PRIMERO.-Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia núm. 307/2021, de 18 de junio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de los de Málaga, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la parte recurrente, hoy apelante, frente a la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga de 4 de abril de 2019 (expediente n.º NUM001), en virtud de la cual se acordó su expulsión del territorio español con la consiguiente prohibición de entrada en España y en el territorio de los países acogidos al Convenio de aplicación del Tratado Schengen, por un periodo de cinco años, por cometer la infracción grave prevista en el art. 53.1 a) de la LO 4/2000, y ello en relación con los arts. 57.1 y 58.1 del mismo texto legal.
SEGUNDO.-La sentencia apelada desestima el recurso jurisdiccional porque considera que concurrían en la ciudadana extranjero datos negativos adicionales a su situación irregular en España, por lo que la sanción de expulsión resultaba ajustada al principio de proporcionalidad. Reproducimos los razonamientos contenidos en el fundamento quinto de la sentencia apelada:
«En otro orden de cosas y atendiendo a la sentencia de la Sala III antes mencionada y estudiada, el expediente administrativo muestra que la interesada no puede sortear la sanción de expulsión. Y es que, a pesar del loable esfuerzo que hizo su Letrada al tiempo de la intervención en el escrito rector y más tarde durante la ratificación en la vista, la posible existencia de una integración familiar y el reconocimientos a sus parientes de la residencia de larga duración, del expediente administrativo resultaba que, según resulta de los folios iniciales del expediente administrativo , las comprobaciones realizadas por la brigada de extranjería dieron como resultado comprobar que la actora, no solo había sido detenida hasta en dos ocasiones (en septiembre de 2010 y en septiembre de 2018) por la presunta comisión de un delito contra la propiedad industrial. Es que, a fecha de 17 de enero de 2019, estaba reclusa en el centro penitenciario de Alhaurín de la Torre en virtud d ella ejecutoria 193/2015 del Juzgado de lo Penal Nº 4 de Málaga por un delito contra la propiedad industrial. La recurrente, tratando de ser hábil, no presentó entre su documentación la Sentencia condenatoria; es más, eludió en todo momento ese extremo. Pero, antes al contrario. Al no presentarla, y tener el hecho probado por la Administración de que se encontraba en prisión por dicho delito; siendo notorio que nuestro ordenamiento jurídico penal es más que proclive a las suspensiones de condena por penas privativas inferiores a los dos años; teniendo en mente la literalidad de los artículos 270 y especialmente el tipo agravado del art. 271 del CP , si la recurrente estaba en prisión y no le constaban condenas anteriores, este juzgador en la instancia llega a la conclusión que el delito por el que se la consideró criminalmente responsable tuvo que ser de tal gravedad que justificase el ingresos en prisión por un primer delito. Así, el art. 271 del CP establece como pena mínima la de dos años y la máxima hasta los seis. Si la ejecutoria era del año 2015 y a fecha enero de 2019 se encontraba en prisión, la gravedad del hecho por el que fue condenada, la entidad del delito cometido tuvo que ser más que considerable. A lo anterior se añadía que a la recurrente le constaba una denegación de tarjeta de residencia de España en el año 2014, hecho este que tampoco fue negado por la misma ni su representación.
Estos extremos (la falta de documentación o permiso de residencia al tiempo de la actuación administrativa, la falta de regularización acreditada durante los autos mediante documentación correcta, y la existencia de una condena a pena privativa de libertad de considerable duración), demuestran a las claras una actuación contraria a derecho: pero por parte de la actora que, a más a más, ni siquiera se esforzó en desvirtuar en sede judicial. Careciendo del más mínimo arraigo personal propio comprobable, no alcanza a comprender este juzgador como la recurrente pretendía la contrariedad a derecho de la resolución recurrida y la improcedencia de la orden de expulsión. Por todo ello, cabe decir que la sanción ha sido impuesta con observancia del invocado principio de proporcionalidad que informa el ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración y que recogía con carácter general el artículo 29 de la Ley 40/2015 de un octubre, y el art. 55.3 de la citada L.O. 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por L.O. 8/2000, de 22 de diciembre, pues la recurrente se encontraba irregularmente en España, circunstancia que constituye motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa, de forma que ni la Administración ha desconocido el principio de proporcionalidad ni ha dejado de exponer las razones por la que expulsó al actor del territorio nacional».
Descartó asimismo el magistrado a quoque pudieran concurrir alguna de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, o alguno de los supuestos del artículo 5 de la misma que propiciasen la aplicación del principio de no devolución, razonando a tal efecto en el penúltimo párrafo del fundamento quinto:
«Y en el presente caso no acredita ninguna de estas circunstancias; pues, si bien en la demanda se intentó disfrazar la situación familiar como si la hija fuese menor (en el escrito rector y en su segunda página se decía que se aportaba la "partida de nacimiento") , lo que se aportó fue la declaración por IRPF de la hija Alicia. Es decir, que si la hija tiene residencia legal y trabaja hasta el punto de tener que cumplir la obligación tributaria de presentar declaración de la renta, en modo alguno dicha hija es menor y no depende de la actora (que se encontraba en prisión). A su vez, que el marido de la recurrente tenga un negocio, no demuestra que sea el marido quien dependa de la actora sino, más que probablemente, todo lo contrario. Finalmente, no se justifica el padecimiento de ninguna enfermedad que no pudiera ser tratada en su país de origen, uno de los más desarrollados a nivel mundial en medicina. Por tanto, no concurre ninguna de las excepciones previstas en la norma y jurisprudencia comunitaria, con lo que, atendido lo dicho más arriba, la recurrente y su asistencia no puede dejar de lado de cumplir dicha normativa ni la nacional y la imposibilidad de sustitución por multa. Para concluir, recordando lo ya dicho más arriba sobre los criterios jurisprudenciales para apreciar la concurrencia de arraigo, dada la gravedad del hecho punible ya condenado, solo cabe declarar la conformidad de la resolución administrativa interpelada y el mantenimiento de la sanción de expulsión».
TERCERO.-La parte apelante, doña Mark, basa su recurso de apelación contra la sentencia de instancia en que no concurren en su representada elementos negativos unidos a su situación irregular en España, por lo que no cabía imponer la sanción de expulsión de acuerdo con el principio de proporcionalidad y la doctrina jurisprudencial que invoca en su recurso. Precisa que su principal entró en España con su tarjeta de residencia italiana, por lo que estaba perfectamente identificada, que consta acreditado su arraigo familiar en España pues tanto su esposo como su hija mayor de edad, son residentes en España de larga duración, disponiendo ambos de medios económicos, por lo que la expulsión a China de su patrocinada le supondría un importante desarraigo familiar. Añade que su patrocinada está empadronada en España desde el 6 de abril de 2017, y que los únicos antecedentes penales que le constan es por un delito contra la propiedad intelectual del art. 270 del Código Penal, por el que fue condena a una pena de prisión de 6 meses, siendo el motivo de que la cumpliera en un centro penitenciario el que carecía de medios para abonar la responsabilidad civil, lo cual constituía condición indispensable para que se le pudiera suspender la ejecución de la condena. Se trata en todo caso -prosigue- de un delito menos graves y que a día de hoy los antecedentes penales son cancelables.
Por todo lo anterior, la parte apelante solicita la revocación de la sentencia impugnada, «(...) y por tanto, se proceda al dictado de una nueva Resolución que revoque la que se impugna, y se acuerde el establecimiento de una sanción de multa».
CUARTO.-El abogado del Estado en su escrito de oposición al recurso de apelación formulado de adverso solicita la confirmación de la sentencia apelada por sus propios fundamentos. Alega que la parte apelante se limita a reiterar los mismos argumentos que expuso en la instancia pero no efectúa una crítica individualizada de los fundamentos de la sentencia apelada.
QUINTO.-Centrándonos en la alegación del apelante sobre la falta de proporcionalidad de la sanción de expulsión, conviene recordar que el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, establece que constituye una infracción grave «Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente».Si bien es cierto que el artículo 55.1 b) de la citada LO 4/2000 señala que las infracciones graves serán sancionadas con multa de 501 hasta 10.000 euros, no puede olvidarse que el artículo 57.1 de la misma Ley prevé que «1. Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción».
Partiendo, por tanto, de esa situación de estancia irregular del recurrente en España, que quedó sentada en la sentencia de instancia y no se discute en esta segunda instancia y que constituye presupuesto necesario para poder apreciar la infracción prevista en el art. 53.1 a) de la L.O. 4/2000, consideramos que el debate en esta alzada debe centrarse en lo que expone el apelante, esto es la falta de proporcionalidad de la sanción de expulsión.
SEXTO.-Aquilatado en estos términos el debate, hemos de comenzar la cita de la jurisprudencia a considerar con la STJUE de 8 de octubre de 2020 (MO/Subdelegación del Gobierno en Toledo, asunto C-568/19), que al resolver una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha sobre la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, ha establecido la siguiente doctrina:
«La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes».
En el recurso de casación 2.870/2020 ha recaído sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2021, en la que el Alto Tribunal ha establecido la siguiente doctrina:
«Por todo ello y respondiendo a la cuestión de interés casacional suscitada en el auto de admisión del recurso, en relación con el alcance de la sentencia del TJUE 2020/807, ha de entenderse:
Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.
Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.
Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación».
Pues bien, entre esas circunstancias o datos negativos (o agravantes como dice la sentencia del TJUE de 8/10/2020) que hemos de valorar en el trance de controlar que la Administración hubiese respetado el principio de proporcionalidad al imponer la sanción de expulsión, cabe enumerar, ad exemplum,siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, los siguientes:
- la existencia de una previa orden de salida obligatoria incumplida ( STS, 3ª, Sección 5ª, de 22 de febrero de 2007 -recurso de casación número 10355/2003-);
- la no acreditación por el extranjero de la fecha de su entrada en España, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español ( STS, 3ª, Sección 5ª, de 28 de febrero de 2007 -recurso de casación número 10263/2003-);
- el hallarse indocumentado el extranjero y, por tanto, sin acreditar su verdadera identificación y filiación ( STS, 3ª, Sección 5ª, de 31 de enero de 2008 -recurso de casación número 1743/2004-);
- utilizar documentación identificadora falsificada ( STS, 3ª, Sección 5ª, de 27 de mayo de 2008 -recurso de casación número 5853/2004-), o ser detenido el extranjero portando una documentación correspondiente a otra persona que se intenta presentar como propia, tratando de encubrir su verdadera identidad ( STS, 3ª, Sección 5ª, de 25 de octubre de 2007 -recurso de casación número 2260/2004-);
- existir en contra del extranjero una previa y vigente prohibición de entrada en el espacio Schengen ( STS, 3ª, Sección 5ª, de 4 de octubre de 2007 -recurso de casación número 2224/2004-);
- e invocar una falsa nacionalidad ( STS, 3ª, Sección 5ª, de 8 de noviembre de 2007 -recurso de casación número 2448/2004-).
A estos datos o elementos negativos que, a título ejemplificativo, pueden ser tomados en consideración, se refiere también la precitada STS de 17 de marzo de 2021, en la que se afirma:
«En cuanto a las concretas circunstancias que para este Tribunal Supremo tenían virtualidad suficiente para justificar la expulsión, del examen de esa jurisprudencia se llega a la conclusión de que, en la mayoría de los supuestos, se consideró suficiente el encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado ( sentencia de 27 de mayo de 2008; ECLI:ES:TS:2008:2379 ), o incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional ( sentencias de 26 de diciembre de 2007 ; 14 de junio de 2007 ; y de 5 de junio de 2007 ). Y del examen de esa jurisprudencia y siempre a título ejemplificativo, se constata que también se ha considerado como causa justificativa de la expulsión, no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la LOEX, a que antes se hizo referencia ( sentencia de 22 de febrero de 2007 ). O la constatación de que la residencia autorizada fue obtenido de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007 )».
«En este sentido deben ser tomadas en consideración el hecho de que el extranjero en estancia irregular constituya «un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional»; conceptos jurídicos indeterminados que permiten, mediante una valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, la necesidad de adoptar una orden de expulsión. Otro tanto cabe decir de la previsibilidad de que el extranjero en situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia, a que se refiere el precepto de Derecho interno».
La última jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo en la materia de extranjería que nos ocupa ha sido establecida mediante dos sentencias de 18 de septiembre de 2023 (recursos núms. 2.251/2021 y 1.537/2022):
«Llegados a este punto y con arreglo a lo razonado en los anteriores fundamentos, la respuesta a la cuestión casacional en relación con el alcance de la STJUE de 8 de octubre de 2020, C-568/19 , teniendo en cuenta también la incidencia en la cuestión de la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 2 de marzo de 2022 -asunto C-409/20 -, es la siguiente:
«"Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la imposición de la sanción de multa o la sanción de expulsión, siendo preferente la primera cuando no concurran circunstancias que, con arreglo al principio de proporcionalidad, justifiquen la expulsión.
Segundo, que cuando la decisión consista en la imposición de una multa, la resolución administrativa que la imponga debe contener una orden de salida de cumplimiento voluntario que concrete el mandato contenido en el art. 28.3.c) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , y en la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.
Tercero, que en ejecución de lo acordado los plazos que se establezcan para la salida efectiva del territorio nacional, sin perjuicio de las excepciones que se establecen en nuestro ordenamiento y en la Directiva, deben ser prudentemente limitados en el tiempo, dentro de los márgenes de los que dispone la Administración, a los efectos de no privar a la Directiva de su efecto útil.
Cuarto, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.
Quinto, que por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación"».
En estas dos sentencias de 18 de septiembre de 2023 el Alto Tribunal precisa como circunstancias que no son de agravación, que no pueden ser consideradas a efectos de justificar la proporcionalidad de la expulsión, el hecho de no haber constancia de haberse solicitado una prórroga de estancia o un permiso de residencia una vez transcurridos 90 días de permanencia en territorio español; tampoco es circunstancia de agravación la falta de constancia de tener arraigo familiar en España, pues de existir constituiría, más bien, un dato a valorar positivamente; la misma consideración tiene la no constancia de arraigo social aisladamente considerado o la falta de cobertura de la asistencia sanitaria. Precisa también el Tribunal Supremo que «nuestra jurisprudencia ha señalado que las circunstancias previstas en los artículos 5 y 6.2 a 5 (DECIR) de la Directiva 2008/115/CE no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad ( STS nº 1363/2019, de 15 de octubre, rec. 1629/2018 ), ni puede confundirse su falta de concurrencia con la apreciación de circunstancias de agravación de la estancia irregular que justifiquen la sanción de expulsión ( STS nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 ), pues operan como excepciones a la ejecutividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente ( SSTS nº 492/2022, de 27 de abril, recurso 2958/2021 ), nº 1125/2022, de 14 de septiembre, recurso 7218/2021 , y nº 1247/2022, de 5 de octubre, recurso 270/2022 )».
Para finalizar con esta cita jurisprudencial hemos de aludir a la STS de 24 de octubre de 2023 (rec. 865/2022), en cuyo fundamento octavo, al tratar las circunstancias de agravación, nos dice que «la STS nº 732/2023, de 5 de junio, rec 3424/2022 , razona que los Tribunales, al revisar la resolución de expulsión, pueden revisar también el juicio de ponderación de las circunstancias que puedan justificar la orden de expulsión, conforme al material probatorio que obre en las actuaciones, tanto en el proceso como en su expediente, si bien en relación con esto último el Tribunal Constitucional ha matizado en su reciente STC 87/2023, de 17 de julio de 2023 , que debe ser la resolución sancionadora la única que puede esgrimir los motivos para castigar, sin que por la vía judicial se pueda integrar ex novo motivos distintos como fundamento de la decisión, sustituyendo así el juez a la Administración, que es la autoridad competente para la selección de los hechos que merecen ser castigados con una u otra sanción (FJ3º)».
Mencionamos también, por ser de aplicación al presente litigio, la STS de 28 de febrero de 2024 (rec. 5.178/2022), en la que el Tribunal Supremo razona en el fundamento quinto que «a fin de despejar cualquier duda que, eventualmente, pudiera surgir acerca del "número y entidad de las circunstancias agravantes que deben concurrir para poder considerar justificada la proporcionalidad de la medida de expulsión del territorio nacional del extranjero que se encuentre en situación irregular", debemos precisar que, aunque habitualmente se alude a "circunstancias agravantes", en plural, lo determinante a los efectos de estimar justificada la expulsión no es que concurran varias circunstancias agravantes, sino que lo verdaderamente importante a estos efectos es que las que concurran, sea una o sean varias, tengan la suficiente entidad y relevancia como para que, razonablemente, se pueda afirmar que la expulsión constituye una respuesta proporcionada a la gravedad de esa o esas circunstancias negativas»,y reitera la doctrina de que «el incumplimiento de la orden de salida obligatoria del territorio nacional decretada en la resolución denegatoria de asilo, no habiéndose impugnado y adquirida firmeza dicha denegación ni solicitado el permiso de residencia por concurrir las condiciones para ello, constituye un supuesto de agravación de la conducta de estancia irregular que justifica la orden de expulsión, previa la incoación del oportuno procedimiento, de conformidad con los artículo 57.1º, en relación con el 53.1º.a) de la LOEX».
SÉPTIMO.-En el caso enjuiciado, la Sala considera que no concurren en la ciudadana extranjera circunstancias agravantes suficientes que justifiquen la adopción de la sanción del expulsión, cuestión esta, la de valoración de los datos o elementos negativos, que con arreglo a la nueva doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo hay que afrontar.
De las diversas circunstancias que aprecia la sentencia como elementos negativos agravatorios, las únicas que realmente lo son y a las que también se alude en la resolución sancionadora consisten, de un lado, en no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria al denegársele en agosto del año 2014 una autorización de residencia de larga duración y, de otro, la detención que sufrió la interesada en fecha 27 de septiembre de 2010 en Málaga por un delito contra la propiedad industrial, lo que dio lugar a que fuera condenada por tales hechos y que se hallara cumpliendo una pena de prisión a fecha 17 de enero de 2019 en virtud de una ejecutoria de la que conocía el Juzgado de lo Penal n.º 4 de Málaga. Es claro que estos antecedentes ni estaban cancelados ni eran cancelables al tiempo de la expulsión porque de lo contrario la recurrente no habría estado cumpliendo la condena como así figura en el expediente sancionador.
En la instancia ni fue aportada la sentencia condenatoria ni la hoja histórico-penal que ahora sí acompaña la apelante cuyo contenido, en puridad y de acuerdo con el art. 85.3 LJCA, no debemos valorar. Si bien esta condena por un delito previsto y penado en el art. 270 del Código Penal constituye una circunstancia agravatoria a la mera permanencia ilegal en España -como lo es el incumplimiento de aquella salida obligatoria-, considerando la Sala que se trata ciertamente de un delito castigado con pena menos grave en nuestro Código Penal y cuyo bien jurídico protegido es la propiedad intelectual, y que consta acreditado en la instancia que la apelante, de nacionalidad China, documentada con pasaporte NUM002 y de cincuenta y tres años de edad al tiempo de adoptarse la expulsión, tenía concedida por las autoridades italianas desde el 5 de marzo de 2016 una autorización de residencia de larga duración en ese país, y que residía en España junto con su esposo, don Milán, y su hija mayor de edad nacida en el año 1991 en Florencia, doña Alicia, ambos residentes legales en España -el primero tenia una autorización temporal y de trabajo, y la segunda un autorización de residencia de larga duración que también le autorizaba a trabajar-, los cuales disponían de medios de vida suficientes, el uno como encargado de un establecimiento y la otra como dependienta, y el esposo además había presentado un contrato de arrendamiento de una vivienda en Churriana (Málaga), suscrito el día 1 de mayo de 2013, que coincidía con la declarada por la hija en la autoliquidación del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del ejercicio 2018, nos inclinamos, al contrario de lo resuelto en la sentencia recurrida, por dar prevalencia a las circunstancias favorables en pro de excluir la expulsión, y en especial a los fuertes vínculos familiares de la recurrente en España y la ausencia de estos con su país de origen, o en otras palabras primamos el supuesto de vida familiar reconocido en el art. 5.b) de la Directiva 2008/115/CE como uno de supuestos que permite aplicar el principio de no devolución, por lo que consideramos desproporcionada la sanción de expulsión.
Según lo hasta aquí expuesto, hemos de estimar el presente recurso de apelación y revocar la sentencia impugnada, con correlativa estimación del recurso contencioso-administrativo y anulación de la resolución de expulsión al no ajustarse al ordenamiento jurídico.
OCTAVO.-No hacemos expresa declaración sobre las costas causadas en esta instancia, de conformidad con lo que dispone el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, por lo que cada parte pagará las originadas a su instancia y la mitad de las comunes.
Tampoco hacemos expresa imposición de las costas procesales ocasionadas en la primera instancia, pues a pesar de la estimación del recurso contencioso-administrativo, casos como el presente suscitan serias dudas de derecho que, finalmente, han sido disipadas por el tribunal Supremo ( art. 139.1 de la LJCA) .
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,
