Sentencia Contencioso-Administrativo 461/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 8220/2021 de 11 de abril del 2023

Impuesto sobre la Renta de No Residentes -IRNR-. Fondos de inversión libre no armonizados y no sometidos a la Directiva 2009/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio, -FIL o hedge fund-. Diferencia del tipo de gravamen entre el exigido, como retención equivalente a impuesto final, a los fondos no armonizados no residentes, respecto del tipo aplicado a los tales fondos residentes en España. 1. La LRNR infringe la libertad de circulación de capitales (art. 63 TFUE) al establecer un trato diferenciado no justificado entre FIL residentes y no residentes, en situaciones comparables, al reservar a los primeros un tratamiento fiscal significativamente más favorable, con tributación al tipo de gravamen del 1 por 100, mientras los FIL no residentes lo hacen al 19 por 100, o al que prevea el CDI -aquí el 15%, cuando en ambos casos, FIL residentes y no residentes, al percibir rentas consistentes en dividendos de sociedades residentes, incurren en una manifestación de capacidad económica idéntica, que gravan tanto el Impuesto de Sociedades como el Impuesto sobre la Renta de los no Residentes. 2. Aunque la carga de la prueba de que se cumplen los requisitos de comparabilidad corresponde al FIL no residente, en ausencia de una normativa nacional española que determine los concretos medios de prueba que debe aportar, no pueden ser requeridos estos medios o certificados que no sean absolutamente conformes con los que se exigirían a los FIL residentes en España o que resulten desproporcionados o extraordinariamente difíciles de conseguir3. La neutralización de los efectos de la restricción a la libre circulación de capitales producida en la legislación nacional solo se podrá alcanzar aplicando el Convenio de Doble Imposición -aquí, el celebrado con la República Francesa- cuando sus reglas permitan que el impuesto retenido en origen, en España, pueda deducirse del impuesto debido en el otro Estado miembro -Francia- hasta el límite de la diferencia de trato a que da lugar la ley nacional, lo que en este caso no es posible ejercitar.