Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 946/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1231/2018 de 05 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33010330
NIG: 28.079.00.3-2013/0022331
Recurso de Apelación 1231/2018
Recurrente : GRUPO GESTION Y DESARROLLO INTER, S.L.
PROCURADOR D./Dña. ANA ISABEL RODRIGUEZ BARTOLOME
Recurrido : AYUNTAMIENTO DE ARGANDA DEL REY
LETRADO D./Dña. MIRIAM ISABEL MARTINEZ MARTINEZ, CL/: MARTIN MACHIO 5 BAJO,
C.P.:28002 MADRID (Madrid)
SENTENCIA Nº 946/2018
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
Dña. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ
En Madrid, a cinco de diciembre de dos mil dieciocho.
VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior
de Justicia de Madrid el Recurso de Apelación que con el número 1231/2018, ante la misma pende de
resolución, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Ana Isabel Rodríguez Bartolomé, en nombre
y representación de la entidad mercantil GRUPO DE GESTIÓN Y DESARROLLO INTER, S.L., frente al Auto
de fecha 14 de junio de 2018, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 19 de Madrid,
en el Procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales nº 115/2016, seguido para la ejecución forzosa de la
Sentencia de 1 de junio de 2015 (Rec. Apel. 84/2015), dictada por esta misma Sala y Sección.
Ha sido parte apelada el Ayuntamiento de Arganda del Rey, representado y asistido por la Letrada de
sus Servicios Jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha 14 de junio de 2018, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 19 de Madrid y en el Procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales nº 115/2016, se dictó Auto cuya Parte Dispositiva es del siguiente tenor literal: 'DEBO DE ACORDAR Y ACUERDO dar por enteramente ejecutada la Sentencia firme nº 580/2015, de fecha 1 de junio de 2015, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , que acordó 'estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Arganda del Rey y desestimar el interpuesto por la mercantil Grupo Gestión y Desarrollo Inter, S.L. contra la Sentencia de 15 de septiembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 19 de Madrid en el procedimiento ordinario 450/2013, con la concesión del plazo judicial concedido a la administración para el cumplimiento del Convenio suscrito entre las partes, y con la validez de la inscripción en el Registro de la Propiedad de Arganda del Rey nº 2 de los Derechos Edificatorios a favor de la mercantil Grupo Gestión y Desarrollo Inter SL de conformidad con la estipulación I del Convenio de 23 de julio de 2008 ratificado por el Pleno del Ayuntamiento el 5 de noviembre de 2008, debiendo procederse al archivo de las actuaciones una vez firme la presente resolución. No se hace pronunciamiento en materia de costas' .



SEGUNDO .- Notificada la anterior resolución a las partes, se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación que, tras ser admitido a trámite, se sustanció conforme a las prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención, elevándose las actuaciones a esta Sala y quedando registradas en fecha 20 de septiembre de 2018.



TERCERO .- Recibidas las actuaciones en esta Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa . Se señaló para la votación y fallo del presente Recurso de Apelación la audiencia del día 28 de noviembre de 2018, fecha en la que tuvo lugar.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- El Auto impugnado tuvo por ejecutada la Sentencia firme nº 580/2015, de fecha 1 de junio de 2015, dictada en el Recurso de Apelación nº 84/2015 , interpuesto por el Ayuntamiento de Arganda del Rey y por la mercantil GRUPO DE GESTIÓN Y DESARROLLO INTER, S.L. contra la Sentencia de fecha 15 de septiembre de 2014, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 19 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario nº 450/2013.

Para fundamento de su decisión, la Juzgadora de instancia expuso en primer lugar los antecedentes que consideró necesarios para concretar la cuestión debatida, en particular el Contenido del Convenio suscrito entre las mismas partes que ahora intervienen en este recurso de apelación.

Recuerda el Auto impugnado que la acción ejercitada en el recurso contencioso inicial lo fue con amparo en el artículo 29 de la Ley Jurisdiccional , por inactividad del Ayuntamiento en relación con la ejecución de la parte del Convenio que le incumbía, y que por ello ha de determinarse ahora si con la inscripción en el Registro de la Propiedad de Arganda del Rey, de los derechos edificatorios a favor de la mercantil apelante, se dio cumplimiento efectivo a aquello a lo que se comprometió el Ayuntamiento.

La Juez a quo concluye que, en efecto, así ha sido y niega que en este caso pueda apreciarse una imposibilidad material o legal de ejecución de Sentencia, por más que la prestación obtenida por la mercantil ya no sea de su satisfacción y dado, además, que nunca optó por la resolución del convenio. Rechaza, por ello, la posibilidad de aplicar lo dispuesto en el artículo 105 de la Ley Jurisdiccional y, por tanto, la posibilidad de que a la ahora apelante se la indemnice por una imposibilidad de ejecutar una Sentencia que ordenó meramente la fijación al Ayuntamiento de un plazo para que cumpliese con su parte del Convenio.

Añade el Auto apelado que una cosa es que la entidad mercantil ya no tenga interés en la ejecución del Convenio mediante la entrega de una parcela con aprovechamiento de 3.535 m2 porque la ejecución de los sectores se encuentre suspendida y sin previsión de futuro, y otra distinta es que la ejecución o cumplimiento del convenio se deje sin efecto por este motivo, eludiéndose sus cláusulas sin haber sido denunciado para su resolución.

Tras explicar lo que sucintamente ahora se ha recogido, y después de exponer la doctrina jurisprudencial que entiende aplicable, la Juez a quo reitera que no puede considerar en este caso la concurrencia de causa alguna para entender imposible, desde un punto de vista legal o material, el cumplimiento de la Sentencia de cuya ejecución se trata por el mero devenir de un convenio afectado por diversas situaciones sobrevenidas, sin denuncia para su resolución por la parte que se entendería perjudicada.



SEGUNDO .- Frente a dicha Sentencia se alza en este recurso de apelación la entidad mercantil GRUPO DE GESTIÓN Y DESARROLLO INTER, S.L quien, a través de su representación procesal, articula los argumentos impugnatorios que a continuación extractaremos.

Comienza la apelante por recordar, reproduciéndolos, las Estipulaciones I y IV del Convenio, los razonamientos y el Fallo de la Sentencia de cuya ejecución se trata.

Añade que, aun siendo así que la Sentencia no concedió a la mercantil acción alguna para resolución por incumplimiento, lo que sí dejó intactas fueron las otras tres acciones subsidiarias, esto es, (1) que se fijase un plazo al Ayuntamiento para que cumpliese el Convenio mediante (2) la entrega de una o varias parcelas con una edificabilidad equivalente a 3.535 m2 de unidades de aprovechamiento OR-3 en el Sector Sur, y (3) que se condenase a la Administración a su cumplimiento. Niega, por ello, haber solicitado nunca la inscripción de los derechos a la que se refería la Cláusula IV del Convenio y no la I, cuyo cumplimiento se tuvo que reclamar en sede jurisdiccional precisamente por la inactividad municipal.

Recuerda la mercantil que la prestación que, para ejecución por el Ayuntamiento se convino, responde, a un doble concepto: (a) al pago de una indemnización por la expropiación de los derechos que la apelante ostentaba en la Unidad de Ejecución 'Santa Teresa' como (b) al abono de unas obras de acondicionamiento del casco urbano que realizó en su día. No se trataría, por ello, como sostiene el Auto apelado, de que la falta de entrega de dicha parcelas o de su equivalente económico conduzca a la pérdida por la apelante de unas meras expectativas sobre parcelas, sino de una pérdida patrimonial efectiva con el consiguiente enriquecimiento injusto por parte del Ayuntamiento que sí recibió las prestaciones convenidas.

Sostiene la apelante que es posible el cumplimiento del Convenio aunque no se haga mediante la entrega de las parcelas en el concreto Sector convenido (lo que, por otra parte, no es posible ya que la ejecución del ámbito está paralizada por la decisión de la Comunidad de Madrid) sino a través de la entrega de otra parcela -fuera del ámbito concreto señalado en el Convenio- o mediante el pago del precio equivalente al valor de la parcela que habría de entregarse. Insiste, pues, en que no está planteando la imposibilidad de ejecutar la Sentencia ni tampoco pide una indemnización derivada de dicha inejecución, sino tan sólo de la sustitución por dinero del deber de entregar cosas que ya no satisfarían sus intereses. Todo ello considerando que el plazo para haber realizado la entrega de la parcela con el repetido aprovechamiento venció el 13 de enero de 2016, siguiendo en este momento sin fecha prevista para ello.

Trae a colación el resultado de la prueba pericial practicada en el incidente de ejecución del que trae causa este recurso de apelación y recuerda la mercantil apelante que el valor actualizado de la parcela que debía haberle entregado el Ayuntamiento alcanza la cifra de 1.935.271,10 euros. Y ello valorando, como hizo la Perito, valorando suelos de las mismas características que el que debió habérsele entregado.

Con carácter subsidiario, sostiene la apelante que, dado que la entrega de las parcelas responde a la obligación del pago en especie por el Ayuntamiento, el incumplimiento de dicha obligación daría lugar a un enriquecimiento injusto por parte de éste. Recuerda que esta Sala y Sección, en Auto de 15 de octubre de 2015 , ya dejó dicho cuál era el alcance de la eficacia del Fallo cuya ejecución debía vigilar el Juzgado a quo y lo reproduce para justificar que si la entrega de los aprovechamientos no era posible, la mercantil obtuviese su indemnización por la vía del artículo 105 de la Ley de la Jurisdicción , si es que no solicitaba la resolución del contrato.

Se apoya también la apelante en el Informe del Área de Urbanismo, de 18 de mayo de 2018, para mantener la imposibilidad de que el Ayuntamiento cumpla la obligación adquirida en el Convenio ya que no existe en ningún otro sector alguna parcela de las características de la comprometida en el Convenio. No obstante, la parte apelante entiende que antes de acudir a la indemnización por imposibilidad material o legal de ejecución del fallo, debe procederse al cumplimiento del mismo y, por tanto, de lo convenido, mediante la entrega de otra parcela o mediante el cumplimiento a través del pago equivalente ( artículo 702 LEC ).

Para ir terminando su recurso de apelación, la parte apelante insiste en la responsabilidad del Ayuntamiento por la falta de ejecución, hasta ahora, del fallo por lo que solicita que se impongan multas coercitivas al Alcalde de Arganda del Rey y al Concejal Delegado de Modelo de Ciudad, Obras Püblicas y Salud Pública, además de que se ordene deducir un testimonio para exigir su responsabilidad penal por su negativa a cumplir el fallo de la Sentencia de la que aquí se trata.

Finalmente, propugna la mercantil apelante la nulidad del Acuerdo de inscripción registral y de la inscripción misma practicada a su favor en el Registro de la Propiedad de Arganda del Rey para impedir que un cumplimiento defectuoso o simplemente aparente despliegue efecto alguno.

Termina, por todo ello, solicitando la apelante: '1º) Que se declare que la inscripción registral emprendida por el Ayuntamiento y aportada por éste al Procedimiento no supone el cumplimiento del fallo de la Sentencia que se ejecuta.

2º) Que se declare nulo el acuerdo para la inscripción efectuada y nula la inscripción aportada por el Ayuntamiento, ordenando al Registro de la Propiedad su cancelación.

3º) Que se declare que el objeto de dicho fallo era la entrega de una parcela en el Sector Sur o en otro, ejecutado con anterioridad, previa conformidad de INTER, S.L. con un aprovechamiento de 3.535 m2 y que dicha entrega quedó fijada por el Juzgado como INEXCUSABLE mediante Providencia de 13 de noviembre de 2015, venciendo el periodo voluntario el 13 de enero de 2016.

4º) Que se continúe la ejecución mediante el CUMPLIMIENTO del fallo conforme al art. 702 y 712 y ss. LEC por la insatisfacción de la entrega tardía, mediante el pago de 1.935.271,10 euros, en su defecto, se declare la imposibilidad de cumplimiento con la correspondiente indemnización, conforme al artículo 105 LJCA en la misma cantidad.

5º) Que se impongan cuantas medidas estime necesarias el Juzgado para el cumplimiento del fallo conforme al art. 112 LJCA y especialmente se interesa por esta parte que se impongan multas coercitivas al Alcalde de Arganda del Rey, D. Mario y al Concejal Delegado de Modelo de Ciudad, Obras Públicas y Salud Pública, D. Maximo , y que se deduzca testimonio para exigir su correspondiente responsabilidad penal' .



TERCERO .- La parte apelada se ha opuesto al recurso solicitando la confirmación del Auto dictado por el Juzgado de instancia por los propios fundamentos y razonamientos expuestos en dicha resolución.

Sostiene la representación procesal del Ayuntamiento que resulta improcedente la pretensión de que se le transmitan diversas parcelas de sectores en los que el Ayuntamiento tiene derecho al aprovechamiento lucrativo de cesión obligatoria. Añade que la cesión de parcelas sólo puede hacerse sobre la base de la existencia de un título de propiedad pues lo que se infiere del Convenio es que las partes no acuerdan una cesión de suelo por la cesión de otro suelo en compensación a la supuesta pérdida de edificabilidad reconocida a la demandante por el PGOU sino a dicha compensación mediante la cesión de derechos como son las Unidades de Aprovechamiento, que constituyen un derecho legalmente definido y perfectamente transmisible.

La Entidad Local apelada afirma que, una vez cedido el derecho de aprovechamiento, es entera responsabilidad de INTER, S.L. instar el proceso de desarrollo de la Unidad de Ejecución, como poseedor de los derechos de aprovechamiento. Por ello, añade, pretender que le corresponde suelo 'finalista' supondría un valor mayor que el atribuido a las Unidades de Aprovechamiento.

A mayor abundamiento, sostiene la representante procesal del Ayuntamiento, sólo es posible la cesión de parcelas si el aprovechamiento cedido a INTER se materializa en parcelas resultantes, pues podría ocurrir que, en función del ámbito a desarrollar en la Unidad de Ejecución, estas Unidades de Aprovechamiento no se materialicen en suelo, lo que, añade, demuestra que no se acordó la cesión de suelo, ni ahora ni en el futuro, sino sólo para el supuesto de que el aprovechamiento se materialice en suelo. Hecho de futuro que, termina diciendo, habría sido aceptado por la apelante y todo ello teniendo en cuenta que con la cesión del aprovechamiento la titularidad del ejercicio de derechos urbanísticos, en los que respecta a la materialización del aprovechamiento en la Unidad de Ejecución, no corresponde al Ayuntamiento de Arganda del Rey sino a la Junta de Compensación.



CUARTO .- Para comenzar el examen y decisión de los motivos impugnatorios vertidos en el recurso de apelación habremos de recordar que este medio de impugnación de resoluciones judiciales tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento judicial recaído en primera instancia.

La jurisprudencia (entre otras, muchas SSTS de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 ) ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal ad quem la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere la individualización de los motivos opuestos a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Por tanto, el enjuiciamiento de esta Sala debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la parte recurrente en el presente recurso de apelación, sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia.



QUINTO .- A fin de explicar la decisión que al final de esta resolución se adoptará, es preciso, por obvias razones de sistemática, dejar expuestos los siguientes antecedentes: 1º) En fecha 5 de noviembre de 2008, la mercantil apelante y el Ayuntamiento apelado suscribieron un Convenio de cuyo contenido, por su relación con lo que es objeto del presente debate procesal, convendrá destacar ahora estas Estipulaciones: ' Estipulación I : El Ayuntamiento de Arganda del Rey e 'INTER, S.L.' sustituyen en este acto la obligación dimanante del repetido convenio, consistente en autorizar la edificabilidad de 3.535 m2 (es decir, 3.885 m2 menos los 350 m2 en que se tasa el incumplimiento de la obligación de cesión de las plazas de aparcamiento) edificabilidad no ejecutada en el solar sito en la UE 142 propiedad de 'INTER, S.L.', por una atribución en especie de otras tantas 3.535 unidades de aprovechamiento (u.a.) del uso característico en una o varias parcelas resultantes del proyecto de reparcelación del denominado Sector Sur (u.a = OR-3) actualmente en fase de Avance, que sean adjudicadas en cumplimiento del deber legal de cesión del terreno en el que se patrimonialice el diez por ciento del aprovechamiento lucrativo total de dicho Sector...' ' Estipulación IV : La adjudicación de las parcelas resultantes a favor de 'INTER, S.L.', en cumplimiento de lo dispuesto en este Convenio se llevará a cabo en el plazo de un mes tras la aprobación definitiva e inscripción en el Registro de la Propiedad del proyecto de reparcelación o instrumento de ejecución equivalente, con independencia de que los derechos establecidos en este documento puedan ser registrados, a favor de 'INTER, S.L.' o del tercero que, en su caso, y conforme al procedimiento establecido en la Estipulación anterior, se subrogue en la posición de 'INTER, S.L.', desde este momento en el Registro de la Propiedad si así lo solicita'.

2º) En fecha 15 de septiembre de 2014, en el Procedimiento Ordinario nº 450/2013, seguido a instancias de la mercantil GRUPO DE GESTIÓN Y DESARROLLO INTER, S.L. contra la desestimación presunta del Ayuntamiento de Arganda del Rey de la reclamación formulada el 30 de mayo de 2012, por inactividad de la citada Entidad Local en cuanto al cumplimiento del Convenio citado, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 19 de Madrid dictó Sentencia por la que se estimó en parte el recurso interpuesto.

3º) Contra esta Sentencia del Juzgado de instancia, tanto el Ayuntamiento como la mercantil citada interpusieron recurso de apelación (Rec. Apel. 84/2015 ) que fue resuelto por esta misma Sala y Sección en Sentencia de 1 de junio de 2015 cuyo Fallo fue del siguiente tenor literal: 'FALLAMOS (...) Primero.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Arganda del Rey y desestimar el interpuesto por la mercantil Grupo Gestión y Desarrollo Inter SL contra la Sentencia de 15 de septiembre de 2.014 dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 19 de Madrid en el procedimiento ordinario nº 450/2013 que revocamos y en su lugar declaramos que procede estimar parcialmente el recurso interpuesto por la mercantil Grupo Gestión y Desarrollo Inter SL contra la desestimación presunta de su reclamación de 30 de mayo de 2012 por inactividad por incumplimiento del Convenio suscrito el 5 de noviembre de 2008 declarando el derecho que le asiste a la recurrente a que, en ejecución de sentencia, por el Juzgador de instancia se conceda un plazo al Ayuntamiento a fin de que verifique el cumplimiento del citado Convenio en relación con la cesión de aprovechamiento fijado en la Estipulación I del mismo.

Segundo.- No efectuar condena en costas ni esta ni en primera instancia' .

Por su relevancia en relación con el objeto de debate en esta apelación, procede que reproduzcamos ahora parte de los razonamientos en los que se apoyó dicho Fallo: 'La acción ejercida lo es al amparo del artículo 29 de la Ley de la Jurisdicción por lo que el Juzgador lo que examina no es el plazo transcurrido desde la firma del convenio sino la inactividad de la administración durante dicho plazo por lo que los cuatro años coadyugan a la ratio dicendi de la decisión por lo que no era necesario una mayor motivación al respecto. (...) No habiendo sido denunciado el Convenio por parte del Ayuntamiento, ni instado su revisión por los cauces legalmente establecidos no cabe duda que las prestaciones han de ser cumplidas, tal y como ha establecido el Juzgador de instancia en su Sentencia.

La prestación concreta a la que se obligó el Ayuntamiento fue 'la atribución en especie de otras tantas 3.535 unidades de aprovechamiento (u.a.) del uso característico en una o varias parcelas resultantes del proyecto de reparcelación del denominado Sector Sur (u.a. =OR-3)', no obstante también se prevé que 'la cesión de aprovechamiento a favor de INTER SL se hará en la Unidad de Ejecución del Sector Sur que comience en su desarrollo en primer lugar y podrá hacerse también, previa conformidad de INTER SL, en cualquier otro Sector del municipio que se desarrolle con anterioridad al indicado Sector SUR en el que el Ayuntamiento de Arganda pueda resultar adjudicatario de parcelas resultantes con edificabilidad suficiente para cumplir este compromiso en los términos antedichos'.

(...) si el recurrente pidió el pago a la Administración del importe de una determinada cantidad derivada de la ejecución de un contrato que ésta le adeudaba y esa petición no se hizo como el ejercicio de su derecho al cumplimiento por la Administración de una prestación concreta a su favor, si la Administración no contesta a esa petición, esa falta de respuesta no cabe articularla más tarde ante un Tribunal como una pretensión a que la Administración le conceda esa prestación a la que presuntamente tenía derecho, y en consecuencia no cabe que el Tribunal enjuicie la cuestión como una mera pretensión de condena, regulada en el artículo 29.1 de la LRJCA , cuando previamente no se cumplió ante la Administración con los requisitos preprocesales que regula este artículo.

Sucede, así consta al folio 31 del expediente, que en el año 2012 aún no había sido aprobado por la Comunidad de Madrid el Avance del Sector Sur, es más no existen datos que puedan determinar que dicho Avance vaya a ser aprobado en cualquier momento. Por otro lado, como dijimos en el fundamento quinto, la pretensión de la parte en vía administrativa se articuló en relación con el ofrecimiento de los aprovechamientos en el Sector Grillero II del que sí tenía conocimiento la mercantil tal y como manifiesta en su escrito de de 27 de abril de 2012 (sellado el 30 de mayo) acompañado con el escrito de interposición del recurso y que sirve de base a la acción ejercida. (...) En relación con la indemnización, y como sostiene dicha sentencia, siendo la modalidad de la actividad administrativa impugnada la de 'inactividad de la Administración', si el cumplimiento de la obligación, al que ya se condena a ésta, aunque sea tardío, repara, en todo o en parte, los daños y perjuicios causados por el incumplimiento, claro será que la indemnización, o no procede, o procederá sólo en parte. En consecuencia, el demandante debe acreditar, no sólo que los daños y perjuicios cuya indemnización reclama derivan del incumplimiento, sino, además, que son irreversibles, esto es, que no quedan reparados por el cumplimiento tardío.

Cinco eran las pretensiones que se deducían en demanda y en ninguna de ellas se instaba indemnización por demora en el cumplimiento. Todos los supuestos indemnizatorios venían referidos al incumplimiento de la obligación y su sustitución por el valor, como indemnización, del equivalente económico de la edificabilidad de la que no puede disponer. Como hemos visto el ejercicio de la acción del artículo 29.1 de la Ley de la Jurisdicción es incompatible, por definición, con la acción de rescisión por incumplimiento que en el fondo es lo que se instaba en las dos primeras pretensiones deducidas en demanda. Si eran ajustadas a la acción formulada las otras tres pretensiones subsidiarias pero solamente en cuanto a la obligación del Juzgador de fijar un plazo para el cumplimiento de la obligación, máxime si tenemos en cuenta que el 13 de marzo de 2012 hubo un ofrecimiento y que si bien queda a voluntad de la mercantil su aceptación constituye una de las formas de cumplimiento establecidas en el convenio, pues es cierto que no puede quedar al arbitrio de una de las partes el cumplimiento del contrato.

Dicha declaración es la consecuencia lógica a la acción pues con ello, en caso de incumplimiento o devenir imposible el cumplimiento, se la abre la vía para instar la resolución del contrato y reclamar lo que ahora se pretende y en ese caso con previa declaración judicial en ejecución de la sentencia.

En suma, procedía la estimación parcial de la demanda en los términos expresados (...) dado que, como hemos indicado, la pretensión indemnizatoria instada en la instancia es incompatible con el ejercicio de la acción instada' .

4º) Por Providencia de fecha 13 de noviembre de 2015, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 19 de Madrid, se concedió al Ayuntamiento de Arganda del Rey un plazo de 'dos meses' para proceder conforme a lo dispuesto en el Fallo de la Sentencia de 1 de junio de 2015, dictada por esta Sala .

5º) Por Auto de 10 de octubre de 2016, del mismo Juzgado citado, se acordó al Ayuntamiento conceder 'el término inexcusable de sesenta días' para acreditar si se había dado cumplimiento a lo requerido por el Juzgado, exponiendo que si lo efectuado a tenor de los requerimientos que le dirigió el Juzgado no se adecuasen a lo pretendido por la mercantil INTER, S.L., ésta 'debería proceder a ejercitar las acciones que estimara pertinentes para la resolución del contrato y reclamar como indemnización el equivalente que estime procedente' .

6º) En cumplimiento de dicho Auto, el Ayuntamiento presentó el 29 de noviembre de 2016 un escrito al que acompañaba una certificación del Registro de la Propiedad nº 2, de Arganda del Rey, en la que se hacía constar la inscripción, a instancia del Ayuntamiento (por Resolución de 20 de octubre de 2016) de los 'derechos edificatorios' a favor de la mercantil ahora apelante. Documento del que el Juzgado dio traslado a dicha entidad, que se opuso a dicho modo de ejecución de la Sentencia de 1 de junio de 2015 .

7º) Por Auto de 11 de mayo de 2017 , el Juzgado de instancia resolvió el incidente de ejecución así suscitado acordando el archivo de la pieza por razones que expuso así: '...no pudiendo entender que se pueda llegar en este incidente de ejecución de la sentencia firme nº 580/2015 de fecha 1 de junio de 2015 dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , al mismo o similar pronunciamiento que fue revocado en la instancia en atención a la acción ejercitada por la mercantil Grupo Gestión y Desarrollo Inter SL, y de conformidad con el artículo 29.1 de la LJCA , el único pronunciamiento que por esta Jueza puede hacerse en esta resolución es ahora el del archivo de esta pieza, no siendo ni siquiera, en los términos marcados por la sentencia de apelación, competente para determinar la adecuación de la actuación de la administración en orden al cumplimiento de lo acordado. Sería un absurdo procesal y legal conceder en fase de ejecución de una sentencia de apelación lo que se concedió en la instancia y se revocó en la segunda instancia por incongruencia entre pretensiones y la acción ejercitada. Solo puedo concluir que de conformidad con la interpretación literal de la sentencia de apelación la mercantil Grupo Gestión y Desarrollo Inter SL tiene abierta 'la vía para instar la resolución del contrato y reclamar lo que se pretende previa declaración judicial en ejecución de sentencia'. No puedo interpretar que cuando la Sala se refiere a 'la declaración judicial ejecución de la sentencia, se refiera mi a esta ejecución ni a la sentencia firme nº 580/2015 de fecha 1 de julio de 2015 , es decir, no puedo entender que esta juez tenga competencia para determinar la indemnización por el incumplimiento de la obligación exigida, cuando por la acción ejercitada y el juez de instancia ni la tenía como así resuelto la Sala y ni tampoco la propia Sala'.

8º) Contra este Auto de 11 de mayo de 2017, la mercantil recurrente interpuso el Recurso de Apelación nº 794/2017 que fue resuelto por Sentencia de 12 de diciembre de 2017, de esta misma Sala y Sección, en el siguiente sentido: 'FALLAMOS (...) Primero.- Estimar parcialmente dicho recurso de apelación.

Segundo.- Revocar el citado Auto de 11 de mayo de 2.017 dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 19 de Madrid en la pieza de ejecución del procedimiento ordinario nº 450/2013 ordenando retrotraer las actuaciones a fin de que por el Juzgador de instancia resuelva sobre todas las cuestiones planteadas en el incidente' .

Dicho Fallo se dicta al apreciar la Sala la incongruencia en que incurre el Auto impugnado puesto que, si en el Auto de 10 de octubre de 2016 , el Juzgado había requerido al Ayuntamiento para acreditar el cumplimiento de la Sentencia en unos concretos términos, no podía ahora dejar de verificar si ese cumplimiento se había o no producido a través de la inscripción de los mencionados 'derechos edificatorios' y además sin resolver sobre todas y cada una de las pretensiones deducidas en el mismo incidente.

9º) En el Auto de 14 de junio de 2018 , la Juez a quo, en virtud de lo acordado en la mencionada Sentencia de esta Sala, de 12 de diciembre de 2017 , entrando ya a examinar el fondo de la cuestión controvertida en la pieza de ejecución decide tener por ejecutada la Sentencia firme nº 580/2015, de 1 de junio de 2015, de esta Sala . Todo ello sobre la base de los razonamientos que, en su esencia, han quedado recogidos en el Fundamento de Derecho Primero de esta Sentencia Es contra este último Auto contra el que, como se ha dicho, se dirige el presente recurso de apelación por la representación procesal de la mercantil GRUPO DE GESTIÓN Y DESARROLLO INTER, S.L.



SEXTO .- Expuestos los antecedentes que condujeron al dictado de la resolución que ahora es objeto de apelación, y constando ya las respectivas posiciones procesales que han mantenido aquí las partes, procede ahora que entremos a resolver la cuestión debatida en esta alzada. Para ello será preciso partir de nuevo de lo acordado por el Ayuntamiento de Arganda del Rey y por la entidad ahora apelante en el Convenio suscrito por ambos el día 5 de noviembre de 2008; en particular, de su Estipulación IV, que es la que menciona concretamente la cuestión relativa la posible inscripción en el Registro de la Propiedad de los derechos que correspondiesen a la mercantil.

Veamos, otra vez, qué dice la Estipulación citada: ' Estipulación IV : La adjudicación de las parcelas resultantes a favor de 'INTER, S.L.', en cumplimiento de lo dispuesto en este Convenio se llevará a cabo en el plazo de un mes tras la aprobación definitiva e inscripción en el Registro de la Propiedad del proyecto de reparcelación o instrumento de ejecución equivalente, con independencia de que los derechos establecidos en este documento puedan ser registrados, a favor de 'INTER, S.L.' o del tercero que, en su caso, y conforme al procedimiento establecido en la Estipulación anterior, se subrogue en la posición de 'INTER, S.L.', desde este momento en el Registro de la Propiedad si así lo solicita'.

La mera lectura del contenido de esta cláusula hace imposible que esta Sala pueda compartir los razonamientos y la decisión adoptada en el Auto apelado.

De entrada, ninguna duda cabe acerca del hecho de que la inscripción de los derechos surgidos del Convenio para la mercantil INTER, S.L. se contempla en el mismo como una facultad que le corresponde ejercer sólo a ella, solicitándolo así expresamente, y no como una opción de cumplimiento de la obligación que incumbe al Ayuntamiento. Dicha obligación es, conforme a la Estipulación IV reproducida, la adjudicación a la mercantil de las parcelas resultantes, además en el plazo de un mes después de que tuviese lugar la aprobación definitiva y la inscripción registral del proyecto de reparcelación o instrumento de ejecución equivalente del Sector Sur; parcela -o parcelas, de ser necesaria más de una para cumplir lo convenido- en la que se habría de concretar la obligación de atribuir (como pago en especie) 3.535 unidades de aprovechamiento del uso característico de las repetidas parcelas resultantes tras las correspondientes operaciones reparcelatorias a desarrollar en el concreto Sector mencionado. Es decir, aquello a lo que el Ayuntamiento de comprometió no fue sólo a la atribución de unidades de aprovechamiento sino a la adjudicación efectiva de la/s parcela/s resultante/s de las operaciones reparcelatorias donde se materializasen las unidades de aprovechamiento citadas, sustituyendo, recuérdese, a la obligación anterior del Ayuntamiento de autorizar la edificabilidad de 3.535 m2 de terreno por la edificabilidad no ejecutada por INTER, S.L. en otro solar de su propiedad, sito en la UE-142 (Estipulación I del Convenio).

Ocurre, sin embargo, que tales operaciones reparcelatorias no se han llevado a cabo puesto que el ámbito 'Sector Sur' en el que habrían de concretarse las parcelas de resultado - ámbito que a la firma del Convenio se encontraba en fase de Avance- finalmente no han podido realizarse porque el desarrollo del mismo está completamente paralizado por la Comunidad de Madrid. Así lo recogimos en nuestra Sentencia de 1 de junio de 2015 , de cuya ejecución aquí se trata, porque estaba acreditado en el folio 31 del expediente administrativo que en el año 2012, cuatro años más tarde de la firma del Convenio, aún no se había aprobado por la Comunidad de Madrid dicho Avance, ni constaba que fuera a serlo en breve. Es más, a la fecha de dictado de esta Sentencia, el Ayuntamiento de Arganda del Rey no ha acreditado, ni siquiera alegado que dicha aprobación se haya producido, lo que determina una paralización completa de las operaciones urbanísticas que pudieran dar lugar a la materialización del derecho de la apelante y, por tanto, al cumplimiento de lo convenido por la Entidad Local apelada.

En esta tesitura, además, resulta inadmisible que la situación que impide al Ayuntamiento cumplir la obligación asumida en el Convenio pretenda aquél trasladarla, en perjuicio de ésta, a la parte apelante indicándole además, como sostiene su representación procesal en la oposición a la apelación, que tiene que ser la mercantil la que, al haberla convertido el Ayuntamiento en titular registral de determinados 'derechos edificatorios', se tiene que encargar ahora de ' instar el proceso de desarrollo de la Unidad de Ejecución, como poseedor de los derechos de aprovechamiento', para poder, mucho después, en su caso, realizar las operaciones urbanísticas que le permitieran obtener las parcelas resultantes donde materializar el derecho derivado de las unidades de aprovechamiento que le eran debidas. Es decir, que los presupuestos para el cumplimiento de la obligación del Ayuntamiento, que ya ha recibido sus prestaciones en contrapartida, se habrían de trasladar a la propia parte acreedora de ese cumplimiento si quiere obtener lo que por derecho le debió proporcionar la otra parte firmante del Convenio. Y todo ello sin olvidar en este argumento que la Sala rechaza, que si la mercantil puede ahora instar, según el Ayuntamiento, el 'proceso de desarrollo de la Unidad de Ejecución', por ser la poseedora de 3.535 unidades de aprovechamiento que le ha cedido, no se entiende bien por qué la propia Entidad Local no lo ha hecho antes para así promover la posibilidad de cumplir aquello a lo que se comprometió, habiendo recibido ya sus contraprestaciones de parte de la otra firmante del Convenio.

La imposibilidad actual de que el Ayuntamiento cumpla con la obligación que le incumbe, de adjudicar a INTER, S.L. la/s parcela/s resultante/s donde se apliquen las unidades de aprovechamiento debidas deriva no sólo de lo hasta ahora expuesto, comprobado ya en Sentencias anteriores dictadas por esta Sala y Sección, sino más aún, de las propias manifestaciones de la Entidad Local en el escrito de oposición a la apelación y en el propio incidente de que trae causa esta alzada. Y es que en fecha 18 de mayo de 2018, en la prueba practicada en la instancia antes de dictarse el Auto aquí apelado, el Área de Urbanismo del Ayuntamiento de Arganda del Rey dejó dicho que el cumplimiento por la entrega de los aprovechamientos en el Sector Sur ni se ha realizado ni se va a poder realizar, de lo que se derivaría entonces que puede cumplirse el Convenio, y con ello dar efectividad al Fallo de nuestra Sentencia de 1 de junio de 2015 , sólo a través de la cesión de otra parcela en distinto ámbito pero que reuniese las características de las que debieron entregarse para hacer efectiva la obligación de cesión de las unidades de aprovechamiento o, en todo caso, mediante la fijación de una indemnización correspondiente a la imposibilidad de ejecutar el Fallo que, se insiste, dejó intacta la obligación del Ayuntamiento ya que en ningún momento se ha solicitado por la mercantil INTER, S.L. la resolución del Convenio.

Tal conclusión resulta coherente, además de con lo expuesto según lo actuado en el incidente sustanciado en la instancia, con lo que ya esta Sala atisbó al dictar el Auto de 15 de octubre de 2015 , dictado en el incidente de nulidad instado por la ahora apelante, y que provocó que entonces dijéramos, como ahora es de mantener, que '... siguiendo el íter discursivo de nuestra sentencia, el cumplimiento de la finalidad que cabe tutelar con el ejercicio de esta acción ha de ser su cumplimiento por lo que el solicitante quedaría sin tutela si el Juzgador no vigilara en ejecución los actos del Ayuntamiento tendentes a la eficacia del fallo que no es otra que la mercantil obtenga los aprovechamientos pactados o si éstos devinieran imposibles obtenga su indemnización vía artículo 105 de la Ley de la Jurisdicción caso de no perseguir la resolución del contrato' .

Lo que resultaba congruente, hay que recordarlo también, con lo anticipado al respecto en la propia Sentencia de cuya ejecución se trata, cuando, tras razonar allí que fueron cinco las pretensiones deducidas en su día en la demanda, dijimos que 'Todos los supuestos indemnizatorios (planteados en las pretensiones de la demanda) venían referidos al incumplimiento de la obligación y su sustitución por el valor, como indemnización, del equivalente económico de la edificabilidad de la que no puede disponer. (...) En la misma Sentencia de 1 de junio de 2016 , también dejamos constancia de que la mercantil INTER, S.L. había acompañado a su originario escrito de demanda una comunicación de 27 de abril de 2012 (sellada el 30 de mayo siguiente) donde se ponía de manifiesto el ofrecimiento que habría recibido en tal año por parte del Ayuntamiento de hacer efectivo su derecho a la obtención de los aprovechamientos en otro Sector distinto al Sur, en concreto, en el Sector Grillero II. Sin embargo, tal posibilidad de cumplimiento del Convenio, por sustitución de la cesión de las unidades de aprovechamiento en parcela de un Sector por otro distinto al inicialmente fijado, ha sido descartada definitivamente por la propia Entidad Local obligada que ha hecho patente que no puede, desde una perspectiva económica, proceder al desarrollo de ningún sector y que la ejecución, obligándosele a desarrollar alguno de los pendientes para cumplir con lo convenido, sería claramente desproporcionada.

En conclusión, por lo que hasta aquí se ha expuesto, el presente recurso de apelación tendrá que ser estimado en la medida en que, contrariamente a lo resuelto en el Auto impugnado, la Sala entiende que no puede tenerse por ejecutada la Sentencia de la que aquí se trata sino que, por el contrario, pudiendo apreciarse en este caso un incumplimiento, por parte del Ayuntamiento, del Convenio suscrito en noviembre de 2008 o, en su caso, un supuesto de imposibilidad material de ejecución de la Sentencia que, indirectamente, ha sido puesto de manifiesto por la Entidad Local obligada a ello, habrá de seguirse la ejecución para que por el Juzgado de instancia se resuelva lo procedente a la vista de lo actuado por la Entidad Local demandada o, en su caso, conforme a lo que solicite la parte ejecutarse en el caso de entender que la consecución de la prestación que le es debida resulta imposible instando, como ya previó esta Sala en la Sentencia de 15 de octubre de 2015 , la correspondiente indemnización por vía del artículo 105 de la Ley Jurisdiccional , en el supuesto de no pretender la resolución del contrato.

SÉPTIMO .- De conformidad con lo previsto en el artículo 139.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , al no acogerse la totalidad de las pretensiones ejercitadas en el recurso de apelación, no procederá hacer un especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en el mismo.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación nº 1231/2018, interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil GRUPO DE GESTIÓN Y DESARROLLO INTER, S.L., frente al Auto de fecha 14 de junio de 2018, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 19 de Madrid, en el Procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales nº 115/2016, seguido para la ejecución forzosa de la Sentencia de 1 de junio de 2015 (Rec. Apel. 84/2015), dictada por esta misma Sala y Sección.

2.- REVOCAR el Auto apelado por no ser el mismo ajustado a Derecho.

3.- ANULAR, por no ser la misma ajustada a Derecho, la Resolución municipal de 20 de octubre de 2016, que acordó promover la inscripción en el Registro de la Propiedad nº 2 de Arganda del Rey, a favor de la mercantil apelante, de los 'Derechos Edificatorios' que en ella se identifican, así como DECLARAR la obligación del Ayuntamiento de Arganda del Rey de promover, con base en lo acordado en esta Sentencia y a su cargo, la cancelación de la inscripción practicada a su instancia.

4.- Se desestiman el resto de las pretensiones ejercitadas en el presente recurso de apelación.

5.- Sin hacer un especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-85-1231-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-85-1231-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Por esta nuestra Sentencia, de la que se extenderá testimonio para su unión a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA Dña. MARÍA DEL PILAR GARCÍA RUIZ