Sentencia Contencioso-Administrativo 1395/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 863/2022 de 23 de julio del 2024

PRIMERO.- Objeto y planteamiento del recurso.

La Asociación de Productores y Distribuidores de Energía de Galicia (APYDE) impugna en el presente recurso contencioso administrativo ordinario la Orden TED/749/2022, de 27 de julio, por la que se aprueba el incentivo o penalización para la reducción de pérdidas en la red de distribución de energía eléctrica para el año 2016, se modifica la retribución base del año 2016 para varias empresas distribuidoras, y se aprueba la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para los años 2017, 2018 y 2019.

La entidad recurrente basa su demanda en dos motivos. En primer lugar, entiende que se ha producido una indebida aplicación de la metodología retributiva en relación con determinadas instalaciones y conceptos retributivos, vulnerando el derecho de las empresas a obtener una retribución adecuada por el ejercicio de su actividad de conformidad con la Ley del Sector Eléctrico y el Real Decreto 1048/2013.

El segundo motivo se funda en la supuesta invalidez de las inspecciones llevadas a cabo por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, lo que debe conllevar la improcedencia de tener en cuenta los ajustes derivados de dichas inspecciones en el cálculo de la retribución de las empresas.

Solicita que se declare la nulidad de las inspecciones realizadas a las empresas distribuidoras por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia mediante encargo a TRAGSATEC y su incorporación al procedimiento de aprobación de la retribución; con carácter subsidiario, la improcedencia de los ajustes realizados en los términos ROMNLAE e IBO. Asimismo, solicita que se efectúen determinadas correcciones en el cálculo de la retribución de las empresas, según se detalla en los antecedentes. En consecuencia, pide que se apruebe una nueva retribución de las empresas distribuidoras de los ejercicios 2017, 2018 y 2019.

El Abogado del Estado solicita la inadmisibilidad parcial de la demanda en lo que se refiere a la condena a aprobar una nueva retribución de las empresas distribuidoras en los ejercicios 2017, 2018 y 2019 y la desestimación de las restantes pretensiones.

SEGUNDO.- Sobre la alegación de indebida aplicación de la metodología.

Según la asociación actora la orden impugnada ha aplicado de forma errónea la metodología retributiva en los siguientes aspectos:

- la no retribución de determinadas instalaciones, en concreto las posiciones o celdas excedentarias de centros de transformación, las posiciones de reserva y los elementos de fiabilidad no ubicados en tramos de línea,

- el improcedente modo de cálculo del factor alfa aplicable al ROMNLAE,

- la exclusión de las interrupciones programadas en el cálculo del incentivo a la mejora de la calidad del suministro,

- y la reducción de clientes sufrida por efecto del cálculo de la retribución de otras tareas reguladas (ROTD).

La alegación no puede prosperar. Las objeciones que la asociación recurrente hace a la aplicación de la metodología retributiva no son por razón de legalidad, sino que constituyen propuestas alternativas a la propia metodología. Esto es, la parte hace críticas a la metodología aplicada, pero no porque su aplicación infrinja la norma que establece la metodología, el Real Decreto 1048/2013, sino porque considera que la propia metodología es inadecuada o conduce a resultados injustificados. Ya en reiteradas ocasiones hemos rechazado alegaciones semejantes, puesto que la Administración dispone de un amplio margen para regular una metodología retributiva, y no es posible admitir como críticas de legalidad lo que en puridad constituyen críticas técnicas o propuestas alternativas fundadas en razones técnicas o retributivas.

Por otra parte y como también hemos señalado con frecuencia, toda metodología de esta naturaleza se caracteriza por su generalidad, de tal manera que no es posible formular objeciones a aspectos particulares de la misma sin tomar en consideración si los elementos sometidos a examen tienen su contrapartida o complemento en otros, o si necesariamente hay que optar entre varias soluciones todas las cuales presentan ventajas e inconvenientes. Y por otro lado, la proyección genérica de una metodología retributiva requiere en muchos casos una estandarización inevitable que resulta necesaria para homogeneizar una gran diversidad de instalaciones y configuraciones.

Así, las cuatro críticas que sustentan esta alegación deben rechazarse en cuanto que no acreditan infracciones de la normativa reguladora de la metodología retributiva, sino que constituyen críticas a ésta. La no consideración de ciertas instalaciones o elementos de ellas compensado con un incremento del 25% de los costes unitarios de inversión podrá ser o no una opción adecuada en opinión de la entidad recurrente, pero es un criterio homogeneizador objetivo que no puede ser calificado de arbitrario o contrario a una concreta disposición regulatoria. La crítica al procedimiento de cálculo es una crítica técnica, considerando la asociación actora que las instalaciones o activos necesarios para la actividad deberían ser retribuidos, aunque la empresa no pueda adquirirlos en propiedad, debiendo el gasto incluirse a través del ROMNLAE independientemente de si la empresa tiene IBO. Tal crítica, con independencia de si la comparte o no la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, es una disyuntiva técnica, no una crítica de legalidad, que corresponde decidir a la Administración y respecto a la que este Tribunal no ha de pronunciarse. Y lo mismo ocurre con la exclusión de las interrupciones programadas para el cálculo del incentivo a la mejora de la calidad del suministro o el cómputo exclusivo de los clientes a 31 de diciembre, respecto al que no puede decirse que se contrario a la previsión del artículo 13 del Real Decreto 1048/2013 sobre clientes conectados las redes. La existencia de alternativas razonables a las opciones retributivas adoptadas por la Administración aunque sean, en opinión de la recurrente, preferibles por razones técnicas o de mayor justicia retributiva, no suponen ilegalidad o invalidez jurídica.

TERCERO.- Sobre la alegación referida a la improcedencia de los ajustes derivados de las inspecciones realizadas por TRAGSATEC.

Aduce la Asociación recurrente en relación con las inspecciones realizadas por TRAGSATEC que los ajustes introducidos con posterioridad al trámite de audiencia han supuesto la indebida exclusión de conceptos retributivos, y señala tres que atañen al ROMNLAE y dos referidos al IBO. Sucede sin embargo que tales exclusiones no pueden ser combatidas de forma genérica por la Asociación que representa a las empresas distribuidoras, sino que necesariamente habría de serlo por cada empresa, que había de acreditar de manera concreta y efectiva que se han excluido indebidamente tales conceptos, debiendo cuantificar la minoración retributiva sufrida. Así lo han hecho efectivamente algunas empresas en sus respectivos recursos contra esa misma Orden, pero no es una alegación que pueda formularse como una objeción genérica de legalidad de la Orden impugnada, sino que al ser una objeción a la aplicación de ésta respecto a determinadas empresas había de ser ejercida en términos concretos por los sujetos directamente perjudicados respecto a las exclusiones indebidas de conceptos retributivos o instalaciones, de haberse producido. En consecuencia, debe rechazarse la queja formulada en el apartado B de los fundamentos materiales de la demanda.

CUARTO.- Conclusión y costas.

De conformidad con las razones expuestas en los anteriores fundamentos desestimamos el recurso contencioso administrativo ordinario entablado por la Asociación de Productores y Distribuidores de Energía de Galicia contra la Orden TED/749/2022, de 27 de julio, por la que se aprueba el incentivo o penalización para la reducción de pérdidas en la red de distribución de energía eléctrica para el año 2016, se modifica la retribución base del año 2016 para varias empresas distribuidoras, y se aprueba la retribución de las empresas de distribución de energía eléctrica para los años 2017, 2018 y 2019.

En aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.1 y 4 de la Ley de la Jurisdicción se imponen las costas a la parte actora hasta un máximo de 4.000 euros por todos los conceptos legales, más el IVA que en su caso corresponda.