Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 999/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 900/2019 de 13 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 00999/2020

Equipo/usuario: MMG

C/ ANGUSTIAS S/N

N.I.G:47186 33 3 2019 0000828

Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000900 /2019

De:CONTRATAS Y OBRAS ADAJA S.L

ABOGADOJULIO CÉSAR AGUADO VELASCO

PROCURADOR:D. ABELARDO MARTIN RUIZ

Contra: TEAR

ABOGADO: ABOGADO DEL ESTADO

PROCURADOR:

SENTENCIA NÚM.999

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

DON AGUSTÍN PICÓN PALACIO

MAGISTRADOS:

DOÑA MARÍA ANTONIA LALLANA DUPLÁ

DON FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ

DON FRANCISCO JAVIER ZATARAÍN Y VALDEMORO

En Valladolid, a trece de octubre de dos mil veinte.

Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, el presente recurso en el que se impugna:

La resolución de 30 de abril de 2019 del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Castilla y León, que desestima la reclamación 47/2651/18, promovida contra resolución sancionadora, por el concepto de Impuestos Especiales, por uso indebido de gasóleo bonificado.

Son partes en dicho recurso:

Como recurrente: La entidad Contratas y Obras Adaja, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. Abelardo Martín Ruiz, y bajo la dirección del Letrado Don Julio C. Aguado Velasco.

Como demandada: La Administración General del Estado (Tribunal Económico Administrativo Regional de Castilla y León), representada y defendida por el Abogado del Estado.

Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. María Antonia Lallana Duplá.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto y admitido a trámite el presente recurso y recibido el expediente administrativo, la parte recurrente dedujo demanda en la que con base en los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia en la que se contenga alguno de los siguientes pronunciamientos:

'1.- Se revoque y deje sin efecto las resoluciones recurridas al no ser los hechos acreditados constitutivos de infracción.

2.- Subsidiariamente, se declare la NULIDAD ABSOLUTA de las resoluciones recurridas por vulneración del derecho fundamental al defensa reconocido en el artº 24 de la Constitución , o alternativamente, se declare la NULIDAD y se dejen sin efecto las resoluciones recurridas por vulneración del procedimiento legalmente establecido para la imposición de la sanción.

3.- Se condene a la demandada al pago de las costas.'

SEGUNDO.- En el escrito de contestación de la parte demandada con base en los hechos y fundamentos de derecho expresados en el mismo, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestime el recurso y se impongan las costas a la parte actora.

Por decreto de 15 de junio de 2019 se fijó la cuantía del recurso en 7.200 €.

TERCERO.- Denegado el recibimiento del proceso a prueba por ser innecesaria la prueba propuesta, presentados por las partes escritos de conclusiones, se declararon conclusos los autos, y se señaló para votación y fallo de este recurso el de dos de octubre de dos mil veinte.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Impugna la parte demandante la resolución de 30 de abril de 2019 del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Castilla y León, que desestima la reclamación 47/2651/18, promovida contra el acuerdo que desestimó el recurso de reposición formulado contra la resolución sancionadora dictada por el Jefe de Gestión de Aduanas e Impuestos Especiales de Valladolid en materia de Impuestos Especiales, por utilización de gasóleo subvencionado, importe de la sanción del art. 55.1 dela Ley 38/1992, de Impuestos Especiales de 7.200,00 €. La parte demandada se opone, a las pretensiones impugnatorias esgrimidas de contrario alegando la falta de motivación de la resolución sancionadora, la vulneración del procedimiento sancionador que genera indefensión y la inexistencia de infracción.

SEGUNDO.-Alega la parte recurrente como primer motivo del recurso la falta de motivación de la resolución sancionadora, en esencia expone que la concentración de colorante y trazadores que identifican el gasóleo bonificado se encuentra en parámetros inferiores a los exigidos legalmente; en el presente supuesto se sanciona la existencia de trazadores y colorantes propios del gasóleo bonificado en una cantidad sin determinar pero en cualquier caso nunca sería el 100 % puesto que los trazadores y colorantes sólo están en proporción inferior a la que exige la Orden PRE/3 93/2004, de 22 octubre, para identificar el gasóleo bonificado; al no existir una motivación real sobre la culpabilidad (dolo o culpa) exigible para la imposición de la sanción, nos encontramos con que en la práctica se sanciona por el hecho objetivo de existir gasóleo con trazadores y colorante utilizados para identificar el gasóleo bonificado.

En lo que atañe a la motivación de los actos administrativos, el artículo 102.2.letra c) de la Ley General Tributaria se refiere a la necesidad de motivar las liquidaciones tributarias, disponiendo que ' las liquidaciones se notificarán con expresión de: c) La motivación de las mismas cuando no se ajusten a los datos consignados por el obligado tributario o a la aplicación e interpretación de la normativa realizada por el mismo, con expresión de los hechos y elementos esenciales que las originen, así como de los fundamentos de derecho'. Igual exigencia de motivación se impone a las resoluciones de los medios de revisión, estableciendo el artículo 215 de la Ley General Tributaria que 'las resoluciones de los procedimientos especiales de revisión, recursos y reclamaciones regulados en este título deberán ser motivadas, con sucinta referencia a hechos y fundamentos de derecho.; y en lo que en concreto se refiere a la resolución del recurso de reposición previo al económico-administrativo, el artículo 225.2 dispone que 'la resolución contendrá una exposición sucinta de los hechos y los fundamentos jurídicos adecuadamente motivados que hayan servido para adoptar el acuerdo'.'; y en lo que se refiere a la resolución sancionadora el art.211.3 de la Ley General Tributaria dispone: 'La resolución expresa del procedimiento sancionador en materia tributaria contendrá la fijación de los hechos, la valoración de las pruebas practicadas, la determinación de la infracción cometida, la identificación de la persona o entidad infractora y la cuantificación de la sanción que se impone, con indicación de los criterios de graduación de la misma y de la reducción que proceda de acuerdo con lo previsto en el artículo 188 de esta Ley . En su caso, contendrá la declaración de inexistencia de infracción o responsabilidad'.

Como recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 17 junio 2013, recurso de casación número 3940/2011: ' debe recordarse que la obligación de motivar los actos administrativos, que es consecuencia de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de las arbitrariedad de los poderes públicos, garantizados por el artículo 9.3 de la Constitución española , y que se enmarca en el deber de la Administración de servir con objetividad los intereses generales y de actuar con sometimiento pleno a la ley y al derecho, como le impone el artículo 103 de la Carta Magna , se traduce en la exigencia de que los mismos contengan una referencia sucinta de los hechos y de los fundamentos de derecho que permitan conocer al administrado las razones fácticas y jurídicas de la decisión administrativa, posibilitándole el ejercicio de su derecho de defensa, tanto en la vía administrativa previa como en la ulterior jurisdiccional contencioso- administrativa, evitando así, en definitiva, que se le ocasione indefensión'.

La exigencia de motivación de los actos administrativos no constituye un mero requisito formal, sino que desde el punto de vista interno asegura la formación de la voluntad de la Administración, constituye una garantía para el administrado, y facilita el control jurisdiccional por parte de aquella. Ahora bien, para estimar cumplido este requisito basta con que, aún sumariamente, se indique de forma inequívoca el fundamento de la resolución, de modo que el administrado conozca los motivos que fundan la actuación administrativa para poder impugnarlos.

Y en nuestro caso la resolución sancionadora contiene una referencia concreta a los hechos y fundamentos de derecho en que se funda la Administración para entender acreditado los hechos y la culpabilidad del responsable determinantes del tipo infractor aplicado acreditado; y la resolución sancionadora imputa la comisión de una infracción del artículo 54 de la Ley de Impuestos Especiales, al haber utilizado indebidamente gasóleo al que se aplica el tipo impositivo reducido establecido en el Epígrafe número 1.4 de la Tarifa 1ª del artículo 50 de la Ley 38/1992, de 28 diciembre, de Impuestos Especiales, imponiéndose a la titular del vehículo una multa pecuniaria de 7.200 €, al tratarse de un vehículo turismo con una potencia fiscal de 34,56 CV.

Y ello en relación con los hechos acreditados de:

'El carburante ha sido utilizado en el vehículo marca NEW HOLLAND, modelo TM140 matrícula E 6142 BDS, de 34,56 CV de potencia fiscal, gasóleo con los marcadores aprobados para identificar aquel al que se aplica el tipo impositivo reducido establecido en el epígrafe 1.4 de la tarifa 1ª del Impuesto sobre Hidrocarburos, según consta en Diligencia de VIGILANCIA ADUANERA, de fecha 8 DE MARZO DE 2018, en el control realizado en VIANA DE CEGA, en el término municipal de VALLADOLID.

Se extraen tres muestras del depósito del carburante presentando una coloración roja, para su análisis por los laboratorios del Departamento de Aduanas e II.EE. de la Agencia Tributaria con número de boletín de análisis 2018-002246.'

Y el resultado del análisis emitido el 24 de abril de 2018, por el Laboratorio de Aduanas Impuestos Especiales de la muestra analizada:

'Muestra líquida de color rojo. En el análisis de la misma se han obtenido los siguientes resultados:

1) Contiene el trazador N-etil-N [2-(1-isobutoxietoxi)etil]- 4-fenilazoanilina en concentración de 3.6 kg por 1.OOO.OOO de litros.

2) Los valores obtenidos de absorbancia entre 525 y 550 nanómetros, con cubeta de IO mm, frente a isooctano, están comprendidos entre 0.28 y 0.26.

El análisis pone de manifiesto que el producto analizado contiene el trazador y el colorante del gasóleo B si bien en concentración inferior al mínimo establecido en la Orden PRE/3493/2004, de 22 de octubre.

Se hace constar que tanto el trazador como el colorante anteriormente mencionados no son productos que se encuentren de forma natural en un gasóleo sin bonificar.'.

Recoge en sus consideraciones la normativa aplicable, artículos 54 y 55 de la Ley 38/1992, de Impuestos Especiales y los resultados del trámite de alegaciones con el interesado, habiendo presentado la representación de la entidad alegaciones a la propuesta de resolución exponiendo su conformidad con la propuesta de sanción.

Con base en estos hechos y antecedentes la resolución considera acreditada la comisión por Contratas y Obras Adaja S.L. de la infracción tributaria sin que pueda apreciarse causas de exoneración de la responsabilidad.

Motivando la responsabilidad: ' La normativa tributaria prevé que las acciones u omisiones tipificadas en las leyes no dará lugar a responsabilidad, entre otros motivos, cuando se haya puesto la diligencia necesaria en el cumplimiento de las obligaciones tributarias. En el presente caso, la prohibición, excepto los casos enumerados en la propia normativa de utilizar gasóleo bonificado como carburante está explícitamente fijada en la normativa por lo que se aprecia una omisión de la diligencia exigida sin que se puedan apreciar otras causas de exoneración de responsabilidad previstas en la Ley General Tributaria.'.

El acuerdo de resolución del recurso de reposición interpuesto frente a la resolución sancionadora mantiene la sanción argumentando que se ha observado el procedimiento establecido en el artículo 121 del Real Decreto 1165/1995 por el que se aprueba el Reglamento de los Impuestos Especiales y rechaza las nuevas argumentaciones del recurso de reposición (pues la interesada había mostrado su conformidad a la propuesta de sanción) recordando la regulación de la Orden HAC/2320/2003, de 31 julio, de análisis y emisión de dictámenes por los laboratorios de Aduanas e Impuestos Especiales; que el Laboratorio Central de Aduanas en Impuestos Especiales, es un órgano oficial de la Administración, competente para analizar y dictaminar sobre las cuestiones que le sean planteadas; que en la propuesta se le indicaba la posibilidad de plantear un segundo análisis, que no planteó; que no hay ninguna obligación reglamentaria de dar información sobre el procedimiento, métodos, aparatos de que dispone el laboratorio, por ser un Laboratorio oficial.

En el caso de autos, del examen de la resolución sancionadora y de la resolución del recurso de reposición se aprecia que desde el primer momento la entidad recurrente ha conocido los hechos imputados, que no han sido variados, así como la normativa aplicada y el importe de la sanción a imponer. La resolución sancionadora contiene todos los elementos precisos para cumplir con el requisito de la motivación, existiendo prueba de cargo suficiente con los análisis oficiales que no se han desvirtuado. No cabe atribuir a la resolución sancionadora defecto de motivación del elemento de la culpabilidad cuando ha mediado un escrito de alegaciones a la propuesta de resolución en el que la interesada ha mostrado su conformidad con la infracción cometida. Con posterioridad no ha ofrecido una razón convincente que justifique un error en la formación de su voluntad al expresar dicha conformidad; es irrelevante a estos efectos la búsqueda de exoneración de su responsabilidad indicando que hasta un momento posterior, con la resolución del recurso de reposición no se le dio traslado del informe íntegro del análisis oficial, pues la analítica practicada, en lo esencial a los efectos de la sanción impuesta, era conocida por la interesada desde la fecha de notificación del resultado del análisis de laboratorio oficial que coincide con la de la propuesta de resolución (de 24 abril 2018);por tanto, ha tenido conocimiento desde el comienzo del procedimiento sancionador de los hechos infractores imputados (la diligencia de denuncia de los Agentes de Vigilancia Aduanera de control de gasóleo de 8 de marzo de 2018, recoge que el vehículo denunciado utilizaba gasóleo con coloración 'rojiza/azul que en principio corresponde al gasóleo tipo bonificado B3'), y se le dio traslado con la propuesta de resolución de la prueba de cargo, consistente en los análisis oficiales y de su facultad de 'poder contrastar el resultado del análisis, en el plazo de un mes a partir de la notificación de la propuesta de resolución para la práctica de un segundo análisis (indicando la descripción concreta de la discrepancia entre los resultados experimentales obtenidos por el Laboratorio y los que a su juicio, son los verdaderos, con aportación de datos, debidamente justificados, en lo que a composición, procedimiento de obtención y aplicaciones del producto analizado se refiere y si desea presenciar la práctica del segundo análisis', sin que la interesada hiciera uso de esta facultad (la diligencia inicial de denuncia recogía la extracción de las muestras de gasóleo para su análisis 'que se envasan por triplicado en botes de aluminio autoprecintables de 250 ml, y se identifican mediante etiquetas autoadhesivas siendo firmadas por los funcionarios actuantes y que SI se firman de conformidad por el interesado. Las muestras debidamente etiquetadas y precintadas se remitirán junto a la presente diligencia al Laboratorio Central de Aduanas'.Recoge dicha diligencia la firma en conformidad con lo actuado del representante del interesado). Y la propuesta de resolución ofreció el trámite reglamentario de 'puesta de manifiesto del expediente para formular alegaciones y aportar documentos y justificantes en un plazo de 10 días hábiles' que fue contestado por la interesada con el escrito de conformidad a la propuesta.

Por tanto, la resolución sancionadora está correctamente motivada, ha tenido pleno conocimiento el recurrente de las razones que llevan al dictado de la misma, y ha podido articular con todas las garantías su derecho de defensa.

TERCERO.-Como segundo motivo alega la nulidad de la resolución por vulneración del procedimiento sancionador que provoca indefensión. Alega que se ha vulnerado su derecho de defensa al no haber sido notificada del resultado del análisis antes de la propuesta de resolución. Sin embargo, no pone de relieve una circunstancia que haya determinado una indefensión material y no meramente formal; y ello resulta de que, no ha solicitado en ningún momento la práctica de una segunda prueba de análisis de muestras, que es la garantía legal que el procedimiento sancionador tiene establecido para estas infracciones.

Así el art. 121. Expedientes de infracción del Real Decreto 1165/1995, por el que se aprueba el Reglamento de los Impuestos Especiales, en su apartado 6 establece 'concluidas las actuaciones y el plazo de alegaciones, se formulará propuesta de resolución que será notificada a los interesados en el procedimiento sancionador, indicándoles la puesta de manifiesto del expediente, así como la posibilidad de alegar cuanto consideren conveniente y presenten los documentos, justificantes y pruebas que estimen oportunos'; de esta forma con la propuesta de resolución fue notificado a la interesada el resultado de los análisis de la muestra recogida en la diligencia de denuncia, concediendo un plazo de un mes a efectos de solicitar la práctica de un segundo análisis, y concediendo plazo de alegaciones; por tanto ninguna indefensión ni irregularidad se ha causado a la recurrente, que no utilizó dicho plazo ni para pedir la práctica del análisis de la segunda muestra ni para presentar alegaciones. No puede alegar indefensión quien se coloca a sí mismo en tal situación o con su actitud coadyuva su producción; y esto es lo que precisamente hizo la entidad actora al no solicitar en tiempo y forma un segundo análisis, y al no formular alegaciones sobre de la ausencia de documentación relevante en el expediente administrativo para refutar la correcta práctica de la prueba de cargo en el tramite conferido para presentar alegaciones a la propuesta de resolución sancionadora.

La Orden HAC/2320/2003, de 31 julio, de Análisis y Emisión de Dictámenes por los laboratorios de Aduanas e Impuestos Especiales establece en su apartado Tercero Comunicación de resultados de análisis. Número 3: 'si el interesado no estuviese conforme con el dictamen analítico emitido por el Laboratorio podrá solicitar en el plazo de un mes, a contar desde su notificación, de manera motivada, con incorporación de cuanta información justificativa disponga al efecto, la práctica de un segundo análisis ante los Servicios de Aduanas e Impuestos Especiales que dispusieron la realización del primero; en su formulación, el interesado podrá solicitar que el segundo análisis se lleve a cabo en su presencia, o ante representante con poder expreso otorgado al respecto.'

Y el art. 107.1 de la LGT establece: ' las diligencias extendidas en el curso de las actuaciones y los procedimientos tributarios tienen naturaleza de documentos públicos y hacen prueba de los hechos que motiven su formalización, salvo que se acredite lo contrario.'

Por tanto los hechos base de la sanción están acreditados además de por el resultado de los análisis practicados por el Laboratorio de Aduanas e Impuestos Especiales, con presunción de validez salvo acreditación en contrario, en virtud de la diligencia denuncia elaborada por los funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad y están formalizados en documento público que observa los requisitos legales pertinentes, y tienen valor probatorio sin perjuicio de las pruebas que en su defensa puede señalar o aportar la interesada tal como establece el artículo 77.5 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Como de las Administraciones Públicas.

Por otra parte, las alegaciones de la demanda sobre la falta de aportación de datos sobre la identificación de los aparatos utilizados para la realización de los análisis en el Laboratorio Central de Aduanas e Impuestos Especiales respecto al combustible intervenido en este supuesto, con referencia la última calibración de dichos aparatos de acreditación de su correcto funcionamiento invocando el artículo 8 de la Ley 32/2014 de Metrología, se indica que sin perjuicio de que esta normativa impone la obligación de la idoneidad de los medios utilizados, la misma no prevé la obligación de dar traslado al recurrente de los documentos que justifiquen la adecuación de los medios empleados.

Y lo anterior resulta de la aplicación de la citada Ley 32/14, que dispone en su art. 8. Elementos sometidos al control metrológico del Estado.

'1. Los instrumentos, medios, materiales de referencia, sistemas de medida y programas informáticos que sirvan para medir o contar y que sean utilizados por razones de interés público, salud y seguridad pública, orden público, protección del medio ambiente, protección o información a los consumidores y usuarios, recaudación de tributos, cálculo de aranceles, cánones, sanciones administrativas, realización de peritajes judiciales, establecimiento de las garantías básicas para un comercio leal, y todas aquellas que se determinen con carácter reglamentario, estarán sometidos al control metrológico del Estado en los términos que se establezca en su reglamentación específica.

5. Las actuaciones de control metrológico llevadas a cabo por la Administración Pública competente y los documentos reglamentarios emitidos por una autoridad competente o, de acuerdo con lo previsto en esta ley, por los agentes u organismos designados que intervienen en el control metrológico del Estado, serán válidos y eficaces en todo el territorio nacional.'.

En relación con la Orden HAC/2320/2003, de 31 de julio, de Análisis y Emisión de Dictámenes por los laboratorios de Aduanas e Impuestos Especiales, que establece:

(...)

'En consecuencia, y haciendo uso de las autorizaciones que tiene conferidas, este Ministerio se ha servido disponer:

Primero. Disposición general.

1. Los Servicios de Aduanas e Impuestos Especiales son los órganos competentes de la Agencia Estatal de Administración Tributaria para disponer la extracción de muestras para análisis y control de las mercancías declaradas para su vinculación a un determinado régimen aduanero, de conformidad con lo establecido en el artículo 68 del Reglamento CEE n.º 2913/1992, del Consejo , de Código Aduanero Comunitario, como procedimiento de comprobación de las declaraciones de este modo formuladas. Asimismo, dichos Servicios podrán disponer que las mercancías sujetas a los Impuestos Especiales, así como cualesquiera otras de las que, en el ejercicio de sus competencias, interese conocer su naturaleza, composición o características, sean objeto de análisis y dictamen por parte de los Laboratorios de Aduanas e Impuestos Especiales.'

En conclusión, no se ha causado indefensión alguna a la recurrente pues los análisis han sido realizados por un laboratorio oficial y la actora no ha desvirtuado la presunción de validez y corrección del dictamen evacuado por el Laboratorio de Aduanas e Impuestos Especiales al no haber solicitado en ningún momento la práctica de un segundo análisis. Sin perjuicio de que es un hecho no discutido la existencia de gasóleo bonificado en el vehículo de la recurrente que fue objeto de la citada denuncia extendida por el Servicio de Vigilancia Aduanera por infracción de la normativa sobre Impuestos Especiales, siendo el objeto real de controversia la alegación de que los trazadores en la analítica practicada están muy por debajo a lo que establece la Orden PRE/3493/2004, de 22 de octubre.

CUARTO.-La recurrente niega la existencia de la infracción impuesta del artículo 54 de la Ley 38/1992 Impuestos Especiales manteniendo que las cantidades de la mezcla son mínimas y sin relevancia económica.

El art. 55 de la Ley 38/1992, de Impuestos Especiales, tras las modificaciones derivadas de la Disposición Final Sexta de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, y de la ley 16/2013, de 29 de octubre, señala que:

I. 'Constituirá infracción tributaria grave la inobservancia de las prohibiciones y limitaciones de uso que se establecen en el artículo 54 de esta ley . Dichas infracciones se sancionarán con arreglo a lo que se dispone en el presente artículo, con independencia de las sanciones que pudieran proceder, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 19 de esta ley , por la posible comisión de otras infracciones tributarias.

2. A efectos de la imputación de la responsabilidad por la comisión de estas infracciones, tendrán la consideración de autores:

a) Los que utilicen como combustible, sin la debida autorización, los hidrocarburos a que se refiere el apartado 3 del artículo 46 de esta ley.

b) Los titulares de vehículos autopropulsados, embarcaciones y maquinarias que utilicen o contengan en sus depósitos carburantes no autorizados expresamente para su funcionamiento, aun cuando los mismos no sean conducidos o patroneados por el propio titular, salvo en los supuestos contemplados en la letra siguiente de este apartado y en el apartado 3.

La sanción que se imponga al autor o a cada uno de los autores consistirá:

e) En motores de más de 25 hasta 50 CV de potencia fiscal o de más de 550 hasta 1.100 kW en el caso del motor o motores de las embarcaciones, en multa pecuniaria fija de 7. 200 euros.'

El alegato de que la escasa proporción del trazador detectado de la muestra analizada excluye la existencia de la infracción se rechaza, pues es indiferente que las muestras analizadas tengan proporciones diferentes de aditivos y agentes trazadores respecto a los establecidos en la Orden Ministerial de 22 de octubre de 2004, que establece los trazadores y marcadores que deben incorporarse a determinados hidrocarburos para la aplicación de los tipos reducidos; y citando al respecto la doctrina que viene manteniendo esta Sala en relación con la existencia de una mezcla de gasóleos, con presencia de trazadores en menor proporción con relación a la normativa anterior, establecida en la Orden de 15 de diciembre de 2002, cabe citar nuestra STSJ, Contencioso sección 3 del 13 de Septiembre del 2010, Recurso: 2319/2004. Se decía que '...Así las cosas, el alegato de inexistencia misma de infracción, fundado en la inferior concentración de los trazadores y marcadores respecto de la prevista reglamentariamente, no puede ser acogido ya que el artículo 54.2 de la Ley 38/1992 de 28 de diciembre, de Impuestos Especiales , señala expresamente que fuera de los casos previstos en el apartado 2 del artículo 51 y en el apartado b) del artículo 52 y de los autorizados conforme a este apartado, 'estará prohibida la utilización como carburante de gasóleo al que, conforme a lo que reglamentariamente se establezca, le hubieran sido incorporados los correspondientes trazadores y marcadores '. Resulta pues evidente que tal prohibición es independiente de que dichos trazadores y marcadores se encuentren o no en los niveles de concentración reglamentariamente exigidos para que le sea de aplicación el tipo establecido en el epígrafe 1.4 de la tarifa 1ª del Impuesto, ya que en caso contrario -como acertadamente sugiere la Abogacía del Estado- se estaría propiciando la utilización de gasóleo bonificado en usos no autorizados mediante el sencillo procedimiento de rebajar la concentración de los marcadores y trazadores, añadiendo sin más una determinada proporción de gasóleo sin dichos aditivos.'.

Este criterio también se recoge en la STSJ de Galicia de fecha de 26 de diciembre de 2010 que expone: 'Por lo demás, en cuanto a la invocación de los límites de la Orden PRE/1724/2002, de 5 de julio de 2002, es de señalar que el tipo de la infracción no viene constituido por superar los índices de la Orden 1724/2002, de 2 de julio. No impide la concurrencia de la infracción y consiguiente sanción el que la concentración de trazador o colorante fueran inferiores a las establecidas en la referida Orden, pues ello determina el tipo de gasóleo utilizado, más sin embargo, la circunstancia de que el resultado del análisis dé un porcentaje inferior a los establecidos, lo que demuestra es la utilización de determinado gasóleo, que no cabe atribuir a otra circunstancia que al uso de gasóleo con el correspondiente trazador identificador del tipo de carburante bonificado tributariamente. Lo relevante es la presencia de trazador en el carburante que determina la utilización de gasóleo bonificado en cantidad que pueda identificar que su presencia obedece a dicho tipo de carburante, como ocurre en el análisis practicado, pues en la ley no se establece que proporcionalidad debe encontrarse en el depósito del vehículo, entre el trazador y el combustible, pues en otro caso sería muy fácil eludir esta responsabilidad acudiendo a la simple manipulación de agregar gasóleo sin trazador o distintos tipos de gasóleo'.

Por otra parte no hay duda de la responsabilidad de la actora en la comisión de la infracción pues el tipo aplicado del art. 55.2 de la Ley 38/1998, considera responsable de la misma a los titulares de vehículos autopropulsados, embarcaciones y maquinarias que utilicen o contengan en sus depósitos carburantes no autorizados expresamente para su funcionamiento, y dicha culpabilidad resulta del conocimiento de la empresa de la utilización del carburante bonificado evidenciado en todo caso en la coloración del combustible, que se recoge en el acta denuncia (rojiza/azul)sin que la justificación ofrecida por la actora concerniente que dicha coloración pudiera ser debida a que la compañía suministradora no haya limpiado la cisterna o conducciones, como ha sucedido en otras ocasiones, pudiendo quedar restos de gasóleo B y que se introdujo en el depósito del gasóleo A que tiene la empresa en sus instalaciones y que luego se utiliza para repostar los vehículos de la sociedad esté acreditada ni justifique la actuación de la recurrente, que como titular del establecimiento de depósito con el que se ha efectuado el suministro del vehículo sancionado tuvo que observar necesariamente la diferente coloración del combustible suministrado (en la citada denuncia se recoge el lugar de abastecimiento: 'Depósito de almacenamiento en Viana de Cega, polígono 2, parcela 147, Suministrador Discontes'.)

ÚLTIMO.-Procede, por tanto, desestimar la pretensión deducida, lo que comporta la imposición de las del recurso a la parte actora, según el artículo 139.1 de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Abelardo Martín Ruíz actuando en nombre y representación de la entidad Contratas y Obras Adaja, S. L., frente a la resolución de 30 abril 2019 del TEAR de Castilla y León dictada en la resolución 47/2651/2018. Se imponen las costas del recurso a la parte actora.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de conformidad con lo previsto en el artículo 86 de la LJCA cuando el recurso presente interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia; mencionado recurso se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de la sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA.

Así por esta nuestra sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.