Sentencia Contencioso-Administrativo 1653/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Tercera, Rec. 1029/2022 de 21 de octubre del 2024

PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrativo nº 1/1029/2022 (al que fue acumulado el recurso nº 1/267/2023) lo interpone la representación de las entidades Euroatomizado, S.A. y Grespania, S.A, contra las siguientes órdenes ministeriales:

i) Orden TED/989/2022, de 11 de octubre, por la que se establecen nuevas instalaciones tipo para el mantenimiento de los parámetros retributivos establecidos mediante la Orden TED/171/2020, de 24 de febrero, y los valores de la retribución a la operación correspondientes al segundo semestre natural del año 2020 y al primer semestre natural del año 2021, aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

ii) Orden TED/995/2022, de 14 de octubre, por la que se establecen los valores de la retribución a la operación correspondientes al segundo semestre natural del año 2021, aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

iii) Orden TED/1232/2022, de 2 de diciembre, por la que se actualizan los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, a efectos de su aplicación al año 2022.

iv) Orden TED/1295/2022, de 22 de diciembre, por la que se establecen los valores de la retribución a la operación correspondientes al segundo semestre natural del año 2022, aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos (esta última Orden fue impugnada en el recurso contencioso-administrativo nº 1/267/2023, que fue acumulado a las presentes actuaciones mediante auto de esta Sala de 25 de abril de 2023).

SEGUNDO.- Como hemos visto en el antecedente primero, la parte actora postula que la sentencia que resuelva el presente recurso acoja las siguientes pretensiones:

(i) Declare nula o anule la estimación del coste de adquisición de los derechos de emisión de CO2 de las cuatro Órdenes impugnadas, esto es, las órdenes TED/989/2022, TED/995/2022, TED/1232/2022 y TED/1295/2022, por no haber considerado el valor de referencia o benchmark aprobado por la Comisión Europea y, en coherencia, que se anule la retribución a la operación de las instalaciones tipo en las que se clasifican las instalaciones de cogeneración de mis representadas (IT-01093, IT-01088, IT-01117 y IT01120), condenando a la Administración demandada a estar y pasar por tal declaración y a aprobar otras estimaciones del coste del CO2 y otra retribución a la operación que se ajuste a dicho valor de referencia;

(ii) Declare nula o anule la estimación del precio del combustible de las órdenes TED/995/2022, TED/1232/2022 y TED/1295/2022 por ser contraria a Derecho y, en coherencia, anule también la retribución a la operación de las instalaciones tipo en las que se clasifican las instalaciones de cogeneración de mis representadas (IT-01093, IT-01088, IT-01117 y IT-01120), ordenando a la Administración demandada a estar y pasar por tal declaración y a aprobar otras estimaciones del coste del combustible y otra retribución a la operación que tenga en cuenta los verdaderos costes de combustible asumidos por las instalaciones tipo en el segundo semestre de 2021, el primer semestre de 2022 y el segundo semestre de 2022;

(iii) Declare el derecho de mi mandante a ser indemnizada, para el caso de que esta Sala declare nulos todos o algunos de los parámetros cuya nulidad se interesa en los pedimentos anteriores, en el importe de los daños y perjuicios sufridos por mis representadas, que se fijarán en ejecución de sentencia, o subsidiariamente en el importe correspondiente a la diferencia que exista entre los parámetros que se aprueben por la Administración en ejecución de la sentencia que se dicte y los declarados nulos, incrementado dichos importes en el interés legal computado desde que se aplicaron los parámetros nulos.

Como fundamento de tales pretensiones, la parte actora expone los datos y argumentos que pasamos a sintetizar.

- Las demandantes son propietarias de varias plantas de cogeneración de alta eficiencia que utilizan gas natural como combustible y cuyo detalle es el que sigue: Grespania es titular de una planta (IT-01093) sita en Nules (Castellón); por su parte, Euroatomizado es titular de cuatro plantas, dos de ellas, denominadas EURO1 (IT-01088) y EURO2 (IT-01093), situadas en Onda (Castellón) y otras dos, denominadas NPC1 (IT-01117) y NPC2 (IT-01120), en Vilafames (Castellón).

- Las plantas de cogeneración tienen reconocido un régimen retributivo específico ( artículo 14 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico y Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, que está compuesto por: una Retribución a la Operación (Ro) cuyo objeto es que la "instalación tipo" de una empresa eficiente y bien gestionada pueda cubrir los costes estándar de explotación, entre los que destacamos los costes del combustible y de adquisición de los derechos de emisión, y alcance un resultado operativo cero; y una Retribución a la Inversión (Ri) cuyo objetivo es que la "instalación tipo" recupere los costes de inversión y alcance una rentabilidad razonable prevista legalmente.

- Los parámetros retributivos que determinan la Ro y la Ri son independientes, de manera que una instalación puede haber recuperado sus costes de inversión y, por ende, no percibir retribución a la inversión, pero puede seguir percibiendo Ro para recuperar sus costes de explotación. Análogamente, una instalación puede no necesitar percibir Ro porque su resultado de explotación es positivo, pero no lo suficientemente positivo como para recuperar sus costes de inversión y obtener una rentabilidad razonable, por lo que percibiría Ri. En el caso de las instalaciones de cogeneración, que siempre incurren en costes de combustible y de adquisición de derechos de emisión, puede darse el primer caso, pero no será frecuente que se dé el segundo supuesto, pues lo normal es que sea necesaria una Ro para cubrir dichos costes que no se cubren mediante el precio de mercado, máxime cuando los incrementos del precio de mercado suelen obedecer, asimismo, a incrementos del precio del gas natural.

- Los parámetros retributivos, Ri y Ro, se fijan periódicamente por la Administración. Concretamente, en lo que hace a la Ro, aunque el artículo 14.4 de la LSE señala que se fijará la Ro "al menos anualmente" (cfr. apartado 3º), actualmente la actualización ha de ser semestral por mor de la Orden IET/1345/2015, de 2 de julio, por la que se establece la metodología de actualización de la retribución a la operación de las instalaciones con régimen retributivo específico.

- En todo caso, siempre que resulte necesaria una determinada Ro para cubrir los costes de explotación, el no reconocimiento de ésta en un solo semestre, aunque se intentara corregir ese defecto en un semestre posterior, llevaría a la parada de la planta, puesto que la cobertura de los costes de explotación es una premisa ineludible que no puede verse "resarcida" o "compensada" con que en semestres posteriores se incrementara la Ro (y tampoco tiene nada que ver el que una instalación perciba Ri, si es que la tiene, dado que ésta subviene los gastos de inversión). El cogenerador ha de poder abonar los costes de combustible, por lo que una Ro insuficiente, derivará en la parada del funcionamiento de la planta. Y ello ocurrirá aunque una planta concreta tenga reconocida una Ri, que funciona de manera independiente y tiene una finalidad distinta.

- Se exponen en la demanda diversas vicisitudes habidas en la tramitación de cada una de las órdenes impugnadas. Y se ofrecen también datos y explicaciones sobre cuatro mercados gasistas a los que se alude a lo largo de la demanda, señalando que los contratos de compraventa de gas natural ofrecidos por los comercializadores se han referenciado a uno u otro mercado dependiendo del periodo en cuestión. Todos ellos son hubs o mercados de gas donde los distintos actores (comercializadores, distribuidores, consumidores, etc.) negocian la compraventa de gas. Se trata de: 1/ el mercado estadounidense Henry Hub (HH); 2/ el mercado británico (NBP); 3/ el mercado holandés (TTF); y 4/ el mercado ibérico de gas natural (MIBGAS). Y se hace también referencia al "índice Brent", que si bien no es un mercado gasista sino de productos petrolíferos, se utiliza como un indicador clave para fijar precios y transacciones en los mercados internacionales de petróleo y se basa en contratos de futuros de petróleo crudo Brent, que ha sido la principal referencia para la determinación del precio de esta materia prima en Europa (incluido España) hasta 2020, inclusive.

- El objeto del presente recurso contencioso-administrativo consiste en impugnar la Ro de las cuatro órdenes recurridas. Y para ello se formulan diversos argumentos de impugnación que responden a los siguientes enunciados:

1. La metodología establecida en la orden IET/1345/2015 puede y debe modificarse cuando las circunstancias lo justifican. Y como acredita la evolución normativa, el índice HH puede y debe eliminarse y/o substituirse por un índice de referencia adecuado cuando no refleje los costes reales estándares asumidos por los cogeneradores que operan en España. En la actualización de los parámetros retributivos el legislador ha aplicado nuevos peajes, ha modificado el valor â, ha utilizado unos u otros índices de referencia de mercado en la fijación del precio del gas natural y ha tomado como referencia algunos precios reales asumidos por los administrados. Ello acredita la posibilidad de flexibilizar la metodología de cálculo establecida en la Orden IET/1345/2015 y, por tanto, la posibilidad de suprimir los índices HH o NBP y substituirlos por TTF o MIBGAS, así como de incluir el coste de adquisición de los derechos de emisión de CO2 aprobado por la Comisión Europea. Así pues, resulta manifiestamente erróneo lo afirmado en todas las cuatro MAIN que acompañan las cuatro órdenes impugnadas de que las órdenes se limitan a la aplicación de la Orden IET/1345/2015, donde no se contempla el valor de referencia aprobado por la Comisión Europea en la actualización del coste de CO2 o la supresión de los índices de referencia que no se corresponden con la realidad del mercado. Cabe concluir que las Órdenes impugnadas incurren en la arbitrariedad proscrita en el artículo 9.3 de la Constitución pues, sin ninguna justificación, aprueban cambios y variaciones en algunos parámetros retributivos, y no en otros, cuando la necesidad queda demostrada en todos los casos.

2. En relación con el precio del gas natural, las órdenes impugnadas, vulneran los artículos 14.7 de la Ley del Sector Eléctrico y 17.1 del real decreto 413/2014. Desde 2015 hasta el primer semestre de 2021, el precio del gas natural realmente asumido por los cogeneradores ha coincidido, con ciertos desvíos menores, a los reconocidos en la retribución regulada; desde el segundo semestre del 2021, el precio del gas natural asumido por los cogeneradores no coincide, ni tan siquiera se aproxima, al reconocido en la retribución regulada, siendo claro el desajuste entre el precio de combustible estándar de los cogeneradores en España y el CF reconocido en las órdenes impugnadas. Tal diferencia de precios, que en modo alguno puede calificarse como un pequeño desajuste o como un riesgo intrínseco del mercado (como podría haber sucedido durante el periodo 2015-2020), ha dinamitado el sistema y provocado un cierre generalizado de las plantas de cogeneración. Además, ha imposibilitado que las instalaciones tipo obtengan unos ingresos de explotación iguales a sus costes de explotación.

3. El retraso en la aprobación de las órdenes impugnadas es contrario a derecho y ha ocasionado un grave perjuicio a mis representadas. Las órdenes impugnadas fueron dictadas con un retraso considerable, que oscila entre los dos años y tres meses, en el peor de los casos, y los cincos meses (casi seis) en el mejor de los casos, de manera que los propietarios de las plantas de cogeneración han estado más dos años operando (desde julio de 2020 hasta octubre de 2022) sin conocer cuál será el importe de la retribución a la operación que iban a recibir por la explotación de la planta del segundo semestre del 2020. Derivándose de ello consecuencias concretas y graves perjuicios económicos para las demandantes.

4. Nulidad de las órdenes impugnadas por no aplicar el valor de referencia o benchmark aprobado por la Comisión Europea en la determinación de las asignaciones gratuitas de derechos de emisión.

5. Como pretensión de plena jurisdicción, para el caso de que esta Sala declare nulos todos o algunos de los parámetros cuya nulidad se interesa en esta demanda, se solicita que, en virtud del artículo 31.2 de la LJCA, se indemnice a las demandantes en el importe de los daños y perjuicios que han sufrido EUROATOMIZADO y GRESPANIA y que se fijará en ejecución de la sentencia que se dicte. O, subsidiariamente, que se indemnice a las demandantes en el importe correspondiente a la diferencia que exista entre los parámetros que se aprueben por la Administración en ejecución de la sentencia que se dicte y los declarados nulos.

En fin, como vimos en el antecedente quinto, la parte actora, en su escrito de conclusiones, reformula lo solicitado en el suplico de la demanda y termina solicitando que esta Sala:

a) dicte sentencia por la que estime todas las pretensiones de la demanda;

b) o, subsidiariamente, conforme a lo manifestado en la Conclusión Segunda, punto 3, de entenderse que es la metodología de la Orden IET/1345/2015 la que impone que las órdenes impugnadas hayan determinado un precio de gas natural no adecuado ni técnica ni jurídicamente y que impide cubrir los costes de explotación de las IT en que se clasifican las instalaciones de cogeneración de Grespania y Euroatomizado, se declare nula o anule la metodología de cálculo de los conceptos RC y Br del artículo 4 de la Orden IET/1345/2015 por ser contraria a Derecho y, en coherencia, anule también el precio del gas natural contemplado en las Órdenes TED/995/2022, TED/1232/2022 y TED/1295/2022 que aplican aquella metodología así como la retribución a la operación de las instalaciones tipo en las que se clasifican las instalaciones de cogeneración de las Compañías (IT-01093, IT-01088, IT-01117 e IT-01120), ordenando a la Administración demandada a estar y pasar por tal declaración y a aprobar otra metodología que tenga en cuenta los verdaderos costes asumidos para la adquisición del gas natural por esas instalaciones tipo durante el segundo semestre de 2021 y los dos semestres de 2022;

c) o, subsidiariamente a lo interesado en el apartado b), proponga la declaración de nulidad de los conceptos RC y Br del artículo 4 de la Orden IET/1345/2015, conforme a lo previsto en el artículo 33.2 de la LJCA, mediante providencia en que, advirtiendo que no se prejuzga el fallo definitivo, conceda a los interesados un plazo común de diez días para que formulen las alegaciones que estimen oportunas, con suspensión del plazo para pronunciar el fallo.

TERCERO.- En su escrito de contestación, la representación procesal de la Administración del Estado se opone a los argumentos y pretensiones de la parte actora aduciendo, en síntesis, lo siguiente:

A/ Como alegato general sobre la conformidad a derecho de las ordenes impugnadas, la Abogacía del Estado aduce que estas no hacen sino observar estrictamente las previsiones contenidas en la normativa de aplicación, particularmente, el artículo 5 del real decreto-ley 6/2022, a cuyo mandato responde el dictado de la Orden 1232/2022 aquí recurrida y con arreglo al cual, además, aplica la metodología contenida en el real decreto 413/2014 y en la Orden 1345/2015, tal y como hacen, igualmente, el resto de órdenes recurridas.

Así las cosas, las órdenes recurridas, al tiempo de fijar o establecer el valor impugnado de la Ro o retribución a la operación correspondiente a las instalaciones de que se trata, en cuanto participa de la condición de acto administrativo y no ya de disposición de carácter general o reglamentaria, es plenamente conforme a derecho en estricta observancia de los principios de legalidad (se acomoda al real decreto-ley 6/2022), jerarquía normativa (se ajustan al real decreto 413/2014 y a la Orden 1345/2015) e inderogabilidad singular de los reglamentos (lo que obsta a que puedan excepcionar, incluso, a la propia Orden 1345/2015).

Ningún reproche cabe hacer a las órdenes recurridas que no mereciera el artículo 5 del real decreto-ley 6/2022 (a cuyas previsiones responden, particularmente, las Órdenes 1213/2022 y 1295/2022) o el real decreto 413/2014 o la Orden 1345/2015 (cuya metodología aplican aquéllas) y que, sin embargo, no realiza la recurrente, quien no propugna en su demanda la eventual inconstitucionalidad del real decreto-ley 6/2022 (ni postula el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad) como tampoco la nulidad del real decreto 413/2014 o de la Orden 1345/2015 (salvo, subsidiariamente, la de esta última).

Lejos de ello, sostiene la recurrente y esto es lo que argumenta en su demanda, que la Administración demandada debió proceder: (i) a la eliminación del índice Henry Hub (HH) de la cesta de índices de referencia contemplado en el artículo 4 de la Orden 1345/2015 para la estimación del precio del gas y (ii) a la actualización del valor de referencia o Benchmark de emisiones de CO2.

Obviamente, si ello tuviera que ser así (la eliminación del HH y la actualización del Benchmark), como argumenta la recurrente, porque las circunstancias del momento lo impusieran para evitar una supuesta situación contraria al Ordenamiento (pongamos por hipotético caso, a falta de norma que obligara a la Administración a ello), quod non; entonces lo reprochable a la Administración sería la omisión del deber de desarrollar actuación en tal sentido; omisión, por tanto, constitutiva de un supuesto de inactividad reglamentaria (si no, incluso, legislativa, imputable, en tal caso, al legislador).

Así las cosas, la argumentación de la demanda, orientada a fundamentar el supuesto deber de la Administración de excluir el HH o de actualización del Benchmark del CO2, se encuentra manifiestamente desviada con respecto a lo que constituye el objeto propio de este recurso, las órdenes impugnadas, frente a las que, sin embargo, no se hace valer vicio de nulidad o anulabilidad alguno salvo los relativos a la invocada extemporaneidad sustancial de las Órdenes y a los supuestos vicios de nulidad en los que incide la MAIN; siendo así que el contenido propio de las órdenes recurridas responde estrictamente, como corresponde, a las previsiones de la normativa a la que se sujetan.

Es más, particularmente, la fijación del valor de la Ro por parte de la Ordenes 989/2022, 995/2022 y 1232/2022 ahora recurridas, eliminando el HH o alterando la referencia cuantitativa de adquisición de emisiones de CO2, como postula la parte demandante, es lo que las habría viciado de nulidad, cuando menos, por mor del principio de inderogabilidad singular de los reglamentos, que proscribe que las órdenes recurridas (que participan de la naturaleza de acto administrativo) pueda excepcionar la aplicación de la Orden 1345/2014; principio este último, consagrado en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 37 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre ("las resoluciones administrativas de carácter particular no podrán vulnerar lo establecido en una disposición de carácter general, aunque aquéllas procedan de un órgano de igual o superior jerarquía al que dictó la disposición general").

Por todo ello, las órdenes recurridas son plenamente ajustadas a derecho y merecen ser confirmadas, porque no se trata en este recurso de enjuiciar la supuesta inactividad de la Administración orientada a la eliminación del HH o a la actualización del Benchmark; que, desde luego, no han sido objeto de impugnación o reclamación, respectivamente, por el cauce adecuado.

En estos términos, para poder sostener su demanda solo queda a la parte actora la vía de la impugnación indirecta de la Orden 1345/2015, cuya metodología aplican las órdenes aquí directamente recurridas. Ahora bien, bajo este planteamiento que consideramos correcto, que no se hace de contrario, la fundamentación del recurso por la demandante se desvanecería cuando tendría que apoyarse en la impugnación indirecta de una Orden (la 1345/2015) cuya metodología lleva aplicándose para la fijación del valor de la Ro de las instalaciones cuyos costes de explotación dependen principalmente del precio del combustible, con la aquiescencia de la recurrente, desde su entrada en vigor, esto es, unos siete años; lo que, en definitiva, redunda en lo que venimos sosteniendo y es que lo que la recurrente propugna no es ya la nulidad de la Orden 1345/2015 sino la conveniencia de su modificación; lo que, a su vez, aparte de que se presenta como una cuestión de oportunidad y no de legalidad, sujeta a la discrecionalidad administrativa, debiera haberse planteado a través del cauce adecuado, por omisión reglamentaria y no mediante la impugnación oportunista, dicho sea ilustrativamente y con el debido respecto, de las Órdenes aquí y ahora improcedentemente recurridas por los motivos en que se fundamenta la demanda.

B/ Tras esta formulación general que acabamos de reseñar, la Abogacía del Estado da respuesta a otras concretas alegaciones de la parte demandante; y lo hace mediante argumentos que responden a los siguientes enunciados:

- La metodología de la Orden IET/1345/2015 tiene pleno sentido técnico y económico.

- Frente a la alegada arbitrariedad, falta de motivación e infracción del artículo 129.3 LPACAP, no se ha producido tales vulneraciones y la Orden TED/989/2022, de 11 de octubre no se aparta de la metodología de la Orden IET/1345/2015.

- En cuanto a la extemporaneidad sustancial de las ordenes recurridas que alegan las demandantes, no existe en realidad ningún plazo sustancial pues la normativa aplicable no establece un plazo límite para la aprobación de las órdenes ministeriales por las que se actualiza la retribución a la operación. Que la actualización deba ser semestral no comporta ineludiblemente que las órdenes de actualización deban aprobarse en el semestre a que se refieren; una cosa es el objeto de la actualización (lo que debe actualizarse) y otra la fecha o el tiempo en que ha de realizarse la misma. Únicamente se establecen plazo límite en el caso de las órdenes ministeriales por las que se actualizan los parámetros retributivos en cada periodo regulatorio (cada 6 años), según lo previsto en el artículo 14.4 de la LSE. En cambio, respecto a la retribución a la operación la propia LSE dispone que su actualización será al menos anual, sin establecer plazo límite para su actualización. El real decreto 413/2014, de 6 de junio, tampoco regula ningún plazo límite para la actualización de la retribución a la operación. Finalmente, la Orden 1345/2015, por la que se establece la metodología de actualización de la retribución a la operación de las instalaciones con régimen retributivo específico, establece que su actualización se realizará semestralmente, pero tampoco regula ningún plazo límite para la actualización de la retribución a la operación. En definitiva, la normativa antes citada establece que en cada semestre aplicará una retribución a la operación actualizada, pero esto no significa que la orden ministerial que actualiza estos valores deba ser aprobada antes del inicio del semestre o de cualquier otra fecha. Por lo demás, hay que indicar que el retraso en la publicación de las órdenes se debió a la coyuntura excepcionalmente difícil que se ha dado en 2020, 2021 y 2022 (la pandemia por el COVID-19 y después la crisis energética ocasionada por la guerra de Ucrania han requerido diversas medidas excepcionales y urgentes, de manera que la carga de actividad normativa ha sido intensa); y en ningún caso se debe a que se estuviese valorando un cambio de metodología, como elucubra la pericial aportada de adverso sin fundamento alguno.

- La cuantía de la Ro es predecible conforme a los parámetros existentes y a la metodología aplicable, lo que permite a las instalaciones operar al margen de la publicación de las órdenes que fijan su valor.

- Las diferencias entre los valores de la retribución a la operación fijados en la propuesta de orden y en la orden definitiva, no son significativas.

- Acerca de la supuesta insuficiencia de la Ro, la Abogacía del Estado pone el acento en la dicotomía entre la "suficiencia" y la "sobre retribución"; e invoca lo dispuesto en los artículos. 14.7 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre y 17.1 del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, para señalar la existencia de un límite máximo a los ingresos de Régimen Retributivo Específico de forma que " no sobrepasará [el régimen retributivo] el nivel mínimo necesario para cubrir los costes".

- Además, el principio de suficiencia de la retribución en el régimen específico debe predicarse en consideración al devenir de todo el período de devengo de la retribución (según queda definido en el artículo 28 del real decreto 413/2014) y no parcial y coyunturalmente, en función de circunstancias de esta misma naturaleza. Carece de sentido modificar parcialmente la metodología de cálculo, utilizando parte de los componentes de la formulación y otros no (según convenga en cada momento al demandante), ya que la propia esencia de la metodología perdería el sentido económico y jurídico. Será al final del período de devengo de la retribución del régimen específico cuando procederá apreciar la suficiencia o no de la retribución percibida por el titular de la instalación y cuando, en consecuencia, se podrá invocar o no, respectivamente, la vulneración de los preceptos que establecen la suficiencia de la retribución.

- Tras hacer diversas indicaciones sobre la dificultad de la estimación del precio del gas (la dificultad de establecer cuál es el precio real del gas y las limitaciones que surgen cuando éste se quiere hacer corresponder con un índice concreto) el escrito de la Abogacía del Estado expone datos y argumentos destinados a rebatir la supuesta inadecuación de los índices de referencia recogidos en la Orden IET/1345/2015 para la estimación del precio del gas haciendo una comparativa del precio del gas reconocido con el que resulta de la aplicación de otros índices o indicadores; y denuncia el erróneo planteamiento de la parte demandante sobre el modo de obtención de la rentabilidad razonable.

- El valor de referencia o benchmark de emisiones de CO2 es uno de los factores que determina el coste asociado a la adquisición de los derechos de emisión de CO2 de las instalaciones tipo cuyos costes de explotación dependen esencialmente del precio del combustible, porque se refiere a la cantidad de derechos de CO2 que las instalaciones tienen que adquirir. Ahora bien, la Orden IET/1345/2015, de 2 de julio, no incluye la revisión del coste de CO2 (ni precio ni cantidad) en la actualización de la retribución de las instalaciones tipo cuyos costes de explotación dependan esencialmente del precio del combustible, por lo que no es posible introducir los nuevos valores de referencia o benchmark en las órdenes semestrales de actualización de parámetros. Por lo tanto, el "benchmark" solo puede ser tenido en cuenta con un cambio completo de la metodología.

- Por último, sobre la pretensión de plena jurisdicción de las demandantes la Abogacía del Estado señala que la inadmisibilidad de esta pretensión descansa en la desviación de la misma con respecto a lo que constituye el objeto propio del presente recurso, esto es, las órdenes recurridas, que en cuanto actos dictados en aplicación de normas reglamentarias no impugnadas, no pueden erigirse en fuente o causa de supuestos perjuicios indemnizables. Los supuestos perjuicios que alegan las demandantes no dimanan de las órdenes ministeriales recurridas sino, en su caso ( quod non), de actividad administrativa que queda extramuros del mismo (inactividad reglamentaria); razón por la que la pretensión indemnizatoria se encuentra manifiestamente desviada con respecto a lo que constituye el objeto propio del presente recurso. Subsidiariamente, a efectos meramente dialécticos, la improcedencia de la pretensión indemnizatoria, en cualquier caso, se infiere de la conformidad a derecho de las órdenes recurridas. Adicionalmente, es cuestionable que esta pretensión indemnizatoria sea compatible con el marco de ayudas de estado, ya que de verse satisfecha estaría incurriendo en una sobre retribución de la instalación.

Y, como vimos en el antecedente tercero, el escrito de contestación a la demanda termina solicitando que se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, confirmando las órdenes recurridas, con condena en todo caso a la actora de las costas incurridas; pretensiones que luego se reiteran en el trámite de conclusiones (véase antecedente sexto).

CUARTO.- Sobre el régimen retributivo específico. Marco normativo.

Sin perjuicio de otras normas específicas a las que nos referiremos al abordar puntos concretos de la controversia, el marco jurídico general del régimen retributivo específico para las plantas de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos está constituido principalmente por el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos y la Orden IET/1345/2015, de 2 de julio, por la que se establece la metodología de actualización de la retribución a la operación de las instalaciones con régimen retributivo específico.

El Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, según su Preámbulo, habilita al Gobierno para aprobar un nuevo régimen jurídico y económico para las instalaciones de producción de energía eléctrica existentes a partir de fuentes de energía renovable, cogeneración y residuos. Este se basará en la percepción de los ingresos derivados de la participación en el mercado, con una retribución adicional que, en caso de resultar necesario, cubra aquellos costes de inversión que una empresa eficiente y bien gestionada no recupere en el mercado. Y añade.

"Este marco articulará una retribución que permitirá a las instalaciones renovables, a las de cogeneración y residuos cubrir los costes necesarios para competir en el mercado en nivel de igualdad con el resto de tecnologías y obtener una rentabilidad razonable.

[...]

Para el cálculo de la retribución específica se considerará para una instalación tipo, los ingresos por la venta de la energía generada valorada al precio del mercado de producción, los costes de explotación medios necesarios para realizar la actividad y el valor de la inversión inicial de la instalación tipo, todo ello para una empresa eficiente y bien gestionada. De esta manera se instaura un régimen retributivo sobre parámetros estándar en función de las distintas instalaciones tipo que se establezcan".

El régimen retributivo específico está compuesto por:

a) Un término por unidad de potencia instalada que cubre los costes de inversión para cada instalación tipo que no pueden ser recuperados por la venta de la energía en el mercado. Dicho término se denominará retribución a la inversión (Rinv) y se calculará conforme a lo previsto en el artículo 16 del Real Decreto 413/2014, expresado en €/MW.

b) Un término a la operación que cubre, en su caso, la diferencia entre los costes de explotación y los ingresos estándar de operación de dicha instalación tipo. Dicho término se denomina retribución a la operación (Ro) y se calcula conforme a lo previsto en el artículo 17 del Real Decreto 413/2014, expresado en €/MWh. Sólo tiene retribución a la operación aquellas instalaciones cuyos costes de explotación son superiores a los ingresos que obtienen por la venta de la energía en el mercado (este es el caso de las instalaciones de purines).

El artículo 14.7 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, establece:

"(...) 7. Excepcionalmente, el Gobierno podrá establecer un régimen retributivo específico para fomentar la producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración de alta eficiencia y residuos, cuando exista una obligación de cumplimiento de objetivos energéticos derivados de Directivas u otras normas de Derecho de la Unión Europea o cuando su introducción suponga una reducción del coste energético y de la dependencia energética exterior, en los términos establecidos a continuación:

a) El otorgamiento de este régimen retributivo específico se establecerá mediante procedimientos de concurrencia competitiva.

Este régimen retributivo, adicional a la retribución por la venta de la energía generada valorada al precio del mercado de producción, estará compuesto por un término por unidad de potencia instalada que cubra, cuando proceda, los costes de inversión para cada instalación tipo que no pueden ser recuperados por la venta de la energía en el mercado, y un término a la operación que cubra, en su caso, la diferencia entre los costes de explotación y los ingresos por la participación en el mercado de producción de dicha instalación tipo.

Este régimen retributivo será compatible con la sostenibilidad económica del sistema eléctrico de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 13 y estará limitado, en todo caso, a los objetivos de potencia que se establezcan en la planificación en materia de energías renovables y de ahorro y eficiencia.

b) Para el cálculo de dicha retribución específica se considerarán, para una instalación tipo, a lo largo de su vida útil regulatoria y en referencia a la actividad realizada por una empresa eficiente y bien gestionada, los valores que resulten de considerar:

*i. Los ingresos estándar por la venta de la energía generada valorada al precio del mercado de producción.

*ii. Los costes estándar de explotación.

iii. El valor estándar de la inversión inicial.

[...]

El régimen retributivo no sobrepasará el nivel mínimo necesario para cubrir los costes que permitan competir a las instalaciones de producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración de alta eficiencia y residuos en nivel de igualdad con el resto de tecnologías en el mercado y que permita obtener una rentabilidad razonable referida a la instalación tipo en cada caso aplicable. Esta rentabilidad razonable girará, antes de impuestos, sobre el rendimiento medio en el mercado secundario de las Obligaciones del Estado a diez años aplicando el diferencial adecuado [...]".

Por otra parte, el artículo 17.1 del Real Decreto 413/2014 determina la forma de cálculo de la retribución a la operación:

"1. La retribución a la operación por unidad de energía de la instalación tipo se calculará de forma que adicionada a la estimación de los ingresos de explotación por unidad de energía generada iguale a los costes estimados de explotación por unidad de energía generada de dicha instalación tipo, todo ello en referencia a la actividad realizada por una empresa eficiente y bien gestionada".

QUINTO.- Pronunciamientos anteriores de esta Sala.

Buena parte de las cuestiones suscitadas en este proceso han sido ya examinadas por esta Sala en diferentes recursos en los que distintos recurrentes impugnaban las mismas órdenes TED/989/2022, de 11 de octubre, TED/995/2022, de 14 de octubre, TED/1232/2022, de 2 de diciembre, y TED/1295/2022, de 22 de diciembre, a las que se refiere la presente controversia.

En consecuencia, en los apartados que siguen habremos de reiterar consideraciones que ya expusimos en las sentencias que resolvieron aquellos litigios, como son la STS 970/2024, de 3 de junio (recurso contencioso-administrativo 1084/2022), complementada por auto de aclaración de fecha 13 de junio de 2024; así como las ulteriores SsTS 1034/2024, de 12 de junio (recurso 133/2023), 1118/2024, de 24 de junio (recurso 1076/2022) y 1168/2024, de 1 de julio (recurso 115/2023).

A continuación examinaremos las diferentes cuestiones debatidas, si bien, por razones de sistemática, alteraremos en algún punto el orden en el que las formula la representación de las demandantes.

En todo caso, por el principio de unidad de doctrina, es ineludible que en nuestro examen tomemos como base lo declarado y resuelto por esta Sala en esos pronunciamientos anteriores que acabamos de mencionar; ello sin perjuicio de las consideraciones específicas que debamos hacer en atención a concretas alegaciones formuladas y a las pruebas practicadas en el caso que ahora nos ocupa.

Veamos.

SEXTO.- Sobre el incumplimiento de la obligación de actualización en plazo de los parámetros referidos a la retribución a la operación.

Como hemos visto en el fundamento jurídico segundo, la parte actora aduce que el retraso de la Administración en la aprobación de las órdenes impugnadas es contrario a derecho y que tal dilación ha ocasionado un grave perjuicio a las demandantes.

Pues bien, esta cuestión de la tardanza en el dictado de las órdenes ha sido alegada ante esta Sala en proceso promovido por otra recurrente y la hemos abordado en nuestra citada STS 970/2024, de 3 de junio (recurso contencioso- administrativo 1084/2022), en cuyo F.J. 3 decimos:

<< (...) La Ley del Sector Eléctrico regula la revisión de los parámetros retributivos aplicables a lo largo de la vida regulatoria, si bien con una cadencia distinta dependiendo del factor de que se trate.

Así, el art. 14.4 de la Ley del Sector Eléctrico establece:

"1.º En la revisión que corresponda a cada periodo regulatorio se podrán modificar todos los parámetros retributivos y, entre ellos el valor sobre el que girará la rentabilidad razonable en lo que reste de vida regulatoria de las instalaciones tipo que se fijará legalmente.

En ningún caso, una vez reconocida la vida útil regulatoria o el valor estándar de la inversión inicial de una instalación, se podrán revisar dichos valores.

2.º Cada tres años se revisarán las estimaciones de ingresos por la venta de la energía generada, valorada al precio del mercado de producción, en función de la evolución de los precios del mercado y las previsiones de horas de funcionamiento.

Asimismo, se podrán ajustar los parámetros retributivos en función de las desviaciones del precio del mercado respecto de las estimaciones realizadas para el semiperiodo regulatorio anterior. El método de ajuste se establecerá reglamentariamente y será de aplicación en lo que reste de vida útil de la instalación.

3.º Al menos anualmente se actualizarán los valores de retribución a la operación para aquellas tecnologías cuyos costes de explotación dependan esencialmente del precio del combustible.".

El art. 20.3 del RD 413/2014 establece que "al menos anualmente se revisará, de acuerdo con la metodología que reglamentariamente se establezca, la retribución a la operación para aquellas instalaciones tipo a las que resulte de aplicación y cuyos costes de explotación dependan esencialmente del precio del combustible".

La Orden IET/1345/2015, de 2 de julio, establece la metodología de actualización de la retribución a la operación de las instalaciones con régimen retributivo específico. La metodología se basa en la evolución de los precios de los combustibles, y en el caso de las tecnologías que utilizan mayoritariamente gas natural, también se considera la variación de los peajes de acceso a la red gasista. Dicha Orden introduce como novedad que la actualización se realizará con periodicidad semestral, así se dispone en el art. 3 de la misma: "La actualización, al alza o a la baja, de los valores de la retribución a la operación de las instalaciones tipo incluidas en el ámbito de aplicación de esta orden se realizará semestralmente. Los valores actualizados de la retribución a la operación se aprobarán por orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo, previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, y serán de aplicación desde el 1 de enero o desde el 1 de julio según correspondan al primer o al segundo semestre del año".

El Abogado del Estado sostiene que la normativa aplicable no establece un plazo límite para la aprobación de las órdenes ministeriales por las que se actualiza la retribución a la operación, según lo previsto en el artículo 20.3, del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio. Y aunque la actualización deba ser semestral, a su juicio, ello no comporta que las Órdenes de actualización deban aprobarse en el semestre a que se refieren.

Tal razonamiento no se comparte. La actualización, según lo dispuesto en las normas reseñadas, debe ser semestral y los nuevos valores actualizados son de aplicación desde el primer día del semestre correspondiente, lo que implica, sin lugar a duda, que se conozcan los nuevos valores actualizados antes de iniciarse el periodo semestral correspondiente.

A la vista de ello, resulta claro que en el supuesto que nos ocupa se incumplieron los plazos fijados para la aprobación de las Órdenes Ministeriales que debían proceder a la actualización de los valores de la retribución a la operación.

Así la Orden TED 989/2022 de 11 de octubre actualizaba los valores de la retribución a la operación correspondientes al segundo semestre natural del año 2020 y el primer semestre natural del año 2021. De modo que respecto al segundo semestre del año 2020 se aprobó con un retraso de 2 años y tres meses. Y respecto al primer semestre de 2021 con un retraso de un año y 9 meses después.

La Orden TED/995/2022, de 14 de octubre aprobó los valores de retribución a la operación correspondientes al según semestre natural del año 202, por lo que se aprobó con un retraso de 1 año y tres meses.

Y la Orden TED/1232/2022, de 2 de diciembre actualiza estos parámetros para el 2022 con un retraso de 11 meses para el primer semestre natural y de 5 meses para el segundo semestre natural.

Es evidente, por tanto, que la Administración incumplió su deber de actualizar estos parámetros retributivos en los plazos marcados en el ordenamiento jurídico y ello tiene relevancia para el funcionamiento de estas instalaciones dado que la actualización en plazo contribuye a la seguridad jurídica y la toma decisiones sobre el funcionamiento de las instalaciones a la vista de los costes cubiertos.

Pero, al tiempo de establecer la consecuencia jurídica de este retraso conlleva, la conclusión no debe ser la nulidad de las Órdenes Ministeriales impugnadas, pues, aunque la actualización extemporánea pudiera tener consecuencias negativas, no puede afirmarse que la naturaleza del término o plazo imponga su nulidad ( art. 48.3 LPAC de la ley 39/2015, de 1 de octubre) que, por otra parte, conllevaría un vacío que generaría un perjuicio aún mayor.

La propia Asociación recurrente afirma que "no pretendemos una simple anulación de las Órdenes Recurridas por el retraso en la aprobación de los parámetros, eso nada soluciona la situación de las instalaciones de purines de los asociados de mi mandante. Más allá de ese efecto anulatorio por incumplimiento de la obligación de actualizar en plazo, consideramos que el retraso en la aprobación conlleva importantes consecuencias jurídicas al tiempo de aprobar la retribución a la operación".

A tal efecto, ha de afirmarse que la sentencia 2560/2016, dictada en el Recurso 759/2014, de 5 de diciembre de 2016, por esta misma Sala ponía de relieve que la Orden IET/1345/2015 no es una norma aislada, "Los titulares de las plantas de cogeneración pueden, con base en la información aportada tanto en esta Orden como en la Orden IET/1045/2014, debidamente complementada con el informe "Metodología para la definición de las instalaciones tipo de la orden IET/1045/2014, área de cogeneración, IDAE", realizar estimaciones sobre la evolución tanto a corto como a largo plazo de la RO, antes de la sucesiva publicación por el Ministerio de su valor actualizado.

El Anexo VIII de la Orden IET/1045/2014 establece una previsión de ingresos y costes de explotación de cada instalación tipo para cada año durante toda la vida útil regulatoria, con cuantificación expresa del coste del combustible y del precio de mercado de la energía eléctrica. Esto significa que cualquier productor puede realizar estimaciones sobre las variaciones que puedan experimentar estos datos bajo las hipótesis que crea conveniente y obtener así valores previsibles de la RO y la RI durante la vida útil regulatoria, cuyas estimaciones serán tan precisas como lo sean sus propias hipótesis de evolución de precios de mercado de la electricidad y de combustibles.".

En definitiva, el evidente retraso de las disposiciones constituye una irregularidad no determinante de su invalidez.

Por otra parte, las órdenes de actualización de la retribución no es el ámbito en el que deben compensarse los perjuicios ocasionados por la inseguridad jurídica y la infracción de la confianza legítima generada por la tardanza en aprobar las órdenes de actualización. Estos perjuicios tienen un origen, una naturaleza y una cuantía distinta a los provocados por el incorrecto cálculo de la retribución que se hace en las órdenes, y serían resarcibles, en su caso, por vía de responsabilidad patrimonial.

La eventual compensación por los daños y perjuicios que pudieran haberse ocasionado a las empresas por el incumplimiento de la obligación de actualizar en plazo los valores que integran la retribución a la operación Ro no se ha llevado al suplico de su demanda, y la eventual reclamación por responsabilidad patrimonial deberá articularse por otra vía por lo que no procede realizar consideración alguna al respecto>>.

Estas mismas consideraciones que expusimos en la sentencia 970/2024, de 3 de junio (recurso 1084/2022), -y que luego aparecen reiteradas en STS 1168/2024 (recurso 115/2023, F.J. 5)- son también trasladables al caso que ahora examinamos; pero es oportuno que hagamos aquí una puntualización.

Mientras que en el caso resuelto en la sentencia de 3 de junio de 2024 (recurso 1084/2022) la allí demandante -Asociación Empresarial para el Desimpacto Ambiental de los Purines (ADAP)- no formulaba una pretensión indemnizatoria en el suplico de su demandada, y así lo indicaba la sentencia, en el caso que ahora nos ocupa, según hemos visto en el F.J. 2, la parte actora si formula una petición de indemnización en el apartado (iii) del suplico de su demanda. Sin embargo, debe notarse que tal pretensión de resarcimiento no se anuda a perjuicios derivados del incumplimiento de los plazos para el dictado de la órdenes sino que se formula específicamente << (...) para el caso de que esa Excma. Sala declare nulos todos o algunos de los parámetros cuya nulidad se interesa en los pedimentos anteriores,...>>, que es un presupuesto bien distinto.

Y hecha esta precisión, son enteramente trasladables a este caso los razonamientos que expusimos en aquellas sentencias anteriores a las que acabamos de referirnos.

SÉPTIMO.- Sobre metodología establecida en la orden IET/1345/2015, la insuficiencia de los costes de gas natural aprobados utilizando el índice Henry Hub (HH) y la alegada vulneración de los artículos 14.7 de la Ley del Sector Eléctrico y 17.1 del real decreto 413/2014.

Aducen las demandantes, según vimos en el F.J. 2, que la metodología establecida en la orden IET/1345/2015 puede y debe modificarse cuando las circunstancias lo justifican; y que el índice HH puede y debe eliminarse y sustituirse por un índice de referencia adecuado cuando aquel no refleje los costes reales estándares asumidos por los cogeneradores que operan en España. Y en esa misma línea, sostienen que las órdenes impugnadas, vulneran los artículos 14.7 de la Ley del Sector Eléctrico y 17.1 del real decreto 413/2014 porque, así como desde 2015 hasta el primer semestre de 2021 el precio del gas natural realmente asumido por los cogeneradores ha coincidido, con ciertos desvíos menores, a los reconocidos en la retribución regulada, desde el segundo semestre del 2021 el precio del gas natural asumido por los cogeneradores no coincide, ni tan siquiera se aproxima, al reconocido en la retribución regulada, siendo claro el desajuste entre el precio de combustible estándar de los cogeneradores en España y el CF reconocido en las órdenes impugnadas.

En síntesis, lo que las demandantes denuncian es la falta de modificación de la Orden IET/1345/2015 o, en su caso, que las órdenes aquí impugnadas deberían haber modificado en lo necesario lo dispuesto en aquélla. Pues bien, tales cuestiones también fueron abordadas en la STS 970/2024, de 3 de junio (recurso 1084/2022), a la que tantas referencias llevamos hechas, por lo que habremos de reiterar ahora lo que expusimos en aquella sentencia, de cuyo F.J. 4 reproducimos lo siguiente:

<< (...) Es la falta de modificación de la Orden IET/1345/2015 o, en su caso, de separación de sus términos para no aplicar el índice HH, el vicio jurídico del que adolecen la Orden TED/989/2022, Orden TED/995/2022 y la Orden TED/1232/2022.

A la luz de lo expuesto la parte recurrente concluye que: (i) si la metodología prevista en la Orden IET/1345/2015, atendidas las circunstancias de mercado, deviniera obsoleta, inadecuada o insuficiente para cuantificar de forma adecuada la actualización de la Ro la Administración ha de separarse de ella o, en su caso, modificarla; (ii) las Órdenes recurridas eran instrumentos idóneos para modificar el índice HH previsto en la Orden IET/1345/2015.

Su queja centra en el precio del gas por la utilización del índice de referencia Henry Hub (en adelante HH), por entender que era un índice desfasado respecto del precio real de mercado en el periodo que abarca el segundo semestre del 2020, los dos semestres de 2021 y el primer semestre de 2022. Dado que en el segundo semestre de 2022 la Orden TED/1295/2023, de 22 de diciembre, modifica la metodología de la Orden IET/1345/2015, de 2 de julio y elimina la referencia al mercado HH.

Se cuestiona, por tanto, la indebida utilización del índice HH para calcular el coste de adquisición de gas natural durante tres semestres.

Para analizar la cuestión planteada ha de partirse de que es la Orden IET/1345/2015, de 2 de julio la que, en desarrollo de lo dispuesto en los artículos 14.4 de la Ley 24/2013 del Sector eléctrico y del art. 20 del Real Decreto 413/2014 de 6 de junio, establece la metodológica de actualización de la retribución a la operación de las instalaciones tipo para las que haya sido aprobado por orden ministerial un valor de la retribución a la operación distinto de cero y cuyos costes de explotación dependan esencialmente del precio del combustible. Se trata, por tanto, de la norma reglamentaria que establece el método y fórmulas para la actualización, entre otros factores, de la retribución a la operación de las instalaciones tipo que nos ocupan.

Pues bien, dicha Orden Ministerial establece en su Preámbulo que "Para las instalaciones tipo del grupo a.1 que utilizan como combustible principal gas natural, gasóleo, GLP o fuelóleo y para las instalaciones tipo correspondientes a instalaciones acogidas a la disposición transitoria primera del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, que anteriormente se encontraban acogidas a la disposición transitoria segunda del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica en régimen especial, se han considerado como referencias el National Balancing Point (NBP), el Henry Hub (HH) y el Brent. Estas referencias se han utilizado para definir los índices RC y RL que se definen en la metodología y en todas ellas se ha establecido como referencia el año 2014. La variación de los índices considerados para el segundo semestre natural del año 2015 respecto del segundo semestre del 2014 ha sido del - 10,5 por ciento para el índice RC, del -12,5 por ciento para el índice RL, y del -21,8 por ciento para la cotización de futuros del barril Brent expresada en €/bbl".

Lo cual se refleja en el artículo 4 de su articulado, precepto destinado a establecer la fórmula para actualizar las instalaciones tipo que utilicen como combustible gas natural. El artículo 4.2 de la Orden IET/1345/2015, en la redacción vigente en el momento de aprobación de las Orden TED/1232/2022, disponía la manera de efectuar la actualización partiendo de una formula en la para el cálculo de la retribución del semestre natural uno de los factores era la estimación del coste en frontera del gas natural en el semestre natural y para su cálculo se acude, entre otros factores, a la semisuma de los promedios de las cotizaciones diarias de las entregas en el semestre natural en el mercado Henry Hub (HH) y en el mercado National Balancing Point (NBP).

La parte recurrente, con apoyo en un informe pericial, acredita que el precio del petróleo Brent y el coste del gas en el mercado Henry Hub se separan del precio del mercado del gas real que se adquiría en el mercado organizado en España ( Mibgas) sobre todo desde el primer semestre de 2021 hasta el segundo semestre de 2022. De modo que la diferencia entre el coste reconocido y el coste soportado se ha debido, principalmente, al hecho de que la forma de cálculo empleada por la Administración para la actualización de los costes de gas se ha basado en una referencia incorrecta: el Henry Hub (HH), que se trata de un índice de precios en un punto de la red de transporte de Luisiana (EEUU) que no refleja la realidad de los precios ni en España ni en la Unión Europea.

La Asociación recurrente considera que la inclusión del índice HH en la fórmula de actualización de la retribución a la operación alejaría en la práctica la retribución regulada de los costes reales de explotación incumpliendo el mandato de suficiencia retributiva previsto en los artículos 14.7 de la Ley del Sector Eléctrico y el art. 17.1 del RD 431/2014.

Esta Sala considera acreditado que desde el primer semestre de 2021 hasta el comienzo del segundo semestre de 2022 el índice el precio del gas en el mercado HH fue muy inferior al precio de venta en otros mercados MIBGAS o TTF. Y ello pudo suponer un desfase en uno de los elementos utilizados para la actualización del coste de operación utilizado en esos semestres.

Ahora bien, la Orden IET/1345/2015 es la disposición general de rango reglamentario que desarrolla la metodología de actualización de la retribución a la operación de las instalaciones que dependan esencialmente del precio del combustible. Y en ella, la actualización del coste de gas se obtiene tomando en consideración el promedio de venta en el mercado Henry Hub (HH) y en el mercado National Balancing Point (NBP), y no los promedios o índices de otros mercados como sugiere el informe pericial y la propia parte recurrente.

Este Tribunal Supremo en su STS nº 1655/2017, de 31 de octubre de 2017, rec. 4952/2016) tuvo ocasión de analizar la metodología de la Orden IET/1345/2015 y más concretamente los índices de combustible empleados. La sentencia afirmó que:

<

b) En este contexto, debe tenerse presente que las referencias a los índices Henry Hub, NBP y Brent que figuran en los términos RCs y RLs empleadas en la fórmula de la Orden IET/1345/2015, lejos de ser arbitrarias, se basan y corresponden con la fórmula de cálculo de la tarifa de último recurso (TUR) de gas que estaba en vigor en el momento de elaborar la orden. Esta fórmula había sido publicada en la Orden ITC/1660/2009, de 22 de junio (llevaba, por tanto, 6 años de aplicación) y se basaba en una ponderación del coste del "gas de invierno" y del "gas de base". El coste del primero se calculaba precisamente como semisuma de las cotizaciones de los mercados Henry Hub y NBP, mientras que el coste del segundo utilizaba la fórmula indexada al crudo Brent, en términos numéricamente idénticos a los que figuran en el artículo 4 de la Orden IET/1345/2015 para definir el parámetro RLs.

Por tanto, la fórmula de la cogeneración se limita a emplear una metodología de costes de gas natural que llevaba siendo utilizada desde el año 2009".

La actualización utilizando el índice de un mercado que se separa de otros mercados y que pudo generar un desfase entre el precio real soportado, al que se adquiría el gas en el mercado por estas empresas en relación con el coste por el que se las retribuye, tan solo implica el desfase temporal a la baja de un índice previsto en una norma reglamentaria, sin que ello determine la nulidad de las Ordenes que han utilizado ese índice normativo para su actualización, pues se limitaron a cumplir con la formula prevista en la norma reglamentaria.

Las Ordenes impugnadas, por lo que ahora nos ocupa, son actos de aplicación, de actualización, que aplican la metodología prevista en la norma reglamentaria representada por la Orden IET/1345/2015. Estas órdenes están previstas para actualizar los costes operativos semestralmente, pero utilizando la formula y los índices previstos en la norma reglamentaria.

Lo que la parte recurrente reprocha a las Ordenes impugnadas es que no se apartaran y/o modificaran la norma reglamentaria que contenía la metodología de actualización de los costes a la operación, utilizando otros índices para determinar el coste del combustible, como se recoge en el informe pericial, lo que supondría, de facto, implantar una metodología cuya aprobación corresponde al legislador o al titular de la potestad reglamentaria, que estimamos excede del ámbito de control jurisdiccional que corresponde a los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Ello le lleva al recurrente a cuestionar, por vía de impugnación indirecta, la legalidad de la Orden IET/1345/2015, de 2 de julio por entender que la forma de cálculo empleada por la Administración para la actualización de los costes de gas se ha basado en una referencia incorrecta: el Henry Hub (HH), que no refleja la realidad de los precios ni en España ni en la Unión Europea.

Ahora bien, la utilización de este índice, aun considerándolo desfasado durante un periodo, implica un desajuste temporal de un elemento concreto de la formula -el coste del consumible- utilizado para calcular el coste operativo de las instalaciones, que no conlleva necesariamente la nulidad de esta norma por impedir la suficiencia retributiva prevista en los artículos 14.7 de la LSE y 17.1 del RD 431/2014.

Debe tomarse en consideración que cuando, como en el caso de las instalaciones de cogeneración y especialmente de tratamiento de purines, los costes de explotación dependen esencialmente del precio del combustible (gas), es difícil establecer el precio real del mercado pues dependerá de la utilización del índice de uno u otro mercado.

El principio de suficiencia de la retribución en el régimen específico debe predicarse de todo el período de devengo de la retribución (según queda definido en el art. 28 del RD 413/2014) y así lo dispone el artículo 14 de la Ley del Sector Eléctrico al afirmar que "[...] para el cálculo de dicha retribución específica se considerarán, para una instalación tipo, a lo largo de su vida útil regulatoria y en referencia a la actividad realizada por una empresa eficiente y bien gestionada, los valores que resulten de considerar: ?i. Los ingresos estándar por la venta de la energía generada valorada al precio del mercado de producción.; ii. Los costes estándar de explotación; iii. El valor estándar de la inversión inicial". Por lo que dicho principio no puede ser contemplado de forma aislada y parcial en cada uno de los semestres analizados en el informe, pues sin duda pueden producirse fluctuaciones al alta y a la baja que, aunque debe procurarse su corrección, no determinan en el conjunto de la actividad insuficiencia retributiva de las instalaciones. No debe olvidarse que según el artículo 20.1 del Real Decreto 413/2014, se pueden actualizar todos los parámetros retributivos a excepción de la vida útil regulatoria y el valor estándar de la inversión inicial de la instalación tipo. Y que en la citada revisión podrán modificarse todos los valores de los parámetros retributivos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre. Y que de conformidad con este último precepto "4. Los parámetros de retribución de las actividades de transporte, distribución, producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración de alta eficiencia y residuos con régimen retributivo específico [...] se fijarán teniendo en cuenta la situación cíclica de la economía, de la demanda eléctrica y la rentabilidad adecuada para estas actividades por periodos regulatorios que tendrán una vigencia de seis años, salvo que una norma de derecho comunitario europeo establezca una vigencia del periodo regulatorio distinta.

Estos parámetros retributivos podrán revisarse para cada periodo regulatorio".

Lo cierto es que la metodología de la Orden 1345/2015 lleva aplicándose para la fijación del valor de la retribución a la operación desde hace ocho años.

Las fluctuaciones al alza o a la baja son frecuentes en periodos cortos y la utilización de un índice determinado como el Mibgas por el hecho de que dicho índice resultó ser más beneficioso en durante algunos semestres debe ser contemplado con cierta perspectiva. Así, el representante del Estado incorpora una gráfica que extrae del Informe de la Subdirección General de Energías Renovables (SGER), de fecha 16 de octubre de 2023, donde se muestra la comparativa entre los precios de MIBGAS Spot, los precios de TTF Day Ahead (TTF DA) y los precios del gas natural reconocidos en las órdenes de actualización de la retribución a la operación. En la que se desprende que el precio reconocido fue superior a los precios Mibgas y TTF desde el 2014 hasta el primer semestre de 2021. Y tan solo desde el segundo semestre de 2021 hasta el segundo semestre de 2022 los precios Migas y TTF fueron superiores al real. Y a partir del primer semestre de 2023 volvió a ser superior el precio reconocido.

De modo que el precio reconocido en las órdenes se sitúa por encima del precio de MIBGAS Spot y de TTF DA en 13 de los 16 semestres, incluido el primer semestre de 2023. Y, por otra parte, aporta una comparativa entre el precio del gas con o sin el índice Henry Hub durante el 2 semestres de 2020 hasta el 2 semestre de 2022, de la que se desprende que la eliminación del índice Henry Hub de la metodología no aumenta el precio del gas natural en todos los semestres, sino que solo lo hace en los dos últimos, mientras que en el segundo semestre de 2020 y en el primero de 2021 el hecho de no considerar el índice Henry Hub en la metodología habría resultado en la estimación de un menor coste del gas natural, suponiendo por consiguiente una disminución de la retribución a la operación publicada en dichos periodos (en el segundo semestre de 2021 apenas hay diferencia entre considerar el índice y no hacerlo).

Finalmente tiene razón el Abogado del Estado cuando afirma que la posible modificación a posteriori de los precios del gas natural en relación con los estimados inicialmente generaría un peligroso antecedente que dotaría al sistema de una gran inseguridad para los titulares de las instalaciones que han operado sus plantas con arreglo a dicha metodología y dotaría al sistema de un enorme variabilidad e impredecibilidad si los índices de los mercados previstos en la norma reglamentaria dejarán de aplicarse o se modificasen en cuanto existiesen cualquier modificación relevante, al alza o a la baja, durante unos pocos semestres de la vida útil de las instalaciones sujetas a ese régimen retributivo especial y podría suponer un grave quebranto para las instalaciones en aquellos semestres en los que el precio establecido a posteriori fuera inferior al precio estimado inicialmente.

Será, al finalizar cada periodo regulatorio cuando se podrán revisar los parámetros retributivos mediante orden del Ministro de Industria Energía y Turismo ( art. 20 del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio>>.

Una vez más, los razonamientos que acabamos de transcribir, tomados de la sentencia de 3 de junio (recurso 1084/2022) dan cumplida respuesta a las cuestiones suscitadas en el caso que estamos examinando y llevan, por tanto, a desestimar el planteamiento de las demandantes en este apartado de la presente controversia.

OCTAVO.- Sobre la alegada nulidad de las órdenes impugnadas por no aplicar el valor de referencia o benchmark aprobado por la Comisión Europea en la determinación de las asignaciones gratuitas de derechos de emisión de CO2.

Dentro de los costes de explotación reconocidos a las instalaciones en la Ro se incluyen los costes asociados a la adquisición de los derechos de emisión de CO2, que viene determinado por dos factores: (i) el precio de los derechos de emisión y (ii) el número de derechos de emisión que se asigna gratuitamente a las instalaciones según el nivel de actividad que tengan.

El valor de referencia o benchmark de emisiones de CO2 se refiere a la cantidad de derechos de CO2 que las instalaciones tienen que adquirir; y se cuantifica por la diferencia entre las emisiones de CO2 y los derechos de emisión de asignación gratuita recibidos por las ITs, de manera que cuantos más derechos de emisión se asignen a una instalación de forma gratuita menor es el número de derechos de emisión que tendrá que comprar y, por tanto, menor será el coste de operación que se retribuye. Así, se afirmaba ya en la Orden IET/1045/2014, que al establecer el listado de costes tomados en consideración para calcular los costes de explotación de una instalación tipo incluye también, en el caso de las instalaciones de cogeneración y tratamiento de residuos, "el coste de los derechos de emisión de CO2 no obtenidos por asignación gratuita". Y así lo ha ratificado este Tribunal Supremo en varias sentencias, entre ellas las SsTS nº 1072/2020, de 22 de julio de 2020 (recurso 267/2019) y nº 1347/2020, de 19 de octubre de 2020 (recurso 252/2019).

La parte recurrente aduce que la última actualización del Benchmark se realizó en la Orden TED/171/2020; y, dado que en el momento en que se aprobó esa orden el valor del Benchmark que se iba a tener en cuenta para la asignación gratuita de las instalaciones no se había publicado todavía por la Comisión Europea, la citada orden TED/171/2020 se limitó a hacer una predicción de su valor, de manera provisional y a falta de aprobación de los valores definitivos. Estos valores de referencia del Benchmark fueron aprobados finalmente por la Comisión Europea a través del Reglamento de Ejecución (UE) 2021/447, de 12 de marzo de 2021, por el que se determinan los valores revisados de los parámetros de referencia para la asignación gratuita de derechos de emisión en el período comprendido entre 2021 y 2025 con arreglo al artículo 10 bis, apartado 2, de la Directiva 2003/87/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (el Reglamento de Ejecución UE/2021/447).

Aduce la representación de las demandantes que las órdenes de actualización de la Ro aquí recurridas se aprobaron con posterioridad a la publicación del Reglamento de Ejecución UE/2021/447 pero no han actualizado este valor del Benchmark para reconocer los costes de explotación de las instalaciones siendo así que debían haberlo hecho.

La cuestión así planteada fue también abordada por esta Sala en la misma STS 970/2024, de 3 de junio (recurso 1084/2022) a la que nos venimos refiriendo. Y, en concreto, en el F.J. 6 de esa sentencia dijimos:

<< (...) Este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse en diferencias sentencias sobre la cuestión referida al momento en que resulta procedente la revisión del coste de los derechos de emisión de CO2. En la sentencia de esta Sala de 6 de julio de 2020 (RCA 253/2019) dijimos que una de las características de la regulación del régimen retributivo específico establecida en el artículo 14 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, y en los artículos 14 y siguientes del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, es que no contempla la revisión de los costes de explotación distintos a los precios de los combustibles (gas natural, hidrocarburos líquidos distintos al gas natural) y a los peajes de acceso, de donde inferimos que no son susceptibles de revisión los costes de los derechos de emisión de CO2, que sólo se podrán revisar al final del periodo regulatorio.

En efecto, en la citada sentencia de esta Sala, cuyos criterios hemos reiterado en las sentencias de 8 de julio de 2020 (RCA 12/2019), 18 de julio de 2020 (RCA 238/2019) y de 22 de julio de 2020 (RCA 287/2019) STS nº 805/2021 de 7 de junio de 2021 (rec. 193/2020), hemos fijado el criterio de que el marco regulatorio del régimen retributivo específico no prevé la revisión del coste de los derechos de emisión de CO2 en la actualización semestral de los valores de la retribución a la operación de aquellas instalaciones tipo que utilizan tecnología cuyos costes de explotación depende, esencialmente, del precio del combustible.

La parte sostiene que la actualización de los coste asociado a la adquisición de los derechos de emisión se realice en una Orden de actualización semestral de los valores de retribución a la operación, alegación que no tiene cobertura ni en la Ley del Sector Eléctrico, ni en el Real Decreto 413/2014, ni tampoco en el artículo 5.5.a) del Real Decreto-ley 6/2022, de 29 de marzo, -solo permitía la revisión del "precio" de los derechos de CO2 y no la del benchmark o referente de la "cantidad" de derechos de CO2 a adquirir por las instalaciones- ni en la metodología prevista en la Orden IET/1345/2015, de 2 de julio. Lo que en realidad pretende la parte recurrente es que se reconozca la obligación de la Administración de aprobar una metodología alternativa - que sustituya a la metodología de cálculo, por lo que, al igual que dijimos anteriormente, aceptar la tesis de la parte demandante supondría sustituir la metodología prevista por otra alternativa, lo que supondría, de facto, implantar una metodología cuya aprobación corresponde al legislador o al titular de la potestad reglamentaria, que estimamos excede del ámbito de control jurisdiccional que corresponde a los Tribunales de lo Contencioso- Administrativo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa>>.

Por estas razones, a las que no consideramos necesario añadir ahora consideración alguna, el motivo de impugnación debe ser desestimado.

NOVENO.- Sobre la prueba pericial practicada.

Establecido así que procede la desestimar los distintos argumentos de impugnación esgrimidos por las demandantes, la prueba pericial practicada en el curso de este proceso (véase antecedente cuarto de esta sentencia) queda en realidad privada de relevancia. Y ello porque los datos fácticos recogidos en el informe y las explicaciones técnicas ofrecidas por los peritos sobre las consecuencias económicas derivadas de las órdenes impugnadas carecen de virtualidad para rebatir las consideraciones jurídicas que hemos expuesto en los apartados anteriores, que nos han llevado a concluir que el planteamiento de la parte actora no puede ser acogido.

DÉCIMO.- Resolución del recurso y costas procesales.

Por las razones expuestas, el recurso contencioso-administrativo interpuesto en representación de las entidades Euroatomizado, S.A. y Grespania, S.A debe ser íntegramente desestimado.

Y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer a la parte recurrente las costas procesales causadas en el presente. Ahora bien, dada la índole del asunto y la actividad procesal desplegada por la Administración del Estado demandada, procede limitar la cuantía de la condena en costas a la cifra de cuatro mil euros (4.000 €) por todos los conceptos.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 67 a 73 de la Ley de esta Jurisdicción.