notario que levantó acta de lo acontecido, donde nos negaron la entrada en base a que se había interpuesto recurso contencioso administrativo contra la Resolución de la D.T. de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo y se había solicitado tutela cautelar con la finalidad de suspender la ejecución de la Resolución de autorización y declaración de utilidad pública. Se adjunta como Documento no 7 copia del acta notarial en la que queda de manifiesto que desde el 6 de noviembre de 2018 la propiedad viene denegando el acceso a la finca.

4.- Con fecha dieciséis de septiembre de 2020 la Sala dictó un Auto en el procedimiento No 182.1/19 por el que se deniega la suspensión de la ejecutividad del acto administrativo impugnado.

5.- Personada en la parcela la contrata encargada de las obras pertinentes conforme al procedimiento establecido, a fin de llevar a efecto la resolución administrativa impugnada, se encontró con un candado en la puerta de acceso a la finca que impide acceder físicamente a la misma. Como consecuencia de ello, mi representada requirió a la propiedad de la finca que facilite el acceso a la finca.

Ante la situación generada por la propiedad de la finca, y vista la negativa a facilitar el acceso puesta de manifiesto con anterioridad, mi representada solicitó auxilio de la fuerza pública como beneficiaria de la expropiación para que acompañado de la autoridad permitieran el acceso de mi representada y la contrata correspondiente, para la ejecución de las obras descritas, durante el tiempo que haya sido prevista la ejecución de los trabajos. A tal efecto se informó vía llamada telefónica y mensaje de voz en el contestador de los móviles de contacto del representante de la propiedad de la intención de acceder a la finca el día 20 de octubre de 2020. No obstante, la propiedad no compareció por lo que no fue posible acceder a la finca. Se adjunta Acta de Constatación de Hechos de la Guardia civil en la que se ponen de manifiesto estos extremos como Documento nº 8.

Ante la incomparecencia de la propiedad el día acordado entre la autoridad y la contrata, y habiendo comunicado dicha comparecencia al propietario vía llamada telefónica y mensaje de voz en el contestador de los móviles de contacto, el 28 de octubre de 2020, se contactó de nuevo con el representante legal de la propiedad, para informarle que, en los días siguientes se retomarían los trabajos interrumpidos por su representado, al negarnos la entrada en su finca, procediendo a emplazar de nuevo a cada uno de los propietarios, mediante burofax, para que facilitaran el acceso a la finca, para lo cual debían comparecer el día 4 de noviembre de 2020. Se adjunta copia de los burofax y comprobante de entrega como Documentos no 9, 10, y 11 respectivamente.

En el burofax se informa a la propiedad, entre otros, (i) que según la Ley de Expropiación Forzosa los propietarios tienen la obligación de permitir el acceso a las fincas afectadas, (ii) que el no autorizar la entrada en su finca para ejecutar los trabajos está causando unos graves perjuicios económicos que serán objeto de la oportuna reclamación por la vía establecida para ello y (iii) que en caso de que no se facilite el acceso se pondrá en conocimiento de la Sala que denegó las medidas cautelares de suspensión a fin de que garantice la ejecutividad de su auto.

En respuesta a este burofax, el día 3 de noviembre de 2020 a las 8:35, el representante de la propiedad nos envió otro burofax manifestando que "no tenemos inconveniente alguno para que procedan a la ocupación temporal de la referida finca y realizar las obras necesarias para la ejecución del proyecto de línea de alta tensión de referencia". Se adjunta copia del burofax como Documento no 12.

A pesar de haber manifestado en su burofax que no tenían inconveniente en que se accediera a la finca, el representante de la propiedad envió un correo electrónico a ENDESA INGENIERÍA en representación de RED ELÉCTRICA en el que se indica que sus clientes no acudirán a la cita de mañana miércoles a las 11 h. por no contar con el permiso de la propietaria de la finca registral no NUM015 donde se sitúa la puerta de acceso. El correo es enviado a las 18:00 horas de la víspera del día señalado para el acceso a la finca, una vez encargados todos los trabajos por parte de RED ELÉCTRICA y contactado a la Guardia Civil para que acudiera al acto. Se adjunta copia de este correo como Documento no 13.

Por todo ello, considerando que no hay razón suficiente que justifique impedir el acceso a la finca, con fecha 4 de noviembre de 2020 mi representada se ha presentado en la puerta de la finca para tratar de acceder a la misma. Una vez más, ni la propiedad ni su representante se han personado por lo que no ha sido posible abrir la puerta de entrada y acceder a la finca. Se adjunta copia del Acta de Constatación de Hechos de la Guardia Civil como Documento no 14 en la que queda constancia de todo ello.

5.- Visto cuanto antecede, mi representada se vio en la necesidad de solicitar a la Sala a la que ahora nos dirigimos autorización judicial para la entrada a la parcela NUM008, del polígono NUM013, del término municipal de Benahavís (Málaga), y con ello poder ejecutar la Resolución de la Consejería de Empleo, Empresa y Comercio de la Junta de Andalucía, de fecha 31 de julio de 2018 que desestima el recurso de alzada interpuesto por el mismo contra la Resolución de 25 de mayo de 2018 de la Delegación Territorial de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo por la que se otorga a RED ELÉCTRICA autorización administrativa previa y autorización administrativa de construcción del proyecto.

Así las cosas, con fecha 6 de noviembre de 2020, RED ELÉCTRICA solicitó autorización judicial de entrada ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Andalucía a la que ahora nos dirigimos, quien tiempo después dicta el Auto de fecha 27 de mayo de 2021 , desestimando la solicitud al considerar que la competencia objetiva para autorizar la entrada solicitada corresponde al Juez de lo Contencioso- Administrativo a pesar de que las medidas cautelares habían sido denegadas por la Sala y no por el Juzgado. Se adjunta copia del Auto como Documento no 15.

6.- Consecuentemente, con fecha 24 de junio de 2021 RED ELÉCTRICA solicitó ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo una autorización judicial de entrada en la parcela NUM008 del polígono NUM013 del término municipal de Benahavís, con el fin de realizar las obras correspondientes al proyecto de línea eléctrica del asunto. Se adjunta copia de la solicitud como Documento no 16.

Más de seis meses después, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo no 3 de Málaga ha dictado Auto no 4/22, de fecha 10 de enero de 2022 , desestimando la solicitud formulada por RED ELÉCTRICA de autorización judicial para la entrada en la parcela NUM008 del polígono NUM013 del término municipal de Benahavís, con el fin de realizar las obras correspondientes al proyecto de línea aéreo- subterránea de transporte de energía eléctrica a 220 kV de entrada/salida en la subestación Benahavís de la línea Costasol-Jordana Se adjunta copia del Auto como Documento no 17.

El Auto desestima la solicitud de autorización judicial de entrada realizada por RED ELÉCTRICA, indicando que: [Razonamiento Jurídico UNICO 2, párrafo 3] "En estos casos en los que no concurren en el mismo sujeto las cualidades de expropiante y beneficiario, resultará - conforme a lo dispuesto en el artículo 4 REF - que al titular de la potestad expropiatoria - que es la Administración pública territorial, que no el beneficiario, insisto - le corresponde ejercerla en favor de este y a instancia del mismo;"

Por tanto la desestimación se fundamenta en interpretar que RED ELÉCTRICA como beneficiaria carece de legitimidad para imponer la ejecución forzosa de acceso a la finca, debiendo ser la administración expropiante la que la inste en su caso.

7.- Como se ha visto en apartados anteriores, RED ELÉCTRICA ha venido informando reiteradamente a la Consejería del grado de avance de la obra aportando escritos como los de fechas diciembre de 2019 y 27 enero de 2021 en respuesta a requerimientos de la misma y donde se informaba de los motivos por los que no se ha podido continuar con la ejecución de la obra que justifican con creces la prórroga del plazo.

A fin de evitar mayores demoras en la medida de lo posible, con fecha 20 de enero de 2022 ha instado a la Administración para que lleve a cabo la ejecución forzosa conforme a lo dispuesto en el citado auto. Se adjunta copia del escrito de solicitud como Documento no 18.

8.- De manera prácticamente simultánea RED ELÉCTRICA ha interpuesto ante la Sala a la que nos dirigimos el correspondiente recurso de apelación contra el Auto 4/22 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo no 3 de Málaga de 10 de enero de 2022 por el que se desestima la solicitud de autorización judicial formulada por RED ELÉCTRICA para la entrada en la parcela NUM008 del polígono NUM013 del término municipal de Benahavís. Se adjunta copia del recurso de apelación como Documento no 19.

9.- Con fecha 7 de marzo de 2022 se notifica a RED ELÉCTRICA diligencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo no 3 de Málaga por la que se acuerda lo siguiente:

"Habiéndose remitido el presente procedimiento de Autorización de Entrada, mediante oficio de 17/02/2022 recibido el 23/02/2022, a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Málaga al objeto de resolver Recurso de Apelación interpuesto por la parte recurrente frente al Auto no 4/22 de 10/01/2022 , dictado en el presente procedimiento, y habiéndose observado error material en la tramitación de dicha apelación, toda vez que no se efectuó traslado al Ministerio Fiscal, acuerdo:

- Librar atento oficio a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Málaga a fin de que procedan a la devolución de dicho procedimiento al objeto de dar traslado del recurso de apelación al Ministerio Fiscal.

Y una vez sea efectuado dicho traslado, sea o no presentado informe, se acordará respecto a emplazar nuevamente a las partes y al M. Fiscal ante dicho Tribunal y remisión de los autos para resolver el recurso de apelación." Se adjunta copia de la citada Diligencia como Documento no 20.

10.- Como cabe apreciar, desde que RED ELÉCTRICA obtuvo con fecha 25 de mayo de 2018, la Resolución de la Delegación Territorial de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo en Málaga, ha hecho cuanto estaba en su mano para poder finalizar la ejecución de la instalación, mediante todos y cada uno de los medios admisibles en derecho, acudiendo tanto a la Administración expropiante, como a la Delegación del Gobierno para obtener el auxilio de la fuerza pública y a los juzgados y tribunales.. Los procedimientos administrativos y judiciales han requerido de una serie de tiempos para ofrecer no sólo a RED ELÉCTRICA sino al resto de partes interesadas, las debidas garantías.

Desde nuestro punto de vista, dicho sea con el debido respeto, la necesidad ineludible de disponer de estos tiempos para garantizar la legítima defensa de los intereses de las distintas partes y las dilaciones que ello conllevan no puede traducirse en un perjuicio para RED ELÉCTRICA por la hipotética interpretación pretendida por sus recurrentes de que su título habilitante ha perdido su eficacia por no haber podido finalizar la ejecución de las obras, teniendo en cuenta que a día de hoy continúa sin poder disponer de la necesaria cobertura legal material por causas ajenas a su voluntad que le permita finalizar las obras a las que habilita la resolución cuya revocación se pretende.

-OBJETO DEL RECURSO Y DESVIACIÓN PROCESAL.

De acuerdo con la literalidad de la demanda, el presente recurso tiene un triple objeto:

1º) Que se entienda estimada por doble silencio administrativo la solicitud de los recurrentes sobre incumplimiento de la condición esencial de puesta en marcha, de 15 de diciembre de 2020;

2º) Que se anule el acto presunto desestimatorio impugnado y se declare el incumplimiento del plazo de un año para la puesta en marcha de la obra autorizada en el expediente NUM000; y 3º) Que subsidiariamente se condene a la Administración a iniciar y tramitar el correspondiente procedimiento revocatorio de la autorización con audiencia a las personas interesadas.

Según consta en la página 19 del expediente administrativo, la solicitud de 15 de diciembre de 2020 tiene por objeto que "se declare el incumplimiento del plazo de un año para la puesta en marcha de la obra proyectada establecido como condición resolutoria explícita en la Resolución de fecha 25 de mayo de 2018, y en consecuencia, se acuerde dejar sin efecto la referida resolución."

Como puede apreciarse, la solicitud de los recurrentes es insuficiente para dar lugar a un procedimiento administrativo específicamente reglado con lo que resulta inaplicable la regla del doble silencio administrativo estimatorio.

Asimismo, conviene aclarar que mediante la Resolución de fecha 25/05/18 de la Delegación Territorial de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo se otorga (i) autorización administrativa previa,(ii) autorización administrativa de construcción y (iii) se declara, en concreto, de utilidad pública el proyecto de línea aéreo-subterránea de transporte de energía eléctrica Costasol-Jordana.

De acuerdo con la legislación sectorial (principalmente Ley 24/2013 y RD 1955/2000) estos títulos se pueden otorgar de manera simultánea, como en este caso, o por separado ,contando cada uno con condiciones y trámites diferentes para su otorgamiento y con efectos también distintos confiriendo a su titular derechos claramente diferenciables.

De conformidad con el artículo 131.10 del RD 1955/2000 es la resolución de la Aprobación de Proyecto (denominada actualmente Autorización Administrativa de Construcción), la que incluye entre sus condicionados "expresar el período de tiempo en el cual está prevista la ejecución de la instalación." En consecuencia, entendemos que el condicionado cuyo incumplimiento pretenden los recurrentes alcanza únicamente a la autorización administrativa de construcción, y no a la autorización administrativa previa ni a la declaración en concreto de utilidad pública, por lo que debe entenderse limitado el objeto de su recurso a la revocación de la autorización administrativa de construcción

En segundo lugar, la condición establecida en la resolución carece de carácter resolutorio puesto que no se trata de una condición esencial para la ejecución del proyecto y la revocación de la autorización requiere el cumplimiento de una serie de trámites y garantías para su beneficiario, establecidos en la normativa sectorial aplicable que no han tenido lugar en el supuesto que nos ocupa.

Finalmente como ha quedado patente en los hechos que anteceden, el retraso en la ejecución no es en modo alguno imputable a mi representada que ha dispuesto cuantos medios se encontraban a su alcance para llevar a término la ejecución, por lo que acordar sin más la revocación de la resolución no sólo sería contraria al principio de legalidad sino también al principio de la buena fe confianza legítima.

Queda pues delimitado el objeto del recurso en los términos que acabamos de referir según se deduce de la literalidad de los escritos de los recurrentes como acabamos de constatar.

Sin embargo, lo que parece traslucirse del escrito de demanda es que en realidad los recurrentes persiguen con este recurso invalidar la Resolución de 13 de abril de 2018 por la que se obtuvo calificación ambiental favorable del proyecto de línea aéreo-subterránea de transporte de energía eléctrica a 220 kV entrada/salida en subestación "Benahavís" de la línea Costasol Jordana en el término municipal de Benahavís.

En este sentido debe tenerse en cuenta que sobre este particular existe cosa juzgada y que esta pretensión ya se vio desestimada por la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Málaga de 4 de marzo de 2021 por la que desestima íntegramente su recurso contra la mencionada resolución de Calificación Ambiental, en la que se dispone lo siguiente:

"De este modo, y partiendo de la anterior jurisprudencia citada, no cabe duda que nos encontramos ante un acto administrativo de trámite, siendo la resolución recurrida de carácter instrumental respecto de la decisión final como es la autorización -o no- del proyecto de la línea aéreo subterránea de alta tensión en la Set Benahavís desde la línea de alta tensión Costasol-Jordana, por lo que debe estimarse que el acto impugnado no puede recurrirse separadamente, sin perjuicio del recurso que pueda interponerse contra la resolución final que resuelva sobre la autorización solicitada para la autorización del referido proyecto. Y si la calificación ambiental no es susceptible de recurso separado, tampoco procede admitir la impugnación de la misma a través de la figura de la revisión de oficio".

Si bien, como ya indicamos, la citada sentencia está siendo objeto de revisión por la Sala a la que nos dirigimos en el recurso de apelación correspondiente, desde este momento debemos dejar claro que la conformidad a derecho de la resolución de calificación ambiental no puede constituir el objeto del presente recurso, al no haberse planteado previamente en vía administrativa, ya que de lo contrario, estaríamos ante un claro supuesto de desviación procesal.

Pero además en el caso de que el fallo del presente recurso se pronunciase sobre estas cuestiones se podría entrar en contradicción con lo previamente dictaminado en la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo no 4 de Málaga de 4 de marzo de 2021 , o por lo que en su día resuelva la Sala en el recurso de apelación dirigido contra esta sentencia.

Habida cuenta cuanto antecede, desde esta representación consideramos que el recurso interpuesto de contrario ha de ser necesariamente desestimado.

- LA SOLICITUD DE LOS RECURRENTES NO SE AJUSTA A UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DETERMINADO POR LO QUE LA ESTIMACIÓN DIRECTA POR DOBLE SILENCIO ADMINISTRATIVO NO RESULTA DE APLICACIÓN.

Como bien se expone en la recientísima Sentencia 37/2022 de 20/01/2022 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección 3a, dictada en el recurso 602/2020 , las cuestiones plateadas en éste recurso en materia de estimación directa por doble silencio administrativo ya han sido resueltas por nuestros Tribunales en anteriores Sentencias (por ejemplo, Sentencia de 10 de febrero de 2021 , STSJ, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Madrid, Sección 3a, (rec. 874/2019 ), en términos que esencialmente reproducimos a continuación.

Como punto de partida el efecto positivo del silencio administrativo se aplica a procedimientos legalmente establecidos y no a meras solicitudes.

La Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 6 de Noviembre de 2.018 (recurso 1763/17, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4 a, 06-11-2018) recuerda, en efecto, que la Sentencia dictada por el Pleno de la Sala Tercera en el recurso de casación no 302/2.004, de fecha 28 de Febrero de 2.007, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 1a, consideró equivocada la tesis según la cual cualquier petición del administrado da lugar o debe dar lugar a un procedimiento iniciado a solicitud del interesado, de modo que si no se contesta por la Administración en el plazo máximo establecido para resolver, debe considerarse estimada por silencio, en aplicación del artículo 43.2 de la Ley 30/1.992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

Las referencias efectuadas a ese precepto se pueden extrapolar al artículo 24.2 de la actual Ley 39/2.015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , al tener ambos preceptos el mismo contenido. Asimismo, sobre esta cuestión se ha pronunciado la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (entre otras en Sentencias de 13 de Abril y 14 de noviembre de 2018 , y de 28 de Mayo de 2.020 ) resumiendo la doctrina aplicable en los siguientes términos: "En cuanto a la inexistencia de silencio administrativo positivo, comenzaremos indicando que el efecto del silencio que regula la LPA se refiere al generado por el silencio de la Administración en procedimientos incoados de oficio o a instancia de parte, no ante solicitudes que no ponen en marcha un procedimiento específicamente reglado. La Sentencia del TS de 14 de octubre de 2014 (rec. 2007/2012, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección 4a , que se remite a la de 28 de febrero de 2010 (RC 302/2004 ), razona que en la mente del legislador estaba el aplicar el régimen de silencio positivo no a cualquier pretensión, por descabellada que fuera, sino a una petición que tuviera entidad suficiente para ser considerada integrante de un determinado procedimiento administrativo. La LPA establece como regla el silencio positivo, pero parte de que esa ficción legal se aplica a procedimientos predeterminados, como resulta de lo más atrás expuesto y también del art. 42.2 (hoy art. 21.2 Ley 39/2015 ), que, cuando habla de la obligación de resolver, advierte que ha de resolverse en el plazo fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento, ha de haber un procedimiento derivado específicamente de una norma fija, y del 42.5 (hoy art. 21.4 Ley 39/2015 ) que manda a las Administraciones Publicas que publiquen y mantengan actualizadas, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo. En definitiva, atendiendo a la anterior doctrina jurisprudencial, se ha de concluir que una petición de reclamación de diferencias retributivas no da lugar a la incoación de ningún procedimiento expresamente formalizado, por lo que no cabe aplicar al respecto el silencio positivo por no resolver la Administración en plazo ".

Lo expuesto vendría a determinar sin más la íntegra desestimación de este Recurso contencioso- administrativo, porque la demanda se funda su pretensión principalmente en una estimación presunta por silencio positivo que debe descartarse a la vista de la jurisprudencia enunciada con anterioridad.

- LA REVOCACIÓN DE EFECTOS DE LA AUTORIZACIÓN ADMINISTRATIVA CONSTITUYE UN PROCEDIMIENTO ESPECIAL EN EL QUE NO OPERA EL SILENCIO ADMINISTRATIVO.

Como ya expusimos en los antecedentes de este escrito, el procedimiento de revocación de una resolución de autorización administrativa de una instalación de transporte de energía eléctrica cuenta con una regulación especial dotada de las debidas garantías para el titular de la autorización. En este sentido, el artículo 53.10 de la Ley 24/2013 regula este procedimiento especial bajo la siguiente redacción:

"10. El incumplimiento de las condiciones y requisitos establecidos en las autorizaciones o la variación sustancial de los presupuestos que determinaron su otorgamiento podrán dar lugar a su revocación, previa audiencia del interesado."

De la literalidad del precepto se deduce (i) que la revocación es potestativa, con lo que no puede operar de forma automática por silencio o por el mero transcurso del tiempo, y que (ii) requiere la audiencia al interesado, en este caso RED ELÉCTRICA.

Vista la literalidad del artículo enunciada en términos facultativos ("Podrán"), resulta inequívoco el carácter potestativo de la revocación. Pero además hay otros argumentos que abonan esta interpretación.

Para empezar, el artículo 131 del RD 1955/2000 relativo a los condicionados relativos a la Aprobación de Proyecto, dispone en su apartado 10 que "La resolución habrá de expresar el período de tiempo en el cual está prevista la ejecución de la instalación. Como cabe apreciar, el artículo se pronuncia únicamente en términos de previsión, o presupuesto pero no en términos de que la fecha prevista se obligatoria o de lugar automáticamente a la revocación de sus efectos o su caducidad.

El legislador ha establecido una clara diferencia entre la resolución de Aprobación de Proyecto de Ejecución (Autorización Administrativa de Construcción ) que es la que nos ocupa, y el resto de autorizaciones del sector eléctrico, en los que sí que alude expresamente a caducidad automática.

Así las cosas, con relación a la autorización administrativa (autorización administrativa previa) el artículo 128.4 del RD 1955/2000 dispone que "La autorización administrativa expresará el período de tiempo contado a partir de su otorgamiento en el cual deberá ser solicitada la aprobación del proyecto de ejecución, indicando que se producirá su caducidad si transcurrido dicho plazo aquélla no ha sido solicitada, pudiendo solicitar el peticionario, por razones justificadas, prórrogas del plazo establecido."

Con relación a la Autorización de transmisión de instalaciones, el artículo 134 del RD 1955/2000 dispone que "A partir de su otorgamiento, el solicitante contará con un plazo de seis meses, para transmitir la titularidad de la instalación. Se producirá la caducidad de la autorización si transcurrido dicho plazo aquélla no ha tenido lugar."

Respecto de la Autorización de cierre de instalaciones, el artículo 138.2 "in fine" determina que "La resolución habrá de expresar el período de tiempo contado a partir de su otorgamiento en el cual deberá procederse al cierre y, en su caso, al desmantelamiento de la instalación, indicando que se producirá la caducidad de la autorización si transcurrido dicho plazo aquél no ha tenido lugar."

Finalmente, el artículo 148 del RD 1955/2000 , relativo a la Declaración de Utilidad Pública, no establece ninguna previsión relativa a la revocación de sus efectos por incumplir el plazo de puesta en servicio.

Estas son todas las autorizaciones de instalaciones de transporte reguladas en la legislación sectorial y como ha podido comprobarse, el legislador ha sido claro: cuando ha querido que el transcurso del tiempo tuviera como efecto la revocación de los efectos del título habilitante, así lo ha dispuesto, y cuando ha considerado más oportuno que fuera una potestad de la Administración, según las circunstancias concurrentes y lo que pueda alegar el solicitante, ha establecido esa clara diferencia, siendo este el caso de la Autorización Administrativa de Construcción.

Esta circunstancia se da también en otros procedimientos. Sin ir más lejos, el artículo 95 de la Ley 39/2015 regula con carácter general la caducidad de los procedimientos administrativos. Y en su apartado 2 dispone que no podrá acordarse la caducidad por la simple inactividad del interesado en la cumplimentación de trámites. Pero también establece una suerte de trámite previo de audiencia al interesado en su apartado 1, y en su apartado 4 que "Podrá no ser aplicable la caducidad en el supuesto de que la cuestión suscitada afecte al interés general, o fuera conveniente sustanciarla para su definición y esclarecimiento".

Asimismo, la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental regula en su artículo 43 la vigencia de la declaración de impacto ambiental de proyectos y dispone, entre otros, que la perdida de vigencia está supeditada a que no se hubiera comenzado la ejecución del proyecto o actividad en el plazo de cuatro años, señalando que "se entenderá por inicio de la ejecución del proyecto cuando, una vez obtenidas todas las autorizaciones que sean exigibles, hayan comenzado materialmente las obras o el montaje de las instalaciones necesarias para la ejecución del proyecto o actividad y así conste a la Administración.(...)" En este caso ha quedado acreditado, no sólo que se haya iniciado la ejecución sino que está próxima a su finalización.

Y lo que es más importante: "(...)En el caso de que un procedimiento judicial afecte, directa o indirectamente, a la ejecución de un proyecto que cuente con Declaración de Impacto Ambiental, el transcurso del plazo de vigencia de la misma quedará en suspenso desde su inicio y hasta el momento en que el procedimiento cuente con sentencia judicial firme."

Como también ha quedado acreditado, la finalización de la ejecución está y ha estado condicionada por no uno sino varios procedimientos judiciales.

Con todo ello queremos poner de manifiesto que el legislador regula de manera muy precisa en cada caso la forma de revocarse los efectos de las autorizaciones y que el margen de interpretación sobre la literalidad de los preceptos es más bien escaso.

En otro orden de cosas hay que reiterar que puesto que la revocación es potestativa y la actividad a desarrollar por la instalación es de interés general, la revocación requiere la audiencia al interesado, a fin de que pueda conformarse la opinión correspondiente para poder motivar su decisión del modo oportuno. Este trámite de audiencia ha de contar necesariamente con una serie requisitos formales que garanticen el respeto a los derechos del interesado y la defensa de los intereses legítimos que representa. Y entre esos requisitos podemos citar no sólo un emplazamiento en términos razonables, sino también una indicación precisa de la finalidad del requerimiento, con advertencia de los efectos que podría llegar a representar la omisión de alegaciones y aportación de evidencias que justifiquen el retraso. Estos requisito, no se han dado en el caso que nos ocupa como puede comprobarse en el expediente administrativo, lo que no sería de recibo que se tradujera en la estimación de lo reclamado por los recurrentes y la revocación de la autorización de mi representada.

Pero es que además, el retraso en la ejecución no constituye variación de un requisito sustancial de los presupuestos que determinaron el otorgamiento de la resolución, ya que como ya indicamos, el artículo 53.10 de la Ley 24/2013 alude a condiciones que determinaron el otorgamiento de la resolución, y el plazo de ejecución, en este caso, carecería de entidad para considerarse determinante en el otorgamiento de la resolución, toda vez que es susceptible de prórroga y el artículo 131.10 del RD 1955/2000 relativo a los condicionados relativos a la Aprobación de Proyecto, alude al "período de tiempo en el cual está prevista la ejecución de la instalación" en términos de mera previsión.

Por lo tanto, en este caso, la extinción de efectos de la Resolución de autorización, está sometida a este procedimiento que goza de su propia regulación y no puede pretenderse la extinción de la resolución por doble silencio estimatorio.

Y por lo que respecta a la revocación de efectos de la calificación ambiental, su vigencia permanece toda vez que las obras fueron iniciadas con anterioridad al plazo de cuatro años establecido en la citada Ley 21/2013. Recordemos que el artículo 43 de la Ley 21/2013 regula la vigencia de la declaración de impacto ambiental de proyectos y dispone, entre otros, que la perdida de vigencia está supeditada a que no se hubiera comenzado la ejecución del proyecto o actividad en el plazo de cuatro años, señalando que "se entenderá por inicio de la ejecución del proyecto cuando, una vez obtenidas todas las autorizaciones que sean exigibles, hayan comenzado materialmente las obras o el montaje de las instalaciones necesarias para la ejecución del proyecto o actividad y así conste a la Administración.(...)" En este caso ha quedado acreditado, no sólo que se haya iniciado la ejecución sino que está próxima a su finalización por lo que no cabe declarar la pérdida de su vigencia.

Para finalizar con este apartado queremos referirnos a otra de las imprecisiones contenidas en el escrito de Demanda, considerando relevante aclarar la confusión introducida por los recurrentes. En la demanda se cita lo siguiente:

"Como se ha expuesto anteriormente, la revocación de la autorización por incumplimiento de la condición esencial de puesta en marcha de la obra en el plazo indicado, lejos de perjudicar el interés público, favorecería el cumplimiento de la legalidad ya que permitiría modificar el proyecto para su realización en subterráneo."

Esta afirmación dista mucho de ser cierta y no alcanzamos a comprender qué pretende la parte actora al verterla en su escrito. El carácter aéreo o subterráneo de la instalación está supeditado a lo que previamente haya aprobado el Consejo de Ministros en el documento de Planificación Energética, todo ello según lo previsto en el artículo 4 de la Ley 24/2013 .

La línea mencionada se encuentra recogida en el Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 16 de octubre de 2015 (B.O.E. núm. 254 de 23 de octubre de 2015 https://www.boe.es/boe/dias/2015/10/23/pdfs/BOE-A-2015-11398.pdf), por el que se aprueba el documento de Planificación Energética "Plan de Desarrollo de la Red de Transporte de Energía Eléctrica 2015-2020".

Dicha Planificación Energética fue realizada con la participación de las Comunidades Autónomas, y fue sometida al Congreso de los Diputados, según lo previsto en el artículo 4 de la Ley 24/2013 . Para su aprobación fue sometida a evaluación ambiental estratégica.

En este sentido cabe recordar que el documento de Planificación Energética tiene carácter vinculante en lo que a instalaciones de transporte se refiere, como es el caso, según lo previsto en el artículo 4.1 de la Ley 24/2013 del Sector Eléctrico . De manera que si en la Planificación Energética aprobada no figura como soterrado el tramo como propone el recurrente, RED ELÉCTRICA no puede proceder a su soterramiento. En la Planificación figura un tramo soterrado, que ya ha sido ejecutado por mi representada, en cumplimiento de lo establecido en la misma, pero el resto, figura en aéreo.

Pero también hay que recordar que conforme al artículo 5.1 del Real Decreto 1047/2013, de 27 de diciembre , por el que se establece la metodología para el cálculo de la retribución de la actividad de transporte de energía eléctrica, para que un tramo de línea de transporte sea retribuido como soterrada (i) deberá discurrir por suelo urbanizado y (ii) haber sido recogida expresamente con dicha característica en el instrumento de planificación de la red de transporte que se encuentre en vigor. De todo ello queda constancia en el informe de la Dirección General de Política Energética y Minas de 24 de junio de 2016, emitido en sentido favorable para la obtención de la Autorización Administrativa al ajustarse a lo planificado. Con toda probabilidad, si se hubiera proyectado la línea en subterráneo separándose de lo descrito en la Planificación Energética el sentido del informe habría sido desfavorable y se habría denegado la autorización cuya suspensión solicita el recurrente.

Pero además, a la vista de lo establecido en el RD 1047/2013, si la línea se proyectara en soterrado, para que RED ELÉCTRICA fuera retribuida por la construcción de esta instalación sería necesario que la finca en cuestión fuera urbanizable y que el soterramiento estuviera previsto en la Planificación Energética, ya que de lo contrario, no podría autorizarse (dado el carácter vinculante de la Planificación Energética ) ni retribuirse a RED ELÉCTRICA como línea subterránea, solo (y en el mejor de los casos) como aérea, a excepción del tramo planificado como soterrado. Esta cuestión no es baladí ya que la construcción de una línea subterránea puede llegar a costar diez veces más que una línea aérea.

Precisamente por ese motivo el legislador ha establecido estas restricciones a la construcción de líneas soterradas ya que luego ha de retribuirse con cargo al sistema eléctrico y ello tiene su repercusión en la facturación eléctrica de todos los ciudadanos. Sirva como referencia para esta cuestión lo indicado en la exposición de motivos del RD 1047/2013:

"Asimismo, en la presente norma se introducen criterios destinados al control del volumen de inversión y al control de costes derivados de la proliferación de normativa de carácter autonómico y local, que ha provocado soterramientos masivos de líneas y blindajes de subestaciones en determinados territorios que se han traducido en un aumento de costes de la actividad de transporte que se han trasladado a los peajes de acceso."

En este sentido hay que tener en cuenta que, según la Planificación Energética, la retribución de dicha instalación supone unos costes para el sistema eléctrico de 9,6 millones de euros, coste que de excederse iría directamente contra la cuenta de resultados de RED ELÉCTRICA ya que no le serían remunerados. Y de ser remunerados, se repercutirían insolidariamente al sistema eléctrico. De atender la solicitud del recurrente, y autorizarse por el órgano sustantivo el diseño soterrado de la instalación podría llegar fácilmente a repercutirse al sistema eléctrico varios millones de euros con carácter adicional, solo porque el propietario pueda considerar hipotéticamente que es un trazado más favorable.

A ello se suma que una alternativa soterrada vulneraría lo dispuesto en el artículo 161.2 in fine del RD 1955/2000 que a este respecto dispone que "En todo caso, se considerará no admisible la variante cuando el coste de la misma sea superior en un 10 % al presupuesto de la parte de la línea afectada por la variante."

Por lo tanto, lo afirmado en cuanto a que la revocación de la autorización "permitiría modificar el proyecto para su realización en subterráneo." no se corresponde con la realidad.

- EL RETRASO NO ES IMPUTABLE A RED ELÉCTRICA: EL PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA.

Como se ha visto en los extensos antecedentes de este escrito, RED ELÉCTRICA ha actuado en todo momento con la máxima celeridad posible, disponiendo todos los medios a su alcance para finalizar la instalación. El 25 de mayo de 2018 por la que se concede autorización administrativa previa, autorización administrativa de construcción y se declara, en concreto, la utilidad pública del Proyecto. El 4 de septiembre de 2018, ya se había levantado Acta previa a la ocupación de la finca en cuestión de conformidad con los plazos establecidos en la Ley de Expropiación Forzosa y la legislación del sector eléctrico. Y el 8 de octubre de 2018 estaban efectuados los depósitos previos dando comienzo dan comienzo las obras de la línea el 15 de octubre de 2018.

Durante la ejecución del proyecto y con fecha 6 de noviembre de 2018, el propietario de la parcela según proyecto NUM010, (parcela NUM008 del polígono NUM013 del término municipal de Benahavís), denegó la entrada en su parcela a la empresa constructora de la línea, imposibilitando la ejecución de los apoyos 91-2 y 91-3 ubicados en esa parcela. A partir de ese momento y al objeto de poder continuar con los trabajos se han mantenido reuniones con el representante legal de la propiedad, al objeto de estudiar pequeñas variaciones al trazado de la línea dentro de su parcela con la intención de que la propiedad autorizara la entrada en su finca y poder continuar con los trabajos de ejecución de la misma. Desde entonces hasta ahora el acceso ha sido imposibilitado y sigue sin poder finalizarse las obras en ese punto y no porque no se haya intentado:

a) El propietario de la parcela según proyecto NUM010, (parcela NUM008 del polígono NUM013 del término municipal de Benahavís) recurrió en alzada la resolución de 25 de mayo de 2018 de manera que durante el tiempo transcurrido hasta que se resolvió el recurso desestimándose mediante resolución de 31 de julio de 2018, no se pudo continuar con la construcción de la citada instalación.

b) El propietario de la parcela según proyecto NUM010, señalado anteriormente, ha impedido y continúa impidiendo físicamente el acceso a la finca, al que nos personamos el 6 de noviembre de 2018 acompañados ante notario. En el acto de personación anteriormente expuesto en el que se impidió el acceso a la parcela D. Ángel Daniel informó que había presentado con fecha 2 de noviembre de 2018 recurso contencioso- administrativo ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía solicitando, esto es, la misma Sala a la que ahora nos dirigimos, como medidas cautelares la suspensión de los efectos de la autorización administrativa, lo que conlleva la suspensión de las actuaciones hasta la resolución por el Tribunal Superior de Justicia del recurso presentado.

c) Hasta el 24 de junio de 2020 no se tuvo constancia formal de la interposición del recurso y del Tribunal en que se seguía (ya que no fuimos emplazados para personarnos en el recurso), por lo que no tuvimos ocasión de personarnos hasta el 30 de junio de 2020, en que se emplazó a mi representada mediante Diligencia de Ordenación de 24 de junio de 2020 dictada en el procedimiento 182/2019, Pieza separada 182.1/2019, dando traslado de la misma para que pudiera alegar lo que estime pertinente sobre las medidas cautelares solicitadas por la actora. Mediante escrito de 10 de julio RED ELÉCTRICA formalizó oposición a esas medidas.

d) El 23 de septiembre de 2020 se notificó a RED ELÉCTRICA el Auto de 16 de septiembre de 2020 dictado por el Tribunal Superior de Justicia denegando la suspensión. Durante el tiempo transcurrido desde la presentación de la demanda, no se han podido reanudar los trabajos en aquellas parcelas donde no hay impedimento para poder ejecutar la línea.

e) Una vez denegadas las medidas cautelares a los propietarios colindantes se volvió a impedir el acceso físico a la finca habiéndose personado en la puerta de la finca para el acceso, habiéndose requerido el auxilio de la fuerza pública en dos ocasiones, el 20 de octubre de 2020 y el 4 de noviembre de 2020.

f) Con fecha 6 de noviembre de 2020 se solicitó autorización judicial de acceso a la finca. Hasta no tener concedida la autorización o el auxilio de la fuerza pública que permita el acceso a la finca no se podrá ejecutar y finalizar la ejecución de la instalación, siendo el plazo estimado de finalización de los trabajos de seis meses, desde ese momento.

g) Mediante Auto de fecha 10 de enero de 2022, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo no 3 de Málaga ha dictado Auto no 4/22 , por el que desestima la solicitud formulada por RED ELÉCTRICA de autorización judicial para la entrada en la parcela NUM008 del polígono NUM013 del término municipal de Benahavís. La desestimación se fundamenta en interpretar que RED ELÉCTRICA como beneficiaria carece de legitimidad para imponer la ejecución forzosa de acceso a la finca, debiendo ser la administración expropiante la que la inste en su caso.

h) Con fecha 20 de enero de 2022 RED ELÉCTRICA ha instado a la Administración para que lleve a cabo la ejecución forzosa conforme a lo dispuesto en el citado auto.

i) De manera prácticamente simultánea RED ELÉCTRICA ha interpuesto ante la Sala a la que nos dirigimos el correspondiente recurso de apelación contra el Auto 4/22 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo no 3 de Málaga de 10 de enero de 2022 por el que se desestima la solicitud de autorización judicial formulada por RED ELÉCTRICA DE ESPAÑA, S.A.U. para la entrada en la parcela NUM008 del polígono NUM013 del término municipal de Benahavís.

j) Con fecha 7 de marzo de 2022 se notifica a RED ELÉCTRICA diligencia de del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo no 3 de Málaga por la que se acuerda lo siguiente:

"Habiéndose remitido el presente procedimiento de Autorización de Entrada, mediante oficio de 17/02/2022 recibido el 23/02/2022, a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Málaga al objeto de resolver Recurso de Apelación interpuesto por la parte recurrente frente al Auto no 4/22 de 10/01/2022, dictado en el presente procedimiento, y habiéndose observado error material en la tramitación de dicha apelación, toda vez que no se efectuó traslado al Ministerio Fiscal, acuerdo:

- Librar atento oficio a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Málaga a fin de que procedan a la devolución de dicho procedimiento al objeto de dar traslado del recurso de apelación al Ministerio Fiscal.

Y una vez sea efectuado dicho traslado, sea o no presentado informe, se acordará respecto a emplazar nuevamente a las partes y al M. Fiscal ante dicho Tribunal y remisión de los autos para resolver el recurso de apelación."

Como puede apreciarse, todos estos retrasos pueden estar justificados pero no son atribuibles a RED ELÉCTRICA como tampoco es atribuible a la misma que con fecha 7 de febrero de 2019 solicite autorización para realizar actividad de prospección arqueológica superficial ante el Departamento de Patrimonio Histórico de la Delegación Territorial de Málaga de la Consejería de Cultura y Patrimonio y que se retrase su otorgamiento el 2 de junio de 2020 por que las parcelas catastrales con las que trabaja la Delegación no están actualizadas.

En cuanto al recurso de alzada interpuesto por los recurrentes en el expediente, como ya indicamos en los antecedentes, no se informó a mi representada ni de la existencia de un recurso de alzada, ni de que el expediente hubiera sido resuelto de uno u otro modo. Tampoco se dio traslado a RED ELÉCTRICA del recurso de alzada por lo que no pudo coadyuvar a que se dictara resolución expresa ni oponerse formalmente al mismo recurso. En ningún momento con anterioridad a la interposición del presente recurso contencioso administrativo tuvo constancia formal de la existencia de un recurso de alzada ni la posibilidad de alegar u oponerse al mismo en vía administrativa como peticionaria de la resolución cuya revocación se pretende.

Por lo tanto, el retraso no obedece ni a la voluntad de RED ELÉCTRICA ni puede considerarse culpable del mismo por lo que carece de justificación revocar la autorización según lo solicitado por los recurrentes, con grave perjuicio de los intereses de mi representada. De lo contrario, se estaría vulnerando los principios de seguridad jurídica, buena fe y confianza legítima recogidos en el artículo 3.1, letra d) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

A este respecto nos adherimos a lo manifestado por el Letrado de los Servicios Jurídicos de la Junta de Andalucía en su escrito de contestación al a demanda, por su claridad y precisión en la exposición de estos argumentos y la referencia a la jurisprudencia aplicable a este caso.

- CONSIDERACIONES SOBRE EL PRETENDIDO IMPACTO AMBIENTAL DE LA INSTALACIÓN.

1.- La instalación ya fue sometida a evaluación de impacto ambiental con resultado favorable tras haberse tenido en cuenta sus impactos potenciales.

La instalación autorizada es una línea de transporte de energía eléctrica a 220 kV, con una longitud total de 2.810 metros (2.740 metros de línea aérea 70 metros de línea subterránea). Esta instalación no discurre por ninguno de los siguientes espacios:

i (i) Espacios naturales protegidos incluidos los recogidos en la Ley 2/1989, de 18 de julio, por la que se aprueba el inventario de Espacios Naturales Protegidos de Andalucía y se establecen medidas adicionales para su protección),

ii (ii) Red Natura 2000 y Áreas protegidas por instrumentos internacionales, según la regulación de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad

Por lo tanto, teniendo en cuenta la longitud de la instalación y el suelo por el que discurre, de conformidad con lo dispuesto en el Anexo III, apartado 2.17 de la Ley 3/2014 de 1 de octubre de medidas normativas para reducir las trabas administrativas para empresas, que sustituye al Anexo de la Ley 7/2007 de 9 de julio de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental en Andalucía , el proyecto de ejecución de la presente línea se encuentra sometido al procedimiento de Declaración de Impacto Ambiental mediante Calificación Ambiental.

Conforme a la Ley 7/2007 de 9 de julio de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental en Andalucía corresponde evaluar mediante el procedimiento de calificación ambiental:

"2.17 Construcción de líneas de transmisión de energía eléctrica, no incluidas en las categorías 2.15 y 13.7, en cualquiera de los siguientes casos: a) Líneas aéreas de longitud superior a 1.000 m. Se exceptúan las sustituciones que no se desvíen de la traza más de 100 m. b) Líneas subterráneas de longitud superior a 3.000 m siempre que discurran por suelo no urbanizable. CA".

El procedimiento de Autorización Ambiental Unificada es para líneas de longitud superior a 15.000 metros, o líneas de más de 1000 metros que discurran por espacios protegidos, sin que se dé ninguna de estas circunstancias en el caso que nos ocupa:

"2.15 Construcción de líneas de transmisión de energía eléctrica, no incluidas en la categoría 13.7, en cualquiera de los siguientes casos: a) Líneas aéreas de longitud superior a 15.000 m. Se exceptúan las sustituciones que no se desvíen de la traza más de 100 m. b) Líneas subterráneas de longitud superior a 15.000 m siempre que discurran por suelo no urbanizable. AAU"

13.7 Los siguientes proyectos cuando se desarrollen en Espacios Naturales Protegidos (incluidos los recogidos en la Ley 2/1989, de 18 de julio, por la que se aprueba el inventario de Espacios Naturales Protegidos de Andalucía y se establecen medidas adicionales para su protección), Red Natura 2000 y Áreas protegidas por instrumentos internacionales, según la regulación de la Ley 42/2007, de 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y de la Biodiversidad:

c) Líneas eléctricas para el suministro de energía eléctrica cuya longitud sea superior a 1.000 metros o que supongan un pasillo de seguridad sobre zonas forestales superior a 5 metros de anchura. AAU

Por lo tanto, el pronunciamiento ambiental exigible para la instalación de referencia es la Calificación Ambiental y no otro.

El trazado de la línea se ha definido conforme a los procedimientos establecidos en la Ley 7/2007 de 9 de julio de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental en Andalucía y la Ley 24/2013 de 26 de diciembre del Sector Eléctrico, así como a los criterios del menor impacto posible, menor afección ambiental y territorial respecto a los dos puntos a conectar, la línea existente "Costasol-Jordana" y la subestación eléctrica de transporte de energía de 220 kV "Benahavís".

Según indicamos en los antecedentes de este escrito con fecha 19 de mayo de 2017 RED ELÉCTRICA solicitó al Ayuntamiento de Benahavís que emita Calificación Ambiental favorable a la instalación como órgano ambiental competente para la tramitación y resolución del procedimiento de Calificación Ambiental a fin de integrarla en los procedimientos de Autorización Administrativa Previa, Autorización Administrativa de Construcción y Declaración, en concreto, de Utilidad Pública.

Con fecha 13 de abril de 2018, el proyecto de la instalación obtuvo Calificación Ambiental favorable conforme a lo dispuesto en la Ley 7/2007 de 9 de julio de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental, modificada por el Decreto 356/2010 de 3 agosto y previos los trámites contemplados en la misma sin que conste que la misma esté suspendida, revocada o anulada.

Conforme al art. 39 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas: "1. Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa." y conforme al art. 38 de la misma Ley: Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán ejecutivos con arreglo a lo dispuesto en esta Ley.

Por lo tanto, las repercusiones que pueda suponer la instalación sobre los distintos valores ambientales susceptibles de protección, entre los que se encuentran la fauna, el paisaje, o el patrimonio cultural, ya fueron consideradas en su día por el órgano competente previos los trámites exigibles, ofreciendo como resultado una resolución favorable al trazado autorizado.

No obstante, debemos insistir en que no constituye objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución, y expediente correspondiente, de calificación ambiental emitida por el Ayuntamiento de Benahavís.

2. El informe de la Comisión Provincial de Patrimonio Histórico de Málaga ha sido revisado en sentido favorable.

En el escrito de demanda se alude a que la Comisión Provincial de Patrimonio Histórico de Málaga adoptó en fecha 17 de mayo 6 de 2019 un acuerdo en relación a la afección de esta instalación eléctrica obre el entorno de protección del BIC Castillo de Montemayor, inscrito en el catálogo General de Patrimonio Histórico Andaluz con la tipología de Monumento, que informa desfavorablemente al proyecto presentado mientras no se lleven a cabo las modificaciones necesarias que eviten la afección al Entorno del BIC.

Como bien conocen los recurrentes el carácter desfavorable del informe ha sido revisado con posterioridad y se ha modificado el sentido del mismo informando favorablemente el proyecto de RED ELÉCTRICA.

Efectivamente, el informe aportado por la parte actora indica que informa desfavorablemente al proyecto presentado mientras no se lleven a cabo las modificaciones necesarias. Lo cierto es que con posterioridad a ese informe acta mi representada efectuó una serie de adecuaciones para su valoración por parte de la Delegación Territorial, a fin de que pudiera valorar adecuadamente el proyecto y emitir el correspondiente informe favorable. Así las cosas, con fecha 25 de febrero de 2020 la Delegada Territorial de Fomento, Infraestructuras, Ordenación del Territorio, Cultura y Patrimonio Histórico en Málaga, dicta una resolución en virtud de la cual resuelve autorizar la actividad arqueológica. En la resolución se indica expresamente, en su antecedente Quinto, que con fecha 21/2/2020 los Servicios Técnicos de la Delegación Territorial emitieron informe favorable a la solicitud de autorización. Se adjunta copia de esta resolución como Documento no 21.

Asimismo, con fecha 2 de junio de 2020, la Delegada Territorial de Fomento, Infraestructuras, Ordenación del Territorio, Cultura y Patrimonio Histórico en Málaga dicta una segunda resolución por la que se declara la idoneidad y procedencia de la memoria presentada, se informa favorablemente la realización de las obras del proyecto de la línea de transporte y se dispone la realización de una actividad arqueológica preventiva durante la fase de ejecución de las obras de la instalación de la línea. Se adjunta copia de esta resolución como Documento no 22.

En cualquier caso, la cuestión planteada de contrario con relación a todos estos informes no guarda relación alguna con el objeto literal del presente recurso ni mucho menos con lo solicitado explícitamente de contrario en el escrito de demanda.

2. Las Diligencias Previas 3/2022 que se siguen ante el Juzgado de Instrucción no 5 de Marbella a instancia de la Fiscalía no cuestionan la validez de las autorizaciones cuya revocación se pretende.

En el escrito de demanda se alude a un Decreto de la Fiscalía de Medio Ambiente a instancia de Ecologistas en Acción haciendo una lectura más que interesada del mismo. El hecho cierto es que de acuerdo con el procedimiento establecido, la denuncia de la fiscalía ha dado lugar a las Diligencias Previas 3/2022 que se siguen ante el Juzgado de Instrucción no 5 de Marbella. En el seno esas Diligencias, con fecha 21 de febrero de 2022 RED ELÉCTRICA ha recibido un Oficio de ese Juzgado de fecha 4 de febrero de 2022. Se adjunta copia del oficio como como Documento no 23. Mediante ese oficio se le requiere únicamente para lo siguiente:

"Que en relación con el proyecto de línea eléctrica aéreo-subterránea de transporte de energía eléctrica a 220 kV de la línea Costasol-Jordana que están ejecutando, concretamente en la zona correspondiente al apoyo de entronque con la línea de AT ya existente, denominado apoyo 91.0 Y=4 044 92), hasta el apoyo 91.7 Y=4043978) sito en el término municipal de BENAHAVIS (Málaga), INFORME A ESTE JUZGADO las medidas que en la ejecución del tendido eléctrico descubierto se hayan adoptado para cumplir los condicionantes del informe técnico de 05/09/2017, que determinó la aprobación de Calificación Ambiental en acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Benahavís de 06/04/2018 en lo referente a la adopción de medidas preventivas anticolisión (salvapájaros o señalizaciones visuales), o cualquiera otra medida para evitar el peligro que la línea representa para el tránsito de la avifauna."

En respuesta al requerimiento RED ELÉCTRICA ha informado, entre otros, de lo indicado a continuación:

"En el apartado Tercero del Informe Técnico del Ayuntamiento se indica lo siguiente:

"TERCERO.- Riesgo de colisión y de electrocución para la avifauna. Dado que el tendido transcurrirá próximo a una Zona de Especial Conservación, ES6170010 Sierras Bermeja y Real (a menos de 200 metros del apoyo T-91 de la línea eléctrica proyectada) y en las inmediaciones de otras dos zonas Z.E.C., según se define en el informe de Calificación Ambiental (ES6170024 Río Guadalmansa y ES6170021 Río Guadalmina) y también del Río Guadaiza, es por lo que se deben tomar medidas preventivas anticolisión (salvapájaros o señalizaciones visuales), dado que existe un tránsito de avifauna planeadora de media y gran envergadura que transita por toda esta zona (Artículo 4, apartado 1.c. del R.D. 1432 / 2008, por el que se establecen medidas para la protección de la avifauna contra la colisión y la electrocución en líneas eléctricas de alta tensión).

Además, la línea eléctrica proyectada se encuentra en el camino de paso de numerosas especies migratorias europeas hacia el Estrecho de Gibraltar, que realizan importantes desplazamientos anuales en sus movimientos migratorios pre y postnupciales. Cabe destacar la presencia de especies residentes y otras eventuales, como son: el Alimoche (Neophron percnopterus), catalogada como Vulnerable, Águila perdicera (Hieratus fasciatus), catalogada como Vulnerable, Águila real (Aquila chrisaetos), Buitre leonado (Gyps fulvus), Águila culebrera (Circaetus gallicus), Milano real (Milvus milvus) catalogada como en Peligro de Extinción y ratonero común (Buteo buteo), que transcurren de forma periódica por la zona, todas ellas con especial interés de conservación (Listado de Especies Silvestres en Régimen de Protección Especial y Catálogo Español de Especies Amenazadas, Real Decreto 139/2011).

Como alternativa en el caso de que se decida la no instalación de los salvapájaros en la línea eléctrica, deberá contratarse la vigilancia ambiental del mismo con una duración mínima de dos años, para verificar que dicho tendido no produce impacto sobre la avifauna en tránsito por la zona, entregando un informe anual de las revisiones periódicas a la línea eléctrica, remitido al Ayuntamiento y a la Mancomunidad."

Estas son todas las medidas establecidas en el Informe Técnico, y como se verá, han sido cumplidas por RED ELÉCTRICA.

Como conclusión al Informe Técnico: "Se informa FAVORABLEMENTE CON LOS CONDICIONANTES EXPUESTOS."

Según consta en el Informe Técnico, se emitió a su vez a partir del informe aportado por RED ELÉCTRICA al expediente para la obtención de la Calificación Ambiental de la instalación. El informe se denominaba

"INFORME DE CALIFICACION AMBIENTAL DE LA LÍNEA AÉREO-SUBTERRANEA DE TRANSPORTE DE ENERGÍA ELÉCTRICA A 220 KV. ENTRADA SALIDA EN BENAHAVÍS DE LA LÍNEA COSTASOL-JORDANA". Fue redactado en abril de 2016 por la Técnico Lda. en Ciencias Ambientales Zulima, perteneciente a la empresa SINERGIS INGENIERIA S.L.P., por encargo de RED ELÉCTRICA.

En el apartado 3.4. PROTECCIÓN DE LA AVIFAUNA del Informe de Calificación Ambiental se indica que

"La nueva línea objeto del presente estudio de Calificación Ambiental NO requiere la adopción de medidas adicionales antielectrocución ni anticolisión según lo establecido en el Decreto 178/2006, de 10 de octubre de la Junta de Andalucía, por los siguientes motivos:

- Medidas antielectrocución: la línea en proyecto, por su tipología y dimensiones, cumple con las exigencias del Decreto a este respecto.

- Medidas anticolisión: la línea en proyecto no discurre por ZEPA ni dentro de un radio de 2 km alrededor de la línea de máxima crecida de ningún humedal incluido en el inventario de humedales de Andalucía. "

En la página 53 del Informe de Calificación Ambiental, con relación a Riesgo de colisión y de electrocución, se señala que "no se prevé", y que "La nueva línea objeto del presente estudio de Calificación Ambiental NO requiere la adopción de medidas adicionales antielectrocución ni anticolisión según lo establecido en el Decreto 178/2006, de 10 de octubre de la Junta de Andalucía."

En la página 60 del Informe de Calificación Ambiental, en lo relativo a Medidas preventivas sobre la fauna en fase de Construcción, se indica que "Los apoyos de la nueva línea eléctrica a 220 cumplirán con creces las distancias de seguridad entre conductores y zonas no aisladas para evitar riegos de electrocución por parte de la avifauna. "

En la página 61 del Informe de Calificación Ambiental, en lo relativo a Medidas correctoras anticolisión y antielectrocución en fase de Construcción se señala que

"La nueva línea objeto del presente estudio de Calificación Ambiental NO requiere la adopción de medidas adicionales antielectrocución ni anticolisión según lo establecido en el Decreto 178/2006, de 10 de octubre de la Junta de Andalucía, por los siguientes motivos:

- Medidas antielectrocución: la línea en proyecto, por su tipología y dimensiones, cumple con las exigencias del Decreto a este respecto.

- Medidas anticolisión: la línea en proyecto no discurre por ZEPA ni dentro de un radio de 2 kms alrededor de la línea de máxima crecida de ningún humedal incluido en el inventario de humedales de Andalucía. "

Aun así, por iniciativa propia, y como medida de prevención, en el apartado 3.2.1.1.5 del Informe de Calificación Ambiental se indica que "Debido a la menor sección de los cables de tierra, puede existir en ciertas zonas un riesgo de colisión para algunas especies de avifauna, por lo que, en dichas zonas, serán señalizados con dispositivos anticolisión, denominados salvapájaros, que aumentan la visibilidad de dichos cables."

A consecuencia de lo anterior conforme a las Especificaciones Ambientales aprobadas por RED ELÉCTRICA para la ejecución del proyecto se acordó la instalación de salvapájaros helicoidales de doble empotramiento en los dos cables de tierra cada 10 metros al tresbolillo, según las Especificaciones Técnicas de REE NUM016 y NUM017.

En cuanto a las Medidas adoptadas en la ejecución del tendido eléctrico descubierto para cumplir los condicionantes del Informe Técnico de 05/09/2017, como se ha visto, en el Informe de Calificación Ambiental aportado por mi representada al expediente para para la obtención de la Calificación Ambiental se indica claramente que "Debido a la menor sección de los cables de tierra, puede existir en ciertas zonas un riesgo de colisión para algunas especies de avifauna, por lo que, en dichas zonas, serán señalizados con dispositivos anticolisión, denominados salvapájaros, que aumentan la visibilidad de dichos cables."

De igual modo, en las Especificaciones Ambientales para la ejecución del proyecto se indica que "(...)se instalará salvapájaros helicoidales de doble empotramiento en los dos cables de tierra cada 10 metros al tresbolillo, según las especificaciones técnicas de REE NUM016 y NUM017."

Según informa la Demarcación de Transporte Sur y el Departamento de Medio Ambiente de RED ELÉCTRICA, que han participado en la ejecución de la instalación, así se ha venido haciendo a medida que se ha ido avanzando en la construcción.

Tras haberse ejecutado las cimentaciones y montaje e izado de los apoyos correspondiente al tramo entre el apoyo 91.4 y la subestación, una vez tendidos, regulados y engrapados todos los cables, se colocaron inmediatamente a continuación las espirales salvapájaros correspondientes en los OPGW, como puede apreciarse en una serie de fotografías que acompañan al escrito de alegaciones.

El único tramo aéreo de línea donde no se han instalado los salvapájaros es el que discurre por la parcela NUM008, del polígono NUM013, del término municipal de Benahavís (Málaga).

Ello es debido a que la propiedad de la finca impide físicamente a RED ELÉCTRICA el acceso a la misma para instalar los apoyos y sobre ellos sustentar los cables donde irían colocados los señalizadores salvapájaros.

Por la misma razón, al no existir cables de tierra, resulta imposible la colisión de la avifauna con los mismos (no hay nada con lo que colisionar), por lo que el riesgo de colisión es inexistente.

Una vez se logre acceder a la finca es voluntad de mi representada instalar estos señalizadores en los cables que discurran por la propiedad de la actora tan pronto como se hayan tendido y la técnica lo permita, como se ha venido haciendo hasta la fecha."

Sin perjuicio de lo anterior, dado el interés manifestado por la actora en su escrito de demanda en lo tocante a las posibles afecciones al medio ambiente a continuación se abordan los aspectos que consideramos más significativos, aun a riesgo de incrementar la extensión de este escrito:

1º) Medidas de protección de la avifauna

Las medidas de protección a la avifauna frente a electrocución y colisión con líneas de alta tensión se regulan en el Real Decreto 1432/2008, de 29 de agosto, por el que se establecen medidas para la protección de la avifauna contra la colisión y la electrocución en líneas eléctricas de alta tensión (en adelante RD 1432/2008).

De acuerdo con el artículo 3.1 del RD 1432/2008, "Este real decreto es de aplicación a las líneas eléctricas aéreas de alta tensión con conductores desnudos ubicadas en zonas de protección, que sean de nueva construcción, o que no cuenten con un proyecto de ejecución aprobado a la entrada en vigor de este real decreto, así como a las ampliaciones o modificaciones de líneas eléctricas aéreas de alta tensión ya existentes."

El artículo 2 del RD 1432/2008 establece las distintas categorías de líneas eléctricas, definiendo como líneas de Categoría especial, "las de tensión nominal igual o superior a 220 kV y las de tensión inferior que formen parte de la red de transporte, conforme a lo establecido en el artículo 5 del Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, (...)"La instalación que nos ocupa es una línea de 220 kV, por lo tanto es una línea de categoría especial.

Las medidas de prevención de la electrocución se establecen en el artículo 6. Dicho artículo sujeta al cumplimiento de dichas medidas única y exclusivamente a líneas eléctricas de alta tensión de 2.a y 3.a categoría, resultando excluidas las líneas de 1a categoría y las de categoría especial como la que nos ocupa. En consecuencia, esta línea se encuentra fuera del ámbito de aplicación de medidas antielectrocución. La razón es fácil: la distancia entre las fases (conductores) de la línea excede con mucho la envergadura de las aves lo que impide el contacto simultáneo de dos o más fases por el ave y con ello la electrocución. No existe pues riesgo de electrocución en el caso que nos ocupa.

Con relación a las medidas anticolisión, se regulan en el artículo 7 del RD 1432/2008. Este artículo dispone, entre otros, (i) que las medidas anticolisión se adoptarán cuando así lo determine la Comunidad Autónoma y (ii) que los salvapájaros o señalizadores visuales se han de colocar en los cables de tierra.

En el Informe Ambiental aportado por mi representada al expediente para para la obtención de la Calificación Ambiental se indica claramente que "Debido a la menor sección de los cables de tierra, puede existir en ciertas zonas un riesgo de colisión para algunas especies de avifauna, por lo que, en dichas zonas, serán señalizados con dispositivos anticolisión, denominados salvapájaros, que aumentan la visibilidad de dichos cables."

De igual modo, en las Especificaciones Ambientales para la ejecución del proyecto se indica que "(...)se instalará salvapájaros helicoidales de doble empotramiento en los dos cables de tierra cada 10 metros al tresbolillo, según las especificaciones técnicas de REE NUM016 y NUM017."

Así se ha venido haciendo a medida que se ha ido avanzando en la construcción de la instalación.

Tras haberse ejecutado las cimentaciones y montaje e izado de los apoyos correspondiente al tramo entre el apoyo 91.4 y la subestación, una vez tendidos, regulados y engrapados todos los cables, se colocaron inmediatamente a continuación las espirales salvapájaros correspondientes en los OPGW.

Insistimos, en que el único tramo de línea donde no se han instalado los salvapájaros es el que discurre por la discurre por la parcela NUM008, del polígono NUM013, del término municipal de Benahavís (Málaga) ya que a día de hoy seguimos sin poder acceder a su finca para instalar los apoyos y sobre ellos sustentar los cables donde irían colocados los señalizadores salvapájaros.

Por la misma razón, al no existir cables de tierra, resulta imposible la colisión de la avifauna con los mismos (no hay nada con lo que colisionar), por lo que el riesgo de colisión es inexistente.

2º) PGOU

El vigente PGOU fue aprobado en noviembre de 2018. La calificación ambiental fue aprobada el 13 de abril de 2018 y la resolución de autorización administrativa previa, declaración de utilidad pública y autorización de construcción el 25 de mayo de 2018, es decir, varios meses antes de que la vigente normativa urbanística fuera aprobada definitivamente, y publicada, y por tanto no estaba en vigor en el momento de dictarse las resoluciones indicadas.

La normativa aplicable de ordenación del territorio, en su caso, a estas resoluciones recurridas, sería la normativa y situación del momento en que se dictan mismas y no en base a futuribles implementados en el PGOU aprobado con posterioridad en noviembre de 2018.

Al margen de esta consideración cabe señalar que conforme a la legislación sectorial eléctrica es la normativa urbanística la que ha de adaptarse a las características técnicas de la instalación planificada y no a la inversa.

Esto es así porque de acuerdo con lo establecido en el artículo 4.1 de la Ley 24/2013 la planificación de la red de transporte tiene carácter vinculante, con las características técnicas que en la misma se definen: donde la planificación establece que la línea ha de ser soterrada ha de ser soterrada, y donde la planificación establece que la línea ha de ser aérea, ha de ser aérea, con independencia de lo que establezca el planeamiento o cualquier otro instrumento de ordenación del territorio o urbanístico. Esta lógica obedece a que las instalaciones de transporte constituyen un servicio esencial de interés económico general, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2 de la Ley 24/2013 y el resto de la normativa del sector eléctrico.

En este caso la Planificación Energética contemplaba la línea autorizada como aérea salvo un tramo muy concreto soterrado que ya se ha ejecutado. De manera que si en la Planificación Energética aprobada por el Consejo de Ministros con la participación de las Comunidades Autónomas, no figura como soterrado el tramo en particular al que alude el PGOU de noviembre de 2018, RED ELÉCTRICA no puede proceder a su soterramiento porque con ello se estaría vulnerando la normativa del sector eléctrico.

Por su parte, el artículo 5 de la Ley 24/2013 dispone, en su apartado 1 que "La planificación de las instalaciones de transporte y distribución de energía eléctrica, que se ubiquen o discurran en cualquier clase y categoría de suelo, deberá tenerse en cuenta en el correspondiente instrumento de ordenación del territorio y urbanístico, el cual deberá precisar las posibles instalaciones y calificar adecuadamente los terrenos, estableciendo, en ambos casos, las reservas de suelo necesarias para la ubicación de las nuevas instalaciones y la protección de las existentes."

El mismo artículo 5, en su apartado 4, dispone que "A todos los efectos, las infraestructuras propias de las actividades del suministro eléctrico, reconocidas de utilidad pública por la presente ley, tendrán la condición de sistemas generales."

De los citados artículos se deduce que las instalaciones de transporte, de interés económico general para la prestación de un servicio esencial como las que nos ocupan, una vez han sido incluidas en la planificación energética con unas determinadas características técnicas, tales como su longitud o su carácter aéreo, no requieren adaptarse a lo establecido en los instrumentos de ordenación (en este caso el PGOU) sino todo lo contrario, de manera que son los instrumentos de ordenación los que han de adaptarse a las nuevas instalaciones, y calificar adecuadamente los terrenos conforme a esa realidad, teniendo especialmente en consideración su condición de sistemas generales.

De todo ello parece hacerse eco el decreto de la Fiscalía de un modo muy sutil al reconocer que "las obras de la línea Costasol-Jordana, y en concreto el entronque en ejecución, se encuentra recogidas en el documento de Planificación Energética denominado "Plan de Desarrollo de la Red de Transporte de Energía Eléctrica 2015-2020, aprobado mediante Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 16 de octubre de 2015 (BOE de 23 de octubre de 2015), en fecha anterior, por tanto, a la entrada en vigor de PGOU de 2018."

Por tanto, las determinaciones de la situación urbanística del suelo vigente desde noviembre de 2018, no constituyen impedimento alguno al establecimiento de la instalación. De ello se deduce la escasa transcendencia de lo obrante en el decreto de la Fiscalía con relación a esta cuestión.

Visto lo anterior, el hecho de que se haya o no solicitado informe al técnico de urbanismo, no parece que resulte trascendente, exigible ni determinante a efectos del objeto del presente recurso. En este sentido cabe señalar que ni la Ley 7/2007 de 9 de julio de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental en Andalucía (GICA) ni el Decreto 297/1995, de 19 de diciembre, por el que se aprueba el reglamento de calificación ambiental, disponen que haya que solicitar con carácter preceptivo la necesidad de evacuar dicho trámite de solitud concreta de informe al técnico de urbanismo.

3º) BIC del Castillo de Montemayor

Sin perjuicio de lo anterior consideramos oportuno hacernos eco de lo considerado por la Fiscalía a través de su decreto en cuanto a que "no se desprenden indicios bastantes de que el proyecto de la instalación de línea mista aérea/subterránea de transporte de energía eléctrica promovido por RED ELÉCTRICA ESPAÑOLA pueda afectar o haya afectado al Bien de Interés Cultural del Castillo de Montemayor de Benahavís, ni a su entorno de protección".

Todo ello pone de manifiesto que, si bien la Fiscalía ha interpuesto denuncia, teniendo en cuenta la información facilitada, sería posible sostener que carece de la motivación técnica y jurídica para tener visos de prosperar, dicho sea con todos los respetos.

Pero en todo caso, aunque prosperara, y se llegara a dar inicio a un procedimiento judicial en el orden penal, es en aquel donde debería dictarse una resolución que desplegase los efectos correspondientes, que en ningún caso pasarían por la revocación de los títulos habilitantes como pretende la actora, sino por la sanción y adopción de determinadas medidas con respecto a la ejecución de los trabajos, que no de su autorización.

QUINTO.- EDISTRIBUCION REDES DIGITALES, S.L.U. opone:

- El objeto del presente recurso viene constituido por la resolución de la Delegación Territorial de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía en Málaga, de fecha 25 de mayo de 2018 por la que se concede Autorización Administrativa Previa, Autorización Administrativa de Construcción, y se declara la Utilidad Pública, la instalación de la línea aéreo-subterránea de transporte de energía eléctrica a 220 KV Entrada /Salida en subestación"Benahavís" de la línea "Costasol- Jordana", en el término municipal de Benahavís (Málaga), que lleva implícita la necesidad de ocupación de los bienes y derechos afectados e implicará la urgente ocupación.

La línea mencionada se encuentra recogida en el Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 16 de octubre de 2015 (B.O.E. núm. 254 de 23 de octubre de 2015) por el que se aprueba el documento de Planificación Energética "Plan de Desarrollo de la Red de Transporte de Energía Eléctrica 2015-2020" y es esencial para que mi representada pueda, a su vez, como distribuidora atender a las necesidades de apoyo y refuerzo de la red de distribución de la zona.

Contra aquella Resolución fueron interpuestos varios recursos de alzada por algunos de los propietarios afectados, entre ellos los hoy recurrentes, D. Artemio y Silvia propietarios de la finca nº NUM002, siendo todos ellos desestimados.

Esta es, por tanto, la resolución cuya anulación pretenden los recurrentes, a través de un recurso que se sitúa entre otras tantas acciones judiciales, a las que se hace mención en el escrito de contestación de la Administración recurrida, ejercitadas tanto por los recurrentes como por algunos de sus vecinos.

- Las vicisitudes a las que ha visto sometida la instalación promovida por REE no han sido únicamente de carácter jurídico: cuando quienes se oponen a su construcción han visto desestimados sus recursos o las solicitudes de medidas cautelares tendentes a la suspensión de la ejecutividad de los actos administrativos frente a los que han dirigido sus recursos, no han dudado en pasar a la vía de los hechos, produciendo así un retraso en la construcción y puesta en servicio de la instalación, de la que a su vez, dependen otras infraestructuras de mi representada, retraso del que no deja de ser, paradójico, que pretendan valerse en este procedimiento.

Damos en este punto por reproducido el contenido del hecho segundo de la contestación presentada por la Junta de Andalucía en donde se narra y acredita la oposición ejercida por los recurrentes y sus vecinos, que pese a haber visto sus pretensiones desestimadas en los tribunales, y pese a los requerimientos y apercibimientos de los que han sido objeto para poder terminar de acometer la construcción de la instalación eléctrica, lo han impedido por la vía de los hechos; unos retrasos que aparecen narrados con mayor extensión - pues no debe olvidarse que los ha padecido en primera persona- en el hecho octavo del escrito de contestación de REE que también hacemos nuestro.

- SOBRE LA PRETENSION DE ESTIMACION POR DOBLE SILENCIO ADMINISTRATIVO.

Pretenden los actores que se entienda estimada la solicitud de los recurrentes sobre incumplimiento de la condición esencial de puesta en marcha, de 15 de diciembre de 2020, por doble silencio administrativo.

Estimamos que no resulta de aplicación el régimen ordinario del silencio administrativo, ni por lo tanto, puede estimarse que concurra doble silencio y ello por cuanto que, la declaración de incumplimiento de la condición de puesta en marcha de la instalación en un plazo determinado no puede obtenerse por silencio administrativo y ello por diferentes motivos:

* La declaración de incumplimiento requiere la tramitación de un procedimiento administrativo destinado específico, destinado a ese objeto.

* El efecto positivo del silencio administrativo se aplica a procedimientos legalmente establecidos y no a meras solicitudes.

* Lo recogido en el artículo 53.10 de la Ley del Sector Eléctrico constituye una posibilidad ("podrán dar lugar") y no una obligación.

* Ha de quedar acreditada la desaparición de los presupuestos que en su día llevaron al otorgamiento de la autorización.

* En todo caso, es necesario un trámite de audiencia a los interesados que no ha tenido lugar.

Tanto la representación procesal de la Junta de Andalucía como la de REE invocan en este sentido diferentes y recientes resoluciones que apoyan lo anteriormente afirmado, y que en aras de la brevedad, hacemos nuestras.

- SOBRE LA PRETENSION DE ANULACION DEL ACTO PRESUNTO DESESTIMATORIO Y DECLARACION DE INCUMPLIMIENTO POR TRANSCURSO DE PLAZO.

En segundo lugar, solicitan los actores que se anule el acto presunto desestimatorio impugnado y se declare el incumplimiento del plazo de un año para la puesta en marcha de la obra autorizada en el expediente NUM000.

1.- Tal y como sostiene la Administración recurrida, la declaración de incumplimiento no es procedente ni jurídica ni materialmente porque no existe incumplimiento toda vez que la demora en la puesta en marcha no obedece a la voluntad REE, que ha actuado en todo momento con la máxima celeridad posible, disponiendo todos los medios a su alcance para finalizar la instalación.

En todo caso, y en primer lugar, debe rechazarse que estemos ante una condición esencial para la autorización. No puede ser una condición esencial -ni condición resolutoria explicita, como también se dice en la demanda- cuando la valoración del incumpliendo es potestativa para la Administración.

En efecto ni en la Ley 24/2013 de 26 de diciembre, ni en el RD 1955/2000 atribuyen al plazo de ejecución un carácter esencial.

* El artículo 53 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico habla textualmente de que "... podrán dar lugar a su revocación, ...", con lo que está posibilitando que discrecionalmente se ponderen los efectos del incumplimiento de las condiciones de la autorización; una discrecionalidad que deberá ser ejercida por la administración no en atención a un interés particular (en este caso del recurrente) sino en atención al interés general en juego.

* Tampoco el Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica, atribuye carácter esencial al plazo de ejecución; de hecho, no se impone con carácter general que la resolución deba determinar ese plazo; únicamente es en las autorizaciones previas sin proyecto de ejecución donde se contempla esta consecuencia, estableciendo (artículo 128) un plazo de caducidad.

En efecto, en relación a la solicitud de autorización previa sin proyecto de ejecución sí se establece regladamente un plazo de caducidad:

Frente a esto, el artículo 131.10, regulador de la aprobación del proyecto, solo exige que la resolución establezca un plazo al que no anuda consecuencia alguna y menos aún la pretendida por los recurrentes.

Por tanto, concluimos con la Administración que se trata de una simple previsión que, en contra de lo afirmado en la demanda, carece de naturaleza de condición esencial o resolutoria.

2.- A mayor abundamiento no existe incumplimiento ni voluntario ni culpable del plazo de puesta en marcha y esto lo dice alguien especialmente cualificado para afirmarlo pues ese retraso ha afectado, tal y como consta en el expediente administrativo, la puesta en marcha por mi representada de otras instalaciones eléctricas que precisan de la terminación y puesta en servicio de la autorizada a REE.

Compartimos con la administración cómo el incumplimiento ha de ser culpable puesto que si fuese suficiente el mero transcurso del plazo, la norma, simplemente, lo diría así, lo que no hace.

Por tanto, el retraso ha de ser voluntario o culpable y, en este caso, como expresan y acreditan tanto la Administración como la beneficiaria más extensamente, la demora en la puesta en marcha no obedece a la voluntad de la entidad autorizada sino a circunstancias ajenas a su voluntad: por una parte, la paralización de la ejecución derivada de la afectación a un Bien de Interés Cultural; y, por otra, la ilícita oposición de determinados propietarios a la ejecución material de la obra.

Apelamos por último al principio de responsabilidad individual; al principio de proporcionalidad, exigible a toda actuación administrativa y a la interdicción de un uso abusivo del propio derecho, que es lo que trasciende tanto en el presente recurso como en otros a los que antes se ha hecho referencia que han impedido y siguen impidiendo junto con la mera oposición física, la ejecución de la instalación.

- SOBRE LA PRETENSION DE INICIO DEL PROCEDIMIENTO REVOCATORIO DE AUTORIZACIÓN.

Finalmente y con carácter subsidiario respecto de los dos pedimentos anteriores, pretenden los recurrentes que se condene a la Administración a iniciar y tramitar el correspondiente procedimiento revocatorio de la autorización con audiencia a los interesados.

Los argumentos expuestos en los ordinales anteriores abogan, también, por la desestimación de esta pretensión subsidiaria, sin necesidad de añadir nada más.

SEXTO.- Como cuestión de orden público procesal observa la Sala que en su día se personó en autos como interesado, sin más concreción, don Balbino. De la prueba obrante en autos se desprende que el mismo fue un interesado en que el tendido eléctrico no fuera realizado, es decir su interés es opuesto al de la Administración recurrida.

Los artículos 19 y 21 de la Ley 29/98 que regulan la figura del demandante en el proceso, la admiten como única persona que puede pretender la declaración de no ser conformes a Derecho los actos o disposiciones impugnadas. La figura del coadyuvante solamente está prevista en nuestro ordenamiento en defensa de la Administración que actúa como demandada o demandante en el proceso de lesividad ( ATS de 16 de julio de 1996).

Admitir la intervención del demandante como coadyuvante, supondría desconocer el régimen de plazos para recurrir, y con ello no se lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva ya que los interesados pudieron recurrir directamente como demandantes en el plazo correspondiente, como titular de un derecho o interés legítimo.

Así, por todas Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4), de 22 febrero 2006, RJ 2006\5671, FJ º 2º :

"... aún cuando la figura del coadyuvante ha desaparecido con la nueva Ley Jurisdiccional y la legitimación para el ejercicio de acciones frente a la Administración se regule de forma que englobe a los titulares de derechos subjetivos e intereses legítimos, sin embargo, ello no implica la posibilidad de que dichos interesados puedan personarse en un recurso interpuesto por otro interesado fuera del supuesto contemplado en el apartado 21.1.b) de la Ley. En efecto, el artículo 19 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa regula la legitimación activa ante el orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo, estableciéndose en los artículos 31 y siguientes, al demandante, como la única persona que puede pretender la declaración de no ser conforme a Derecho y, en su caso, la anulación de los actos y disposiciones susceptibles de impugnación. De otro lado, es el artículo 21 de la Ley, el que regula la figura del interesado en el proceso, cuya personación se produce después de haberse iniciado éste, y cuyos derechos o intereses legítimos son contrarios a los del demandante, ya que pueden quedar afectados por la estimación de las pretensiones del demandante.

Por tanto, en lo único que ha cambiado la regulación actual es en la desaparición de la figura del coadyuvante, entendiendo que todo el que se persone en el recurso como titular de un derecho subjetivo o interés legítimo para sostener la conformidad a Derecho de la disposición, acto o conducta de la Administración, actúa como codemandado, pero si con la Ley Jurisdiccional de 1956 no se acogía la figura del coadyuvante del demandante, con la actual tampoco se permite la posibilidad de personarse como tercero interesado con pretensiones contrarias al acto recurrido y en apoyo de las tesis del demandante.

En este sentido se ha pronunciado esta Sala en Autos de 16 de julio de 1996, 31 de enero de 1997 y 18 de mayo de 1998 recaídos en los recursos núms. 845/94, 100/95 y 2751/96 (RJ 1998\6326), y en la Sentencia de 25 de febrero de 1999 recaída en el recurso núm. 478/93 (RJ 1999\1493), cuya doctrina, aún cuando referida a la figura del coadyuvante del demandante, puede ser trasladada a la nueva regulación conforme se ha visto más arriba, según la cual: "Por mucha amplitud que constitucionalmente se haya reconocido al concepto de interesado, es lo cierto que en la vigente legislación reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa - art. 30 LJCA - la figura del coadyuvante solamente está prevista en nuestro ordenamiento en defensa de la Administración que actúa como demandada o como demandante en el proceso de lesividad. De ahí que no quepa admitir la intervención (...) en el concepto que solicita de coadyuvante del demandante, ya que de accederse a lo que ahora pretende, además de lo dicho, se desconocería el régimen de plazos para recurrir", ( auto de 16 de julio de 1996) "ni puede reconocérsele otra actividad procesal que la enderezada a defender la legalidad de los actos impugnados en el proceso ni, en consecuencia, legitimación para interponer recurso de casación contra una sentencia desestimatoria de las pretensiones ejercitadas contra aquellos" ( Sentencia de 25 de febrero de 1999 [RJ 1999 \1493]).

Por último, debe indicarse que no se lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva proclamada en el artículo 24 de la Constitución (RCL 1978\2836) porque no pueda personarse en un proceso Contencioso-Administrativo ya iniciado con pretensiones contrarias al acto o disposición recurridos por cuanto en tanto que titular de un derecho o interés legítimo ha tenido oportunidad de recurrirlo directamente como demandante dentro de los plazos establecidos por la Ley para recurrir".

En consecuencia la Sala ha de desconocer la presencia en el proceso de quien compareció como demandada si bien pretendió la estimación del recurso adoptando a posteriori la postura mantenida por el recurrente, declaración que se debió efectuar en su momento pero que se hace ahora y que se llevará al Fallo de la Sentencia".

Dado que al caso, el mentado no consta tenga ningún interés en que la Administración mantenga la resolución cuya revocación es pedida por los recurrentes debe quedar fuera del proceso.

SÉPTIMO.- La técnica del silencio administrativo positivo sólo opera en el ámbito de procedimientos administrativos reglados y contemplados por la norma, en el sentido de que es preceptivo que el interesado haya seguido las prescripciones establecidas y el contenido de su pretensión se halle igualmente previsto en la norma. Por ello, cualquier petición que desborde dicho marco no puede entenderse estimada por silencio administrativo positivo, pues ello sería tanto como admitir que por la vía del silencio pudiera la Administración conceder más de lo que puede lograrse cumpliendo la norma, lo que atentaría al principio de legalidad.

En el caso de autos, la solicitud de los recurrentes no puede iniciar un procedimiento administrativo individualizado, ya que no es más que una petición dirigida a la Administración a la que debe anudarse una respuesta, pero con la que no se inicia ningún procedimiento formalizado, ni expresamente regulado como tal en una norma. No existe ningún procedimiento que regule una solicitud como la de los recurrentes.

Esta cuestión ha sido expresamente resuelta, a raíz de sentencia dictada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 6 de noviembre de 2018, recurso 1763/2017, donde se plantea como cuestión de interés casacional la siguiente: Si el silencio administrativo positivo que prevé el último inciso del párrafo segundo del artículo 43.1 de la ley 30/1992, de 26 de noviembre (hoy, el último inciso del párrafo tercero del artículo 24.1 de la ley 39/2015, de 1 de octubre ) no opera cuando, estando previsto normativamente un procedimiento singular para alcanzar el efecto jurídico solicitado, la solicitud se desentiende de sus trámites y se sujeta sólo a las reglas generales del procedimiento administrativo común. Siendo respondida negativamente.

Además, el procedimiento de revocación de una resolución de autorización administrativa de una instalación de transporte de energía eléctrica cuenta con una regulación especial en el artículo 53.10 de la Ley 24/2013 ("10. El incumplimiento de las condiciones y requisitos establecidos en las autorizaciones o la variación sustancial de los presupuestos que determinaron su otorgamiento podrán dar lugar a su revocación, previa audiencia del interesado") que otorga a la Administración una facultad potestativa, y fija un trámite esencial como es la audiencia del interesado impidiendo así que pueda operar de forma automática por silencio sin la observancia de ese trámite.

OCTAVO.- Como se acaba de decir, el artículo 53.10 de la Ley 24/2013 ("10. El incumplimiento de las condiciones y requisitos establecidos en las autorizaciones o la variación sustancial de los presupuestos que determinaron su otorgamiento podrán dar lugar a su revocación, previa audiencia del interesado") que otorga a la Administración una facultad potestativa, y fija un trámite esencial como es la audiencia del interesado impidiendo así que pueda operar de forma automática por silencio sin la observancia de ese trámite.

Por su parte, el Real Decreto 1955/2000, de 1 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica en el artículo 131 "Condicionados y aprobación de proyecto", dice:

".....9. La aprobación del proyecto de ejecución constituye la resolución que habilita a su titular a la construcción de la instalación proyectada, sin perjuicio de que este, una vez obtenida la autorización administrativa, pueda iniciar las obras preparatorias de acondicionamiento del emplazamiento de las instalaciones.

Las actividades que podrán acometerse son las siguientes:

a) Vallado del emplazamiento.

b) Acondicionamiento del terreno (excavaciones, cimentaciones profundas y pilotajes).

c) Instalaciones temporales de obra y almacenamiento de equipos.

d) Pavimentaciones, sistemas enterrados y viales internos.

e) Cimentaciones superficiales.

10. La resolución habrá de expresar el período de tiempo en el cual está prevista la ejecución de la instalación...."

La Resolución de fecha 25 de mayo de 2018 de la Delegación Territorial de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo, que concedió autorización administrativa previa, autorización administrativa de construcción y se declara:"...2.- El plazo para solicitar la puesta en marcha será de un año, contado a partir de la fecha de la presente resolución.".

Puesta en relación la Resolución con la normativa en que se basa, a juicio de la Sala el plazo de una año es una simple previsión y no un término fatal, esencial y resolutorio. Si así fuere no haría falta dar audiencia al interesado y sería una facultad potestativa de la Administración.

Además del trámite esencial de audiencia al interesado se desprende que motivo de revocación sería un incumplimiento de plazo que además fuera culpable, y al caso el retraso la demora en la puesta en marcha no obedece a la voluntad de la entidad autorizada sino a circunstancias ajenas a su voluntad: por una parte, la paralización de la ejecución derivada de la afectación a un Bien de Interés Cultural; y, por otra, la ilícita oposición de determinados propietarios a la ejecución material de la obra, conforme a la pormenorizada relación realizada por la Administración y Red Eléctrica SAU, en sus contestaciones, antes transcritas y la que nos remitimos, pues no ha sido contradicha; pese a lo cual se ha ejecutado de la línea en un 100% del tramo subterráneo y 75 y 63% del tramo aéreo, datos tampoco discutidos. Sin que sea de aplicación la STS de 16 de junio de 2017 (R 3857/2014), invocada por la parte recurrente al referirse a un grupo normativo diverso al aplicable al caso de autos.

Los argumentos precedentes determinan también la desestimación de esta pretensión subsidiaria de que se condene a la Administración demandada a iniciar y sustanciar por todos sus trámites el correspondiente procedimiento revocatorio de la autorización concedida a REE S.S.U. en el expediente NUM000, por incumplimiento de la condición esencial de puesta en marcha en el plazo de un año de la instalación autorizada con audiencia a los interesados, o en su defecto a tramitar el procedimiento preliminar a fin de resolver motivadamente sobre la admisión o inadmisión de la solicitud de revocación por incumplimiento de dicha condición, presentada por los recurrentes en fecha 15-12-20.

NOVENO.- La desestimación del recurso implica la imposición de las costas a la parte recurrente conforme al art. 139.1 Ley 29/98, en redacción dada por Ley 37/11; sin necesidad de más razonamiento, puesto que, como dice el ATS, Sala Contencioso-administrativo, Sección 1ª, del 01/12/16, Recurso: 368/2016: "no existe un deber de motivación en los casos de vencimiento objetivo, ya que, como hemos expuesto en la sentencia de la Sala de 18 de enero de 2016 (recurso de casación nº 1096/2014 ), "la fórmula imperativa utilizada ("... impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones..."), parece indicar que la exigencia de razonamiento adicional ("... y así lo razone...") se reserva para la salvedad de que aprecie que "... el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho...", lo que determina que cuando la Sala de instancia aplique el criterio del vencimiento objetivo, sin hacer uso de la aplicación de la excepción, no necesitará motivar o razonar la imposición de las costas".

Entendiendo esta Sección que tampoco procede imponer limitación a la cuantía de las costas, sin perjuicio de lo que proceda en el correspondiente pieza de tasación, en su caso, dado que dado que no es obligada la limitación, "la queja en relación a que no se hubiera establecido un tope máximo en la condena en costas, posibilidad -no obligación- admitida legalmente, por lo que, además de no ser una cuestión revisable en casación, es una facultad sometida a la exclusiva decisión de la Sala de instancia" (STS 2457/2016, del 17 de noviembre de 2016, Recurso: 3895/2015, entre otras).