Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 95/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4374/2018 de 15 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA : 00095/2019
Recurso de apelación número: 4374/2018
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
En la ciudad de A Coruña, a 15 de febrero de 2019.
En el recurso de apelación que con el número 4374/2018 pende de resolución en esta Sala, interpuesto
por la Letrada de la Xunta de Galicia, en nombre y representación del INSTITUTO GALEGO DA VIVENDA E
SOLO, contra el auto de 28 de septiembre de 2018, dictado por el Juzgado de lo contencioso-administrativo
número 1 de los de DIRECCION002 en el Procedimiento de Autorización de entrada en domicilio 42/2018,
denegándolo por residir menores en la vivienda en la que se pretende realizar el desalojo.
En el que es parte apelada Eugenia , representada por el Procurador D. EDUARDO PARDO
COLLANTES y defendida por la Letrada Dª. MARÍA MONTSERRAT REY REY.

Antecedentes

PRIMERO .- De la resolución recurrida .

El objeto del presente recurso de apelación es el auto de 28 de septiembre de 2018, dictado por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de los de DIRECCION002 en el Procedimiento de Autorización de entrada en domicilio 42/2018, denegándolo por residir menores en la vivienda en la que se pretende realizar el desalojo, en base al criterio sentado por el T.S. en la St. de 23 de noviembre de 2017, que transcribe y considerar la solución ofrecida por la administración como teórica y dependiente de otra administración.



SEGUNDO .- De los motivos del recurso de apelación esgrimidos por el apelante .

Por la Letrada de la Xunta de Galicia fundamenta el recurso en que, contrariamente a lo que se mantiene el auto recurrido, a la interesada se le ofreció la posibilidad de inserción laboral, dejo caducar el plazo para su inscripción en el registro único de vivienda, no aportó documentación para la obtención del RISGA.

Advierte que la problemática de la interesada no puede determinar la atribución automática de una vivienda cuando se debe observar los procedimientos establecidos en la Ley 8/2012 de vivienda y que la finalidad última del desahucio de la interesada es posibilitar la ocupación de las viviendas por las personas que cumplen los requisitos para ello y por estricto orden de preferencia.

En atención a lo expuesto termina interesando la estimación del recurso y la revocación del auto, autorizando la entrada interesada.



TERCERO .- De la oposición al recurso por la interesada.

Por la interesada se señaló que en numerosas ocasiones solicitó la adjudicación de una vivienda y acreditó su precaria situación económica, no le hicieron caso y solo a raíz del requerimiento del Juzgado se ofrecieron posibles ayudas que no se han materializado.

Advierte que estuvo inscrita como solicitante de viviendas de promoción pública y no se le adjudicó ninguna vivienda, a pesar de la existencia desocupadas en distintos bloques -señala la existencia de 3 viviendas y el tiempo que llevan desocupadas- llamando la atención a que la resolución condiciona su reinscripción en el Registro de demandantes de vivienda al desalojo voluntario de la que ocupa, lo que la obligaría a vivir en la calle en tanto no se le adjudique una vivienda.

En atención a lo expuesto termina interesando la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO .- Señalamiento para votación y fallo .

Por providencia de esta Sala se señaló el presente recurso de apelación para votación y fallo el 14 de febrero de 2019.

Ha sido ponente de la presente sentencia el Magistrado JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.


PRIMERO .- De los antecedentes de la cuestión que resultan de los hechos consignados en el expediente y no discutidos.

1.- La administración inició un expediente de desahucio de la vivienda ocupada por Eugenia y dos hijos menores de edad y otro mayor el 2 de mayo de 2017.

2.- Notificada la interesada presentó alegaciones, señalando que intentó regularizar la situación pero no fue posible y está inscrita en el Registro de demandantes de vivienda.

3.- El 31 de mayo de 2017 se acordó el lanzamiento de la vivienda DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 DIRECCION001 .

4.- Notificada la resolución el 14 de septiembre de 2017, no la recurrió.



SEGUNDO .- Sobre la inviolabilidad del domicilio en tanto que centro de la vida familiar .

Para abordar una cuestión tan delicada hemos de comenzar por recordar la doctrina sentada al respecto por el T.C. en su St. 188/2013 en la que dijo: '... En relación con los actos de la Administración cuya ejecución precisa de la entrada en un domicilio, que es el supuesto que ahora interesa, este Tribunal ha señalado, STC 139/2004, de 13 de septiembre , FJ 2: 'Que al Juez que otorga la autorización de entrada no le corresponde enjuiciar la legalidad del acto administrativo que pretende ejecutarse. Conviene advertir que esta doctrina, aunque se ha establecido en relación con el Juez de Instrucción, que era quien antes de la reforma efectuada por la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (en adelante LJCA), otorgaba este tipo de autorizaciones, resulta igualmente aplicable a los Jueces de lo contencioso- administrativo, que son los ahora competentes para emitir aquéllas en los casos en los que ello sea necesario para la ejecución de los actos de la Administración pública ( art. 8.5 LJCA) -actual 8.6 LJCA - pues, en este concreto procedimiento, las atribuciones de estos Jueces se limitan únicamente a garantizar que las entradas domiciliarias se efectúen tras realizar una ponderación previa de los derechos e intereses en conflicto. Como ha señalado este Tribunal (SSTC 160/1991, de 18 de julio , FJ 8 ; 136/2000, de 29 de mayo , FJ 3), en estos supuestos la intervención judicial no tiene como finalidad reparar una supuesta lesión de un derecho o interés legítimo, como ocurre en otros, sino que constituye una garantía y, como tal, está destinada a prevenir la vulneración del derecho. De ahí que, para que pueda cumplir esta finalidad preventiva que le corresponde, sea preciso que la resolución judicial que autorice la entrada en el domicilio se encuentre debidamente motivada, pues sólo de este modo es posible comprobar, por una parte, si el órgano judicial ha llevado a cabo una adecuada ponderación de los derechos o intereses en conflicto y, por otra, que, en su caso, autoriza la entrada del modo menos restrictivo posible del derecho a la inviolabilidad del domicilio. En definitiva, ha de concluirse que, desde la perspectiva constitucional, la resolución judicial por la que se autoriza la entrada en un domicilio se encontrará debidamente motivada y, consecuentemente, cumplirá la función de garantía de la inviolabilidad del domicilio que le corresponde, si a través de ella puede comprobarse que se ha autorizado la entrada tras efectuar una ponderación de los distintos derechos e intereses que pueden verse afectados y adoptando las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental que la misma implica se efectúe del modo menos restrictivo posible.

Como decimos, el órgano jurisdiccional debe velar por la proporcionalidad de la medida interesada, de modo tal que la entrada en el domicilio sea absolutamente indispensable para la ejecución del acto administrativo.

Pues será justamente en este juicio de proporcionalidad -al que expresamente remiten nuestras Sentencias 50/1995 y 69/1999 , como canon de enjuiciamiento de la licitud de la autorización judicial de entrada en el domicilio-, en el de haberse respetado, no se producirá la vulneración del derecho fundamental. Como se ha indicado en los antecedentes de esta Sentencia, nos encontramos ante un caso en el que la Administración intenta ejecutar forzosamente el contenido de una resolución que ha dictado previamente y que el afectado se ha negado a cumplir voluntariamente..... la invocación realizada por el recurrente en amparo de la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 24 de abril de 2012, caso Yordanova y otros c. Bulgaria, no puede resultar de aplicación al caso que ahora contemplamos pues en aquélla se entiende que existe una discriminación étnica, cuya proscripción constituye la motivación de la Sentencia, circunstancia que no acontece en el presente caso, en el que sólo se alude tangencialmente a una posible discriminación con otros moradores de construcciones a quienes en el futuro y eventualmente se puedan otorgar soluciones distintas, cuando se produzca la modificación municipal del planeamiento, término de comparación eventual, futuro e incierto que no puede sustentar la alegación de trato discriminatorio. Otro tanto acontece con la invocación del art. 8 CEDH que establece que '1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. La autoridad pública solamente podrá injerirse en el ejercicio de este derecho en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y sea una medida necesaria, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de los delitos, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades de los demás', que en modo alguno pueden entenderse infringidos por el acto administrativo dictado para la protección de la legalidad urbanística y la ejecución del mismo una vez adquirida firmeza, que requiere inexorablemente la entrada en el domicilio objeto de dicha resolución, para proceder a la demolición en ella acordada y cuya inviolabilidad es el derecho fundamental sobre el que se solicita amparo constitucional, puesto que el respeto al domicilio que proclama el alegado art. 8 CEDH tiene como límite, entre otros supuestos, que la entrada en el mismo sea precisa para la ejecución de un acto administrativo firme y consentido en una ponderación de adecuada proporcionalidad de la inmisión, como ya ha sido analizado.

Y por lo que se refiere al derecho del art. 47 CE (que no es de los comprendidos en el art. 53.2 CE ), no se observa en el caso la incidencia de tal derecho en la inviolabilidad domiciliaria, cuando sólo se debate la necesidad y proporcionalidad de la entrada en el domicilio del recurrente, pues la demolición de la vivienda fue ya acordada con carácter de firmeza por la Administración municipal...' .

En el presente caso estamos en presencia de la solicitud de una autorización de entrada para proceder al lanzamiento de una familia que ocupó una vivienda sin título alguno que autorice el uso de la misma.

En más, del acuerdo de incoación resulta que su prima ocupaba la vivienda como arrendataria (hasta marzo de 2015) y renunciando al alquiler en el momento de la entrega de las llaves interesó que le fuera adjudicada a Eugenia y girada visita para comprobar la situación por los inspectores comprobaron que la vivienda había sido ocupada por Eugenia , los atendió y fue informada de la necesidad de abandonar la vivienda y la posibilidad de inscribirse como demandante de vivienda por el procedimiento de adjudicación directa.

Por ello hemos de concluir que la concurrencia de proporcionalidad en cuanto a la necesidad de la entrada para llevar a cabo la orden de lanzamiento es evidente.



TERCERO .- Sobre el motivo de la denegación de la autorización interesada .

La juzgadora de instancia en su auto empieza por señalar que la orden que ordena el lanzamiento es firme y que goza de ejecutividad pero, después de transcribir la St. del T.S. de 23 de noviembre de 2017 deniega la medida por considerar que, una vez oficiado al IGVS al objeto de acreditar la situación de los menores, considera que se le ofrecen soluciones puramente teóricas y dependientes de otra administración pública.

Lo que exige la referida sentencia del T.S. es una ponderación de las circunstancias concurrentes que en la resolución recurrida no se contiene y tampoco hay base suficiente en el expediente para hacerla.

En el expediente remitido solo consta un informe de la trabajadora social del Ayuntamiento de DIRECCION001 emitido con ocasión de examinar 4 unidades familiares, en la que se hace constar respecto de Eugenia que reside en la viienda con dos hijos menores, uno nacido en 2002 y otra en 2008, por lo que en la actualidad cuentan con 17 y 11 años de edad y que en caso de desalojo irían a vivir con la tía de Eugenia en DIRECCION001 (folio 39 del expediente).

Por su parte la interesada en el curso del recurso aportó varios informes de atención médica, en un caso de un hijo mayor de edad nacido en 1.996, del que resulta que padece epilepsia y migrañas, y que fue asistido en otra ocasión como consecuencia de una crisis convulsiva. Pero como decimos se trata de un hijo de la interesada, pero que es mayor de edad y en la anamnesis reconoció trabajar mucho.

En otro parte de asistencia el hijo menor, nacido en 2002 y por lo tanto que actualmente cuenta con 17 años, por sufrir una crisis de ansiedad cuando se encontraba en el instituto.

En el presente caso la resolución de lanzamiento, que exige la autorización de entrada, afecta a un núcleo familiar integrado por Eugenia y 3 hijos, dos de ellos menores de edad, por ello la medida exige ponderar los intereses de los mismos de conformidad con el criterio sentado por el T.S. en la St. de 23 de noviembre de 2017 (dictada en el Recurso de casación 270/2016 ) en la que dispuso: Conforme a los precedentes razonamientos jurídicos expuestos, esta Sala respondiendo a la cuestión planteada en el recurso de casación que presenta interés casacional objetivo, considera que: 1) Resulta incompartible con la debida protección jurídica de los derechos e intereses de los menores de edad, tal como se reconoce en los artículo 11 y 12 de la Ley orgánica 1/1996, de 15 de marzo, de Protección Jurídica del Menor , y en el artículo 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, en relación con las garantías establecidas en los artículos 18.2 y 24 de la Constitución , una resolución del juzgado de lo contencioso-administrativo de autorización de entrada en el domicilio (de conformidad con la potestad que le confiere el artículo 8.6 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ) que no esté suficientemente motivada, en la medida que resulta exigible que el juez de lo contencioso- administrativo pondere la situación personal, social y familiar particular de los menores de edad que pueden verse afectados por la ejecución de la orden de desalojo.

2) Resulta incompatible con la debida protección jurídica de los derechos e intereses de los menores de edad, tal como se reconoce en los artículo 11 y 12 de la Ley orgánica 1/1996, de 15 de marzo, de Protección Jurídica del Menor , y en el artículo 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, en relación con la garantía de inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 de la Constitución , una resolución del juzgado de lo contencioso-administrativo de autorización de entrada en domicilio que no contenga un juicio acerca de la aplicación del principio de proporcionalidad, que se efectúe teniendo en cuenta los datos y elementos disponibles sobre la afectación de los derechos e intereses de los menores de edad que la decisión judicial comporta.

Podemos convenir con la juzgadora de instancia que las soluciones ofrecidas por la administración son teóricas, pero la sentencia que cita no obliga a realizar una solución práctica al problema de vulnerabilidad en la que se encuentran muchas personas, sino a ponderar la situación de los menores y que ocurriría con ellos en caso de llevarse a cabo la medida que, conviene recordar, viene impuesta por una resolución firme y, ha de presumirse, que está adoptada en función del interés público lo que, en principio, se colige mal con la circunstancia de que habiendo demandantes se mantengan viviendas vacías o desocupadas, pero es evidente que la ocupación debe estar regida por procedimientos que garanticen transparencia, igualdad de oportunidades y priorización de necesidades.

En cualquier caso, por lo que respecta a la vivienda cuyo desalojo viene acordado en la resolución interesada y para la que se solicita la autorización de entrada, resultando proporcional la medida y debiendo ser ponderada con la debida protección del interés de los menores afectados por la misma, por ello este Tribunal condiciona la autorización de entrada a que por parte de la administración se oficie al Servicio de Protección de Menores de la Xunta de Galicia para que, previo examen de la situación, emita con carácter previo, un informe acerca de la situación personal, familiar y social de los menores y adopten las medidas oportunas para que, de llevarse a cabo el lanzamiento, no padezcan situación de desamparo, asumiendo incluso su protección y/o guarda debiendo, en su caso, poner los hechos en conocimiento del Ministerio Fiscal para que en relación a los mismos promueva las acciones que correspondan.



QUINTO .- Costas .

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso no procede su imposición al estimarse el recurso.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Letrada de la Xunta de Galicia en nombre y representación del INSTITUTO GALEGO DA VIVENDA E SOLO, contra el auto de 28 de septiembre de 2018, dictado por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de los de DIRECCION002 en el Procedimiento de Autorización de entrada en domicilio 45/2018 REVOCANDO EL MISMO y CONCEDIENDO la autorización para proceder al lanzamiento en la vivienda ocupada por Eugenia , sita en DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 de DIRECCION001 (A Coruña), que habrá de llevarse a cabo en las siguientes condiciones: 1.- El lanzamiento habrá de llevarse a cabo en el plazo de dos meses desde la notificación de la presente sentencia a la administración .

2.- Con carácter previo al mismo la administración habrá de recabar informe del Servicio de Protección de Menores de la Xunta de Galicia sobre la situación socio-familiar de los menores de edad a los que afecte el lanzamiento , para que éste promueva las medidas necesarias que eviten cualquier situación de desamparo de los niños e informe al Ministerio Fiscal , de resultar necesario, para que promueva las acciones oportunas en defensa de los mismos, asumiendo de resultar necesaria su protección y/o guarda.

3.- El lanzamiento habrá de llevarse a cabo siempre en horas diurnas y evitando ocasionar menoscabo alguno en la dignidad de los ocupantes de la vivienda.

4.- Una vez llevado a cabo el lanzamiento la administración habrá de informar al Juzgado de su resultado y las incidencias en el plazo de 15 días siguientes .

5.- No se hace imposición de costas del recurso.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA , habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley , presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y archívese el presente rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.