Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 794/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1038/2017 de 28 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2016/0017211
RECURSO DE APELACIÓN 1038/2017
SENTENCIA Nº 794/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
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Ilustrísimos señores:
Presidente.
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
Magistrados:
D. José Daniel Sanz Heredero
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. Natalia de la Iglesia Vicente
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En la Villa de Madrid, a veintiocho de noviembre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de
Madrid, el Rollo de Apelación Nº: 1038 de 2017 dimanante del Procedimiento Ordinario número 320 de
2016 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de Madrid en virtud del recurso de apelación
interpuesto por el Ayuntamiento de Madrid asistido y representado por el Letrado Consistorial don Enrique
Carreño Valdenebro contra la Sentencia dictada en el mismo. Han sido parte la apelante y como apelada
Felicisima representada por la Procuradora doña Ruth María Oterino Sánchez y asistido por el Letrado don
Francisco José Pérez Peleguer.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 5 de Septiembre de 2017, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 320 de 2016 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 1°) Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por Da Felicisima , contra resolución del AYUNTAMIENTO DE MADRID de 24 de mayo de 2016, desestimatoria del recurso administrativo de reposición interpuesto contra anterior resolución de 3 de marzo de 2016, sobre orden de desmontaje de obras (Expte. n° NUM000 ).

2°) Declarar no ser conformes a Derecho las resoluciones administrativas impugnadas, anulándolas totalmente y dejándolas sin efecto.

3°) Sin imposición de las costas causadas en este procedimiento.

Recursos: Recurso ordinario de apelación, ante este mismo Juzgado y dentro de los quince días siguientes al de su notificación, mediante escrito razonado que deberá contener las alegaciones en que se fundamente el recurso (arts. 81, en relación con el art. 85.1 de la LRJCA), acompañando el resguardo de haber consignado como depósito la cantidad de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en la oficina de BANCO DE SANTANDER, sita en la C/Gran Vía núm. 29, 28013 Madrid, número de cuenta: 2787.0000.00 e indicando el número de procedimiento y año, salvo que quien recurra sea el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales o los organismos autónomos dependientes de todos ellos.

Notifíquese la presente resolución a las partes e interesados en el procedimiento.'

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 3 de octubre de 2.017 por el Letrado Consistorial don Enrique Carreño Valdenebro en nombre y representación del Ayuntamiento de Madrid interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando se tuviera por interpuesto recurso de apelación contra contra la Sentencia de fecha 5 de septiembre de 2017 dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo n° 4 de Madrid, y previa la tramitación legal oportuna acuerde elevar los presente Autos a la Sección de la Sala de lo contencioso Administrativo Tribunal Superior de Justicia de Madrid que por turno corresponda, para que con su superior criterio acuerde estimar, en todas sus partes la presente apelación y revoque el fallo recurrido declarando ajustada a derecho la actuación municipal relativa a responsabilidad patrimonial.



TERCERO.- Por diligencia de ordenación de fecha 5 de octubre de 2.017 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por la Procuradora doña Ruth María Oterino Sánchez en nombre y representación Felicisima escrito el día 3 de noviembre de 2.017 oponiéndose al recurso de apelación y solicitó que se aceptara la oposición al recurso de apelación presentado contra el recurso de apelación y se ratifique la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Madrid, en relación al Procedimiento Ordinario 320/2016.



CUARTO.- Por diligencia de ordenación de 3 de noviembre de 2017 se acordó unir a los autos el escrito presentado y se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez, señalándose el día 22 de noviembre de 2018 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia.

La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993, etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 14 de junio de 1991 , indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación , de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso'. Sin embargo el incumplimiento de dichos requisitos no constituye causa de inadmisión del recurso de apelación sino de desestimación.



SEGUNDO.- Respecto de la caducidad de la acción de restauración de la legalidad urbanística ya señalamos en nuestra Sentencia de 26 de octubre de 2007 dictada en el Procedimiento Ordinario número 24/2.004 el Tribunal Supremo en constante Jurisprudencia, de la que es ejemplo la Sentencia de la sala Tercera de 7 de Noviembre de 1.988 o la de 5 de Junio de 1.991, manifiesta que cuando estamos ante un procedimiento cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada sin licencia u orden de ejecución en ejercicio de las potestades atribuidas por el artículo 185 de la Ley del Suelo, y no ante el procedimiento sancionador de la infracción urbanística, distinción procedimental, perfectamente deducible de los artículo 225 y 51, respectivamente, de la misma Ley y del reglamento de disciplina urbanística, razón por la que resulta inadecuado hablar de prescripción y sí correcto de caducidad de la acción administrativa o de presupuesto habilitante de la reacción, por supeditarse ésta a que desde la total terminación de las obras no haya transcurrido un año o cuatro, según resulte aplicable dicho artículo 185 en su redacción originaria o tras su modificación por el artículo 9 del Real Decreto-Ley 16/1981, de 16 de octubre. Esta idea viene reiterada por la sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 de Enero de 1.992, cuando señala que en estos casos nos hallamos en presencia de un procedimiento cauce de la reacción municipal frente a una obra realizada con licencia, pero sin ajustarse a los términos o condicionamiento de la misma sino extralimitándolos, o sin licencia; es decir, estamos en el ámbito del artículo 185 Ley del suelo y no en el procedimiento sancionador de su artículo 230, por lo que es más propio hablar de caducidad de la acción administrativa que de prescripción.

En igual sentido se manifiestan las sentencias de 2 de octubre de 1.990, 17 de Octubre de 1991, 24 de abril de 1992, 22 de Noviembre de 1994 y 14 de Marzo de 1995.



TERCERO.- Respecto del inicio del cómputo nuestra sentencia dictada el pasado día 23 de noviembre de 2013 dictada en el recurso de apelación 583 de 2012 interpuesto contra la Sentencia dictada el 22 de diciembre de 2011 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 23 de los de Madrid, en el Procedimiento Ordinario núm. 100/2010, ha modificado los criterios respecto del cómputo del plazo de cuatro años de los que dispone la administración para el ejercicio de la potestad urbanística, en concreto en los supuestos en los que las obras no eran visibles desde la vía pública. En la misma se indica que el artículo 195.1 de la Ley 9/2001, del Suelo de la Comunidad de Madrid, viene a condicionar el ejercicio por la Administración de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística a que 'no hubieren transcurrido más de cuatro años desde la total terminación de las obras realizadas sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en ellas'. La naturaleza de dicho plazo viene siendo calificado de caducidad y no de prescripción (entre otras muchas, Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1985 y 2 de noviembre de 1994), por lo que dicho plazo no admite interrupción alguna salvo fuerza mayor. Según doctrina reiterada del Tribunal Supremo (entre otras, Sentencia de 14 de mayo de 1990) la carga de la prueba del transcurso del expresado plazo no lo soporta la Administración, sino quien voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de las obras y que, por tanto, ha creado la dificultad de conocimiento del 'dies a quo' que en el plazo se examina, y que, por ello, el principio de buena fe impide que el que se ha aprovechado de la clandestinidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias derivadas de esa ilegalidad. En definitiva, el principio de buena fe, plenamente operante en el campo procesal ( artículo 11.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial), impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad.



CUARTO.- A efectos del cómputo del expresado plazo de cuatro años debe, necesariamente, partirse de la base del artículo 195.1 de la Ley 9/2001, ya citado, que condiciona el ejercicio de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística, como ya hemos indicado, a que no haya 'transcurrido más de cuatro años desde la total terminación de las obras realizadas sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en ellas'. Por tanto, el plazo comenzará a computarse desde 'la total terminación de las obras'. Aclarando el artículo 196 de la citada Ley 9/2001 que a los efectos de dicha Ley 'se presume que unas obras realizadas sin título habilitante están totalmente terminadas a partir del momento en que estén dispuestas para servir al fin o el uso previstos, sin necesidad de ninguna actuación material posterior'. Y se indica que la Sección había venido entendiendo, que el citado plazo de caducidad cuando las obras, dispuestas para servir el fin o el uso previsto, se demuestran mediante la aparición de signos externos que posibilitasen a la Administración conocer los hechos constitutivos de la infracción. A dicha conclusión se llegaba relacionando el ya citado artículo 196 con el artículo 237.1, ambos de la Ley 9/2001, al señalar este último que 'El plazo de prescripción de las infracciones comenzará a correr desde el día en que la infracción se haya cometido o, en su caso, desde aquel en que hubiera podido incoarse el procedimiento sancionador. A este último efecto, se entenderá posible la incoación del procedimiento sancionador desde el momento de la aparición de signos externos que permitan conocer los hechos constitutivos de la infracción'.Dicha relación se explicaba partiendo de la premisa de que no sería lógico considerar que el 'díes a quo' del citado plazo de cuatro años pudiera ser distinto para el ejercicio de la potestad sancionadora y el de restauración de la legalidad, y ello en atención a que el artículo 202 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid, al establecer las consecuencias legales de las infracciones urbanísticas, se refiere a la adopción tanto de medidas tendentes al restablecimiento de la legalidad urbanística como a la exigencia de responsabilidad sancionadora. De esta forma, se concluía que si las obras ejecutadas son visibles desde la vía pública, aun cuando no conste el momento en que la Administración conoció la efectiva terminación de las mismas, el plazo comenzaría desde la total terminación de las mismas pues existían signos externos de la comisión de la infracción urbanística.



QUINTO.- Por el contrario, cuando las obras no son visibles desde la vía pública, como podría ser el supuesto de las ejecutadas en el interior de un edificio, en un garaje o en un sótano, no puede su autor invocar con éxito una fecha concreta de terminación de las mismas a efectos de inicio del cómputo del plazo de caducidad, dada la inexistencia de signos externos visibles. Sin embargo, se indica en dicha sentencia que se ha procedido a efectuar un nuevo examen de la cuestión relativa a la determinación del 'dies a quo' para el cómputo del plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística, llegando a la conclusión de que el mismo debe comenzar de acuerdo a la presunción contenida en el ya citado artículo 196. Así el plazo de caducidad comienza desde el momento, que incumbe acreditar al interesado, en el que las obras están dispuestas para servir al fin o al uso previsto, sin necesidad de ninguna actuación material posterior y sin que se precise la aparición de signos externos que revelen su ejecución, lo que supone un cambio en la doctrina que venía aplicando esta Sección y que se sustenta en las consideraciones que a continuación se exponen.



SEXTO.- Las razones que se ofrecen son las siguientes: En primer lugar, de la propia literalidad del artículo 195.1 de la mencionada Ley 9/2001 ('Siempre que no hubieren transcurrido más de cuatro años desde la total terminación de las obras realizadas...') se desprende que el cómputo del plazo de caducidad se inicia desde el instante en que las obras fueron totalmente ejecutadas, entendiéndose ('se presume') que están totalmente terminadas a partir del momento en que estén dispuestas para servir al fin o el uso previstos, sin necesidad de ninguna actuación material posterior (artículo 196). Ni el artículo 195.1, ni el artículo 196, condicionan o hacen depender el inicio del cómputo del plazo que nos ocupa de la previa existencia de evidencias o signos externos de las obras, que posibilitasen su conocimiento por parte de la Administración. Sabido es que ante un texto legal que, por su claridad o univocidad y sencillez, no plantea discordancia entre las palabras y su significado final el intérprete o el juez debe abstenerse de realizar más indagaciones ('in claris non fit interpretatio'); y por tanto, a la hora de determinar el alcance y significado de los términos 'terminación de las obras' no debemos acudir al contenido del artículo 237.1 de la Ley 9/2001, máxime cuando el artículo 196 de la Ley 9/2001 se ocupa de precisar y definir cuando, a los efectos de la propia Ley (por tanto, también, a los efectos del artículo 195.1), debemos entender concluidas las obras ejecutadas 'sin título habilitante'. En segundo lugar, porque la vulneración del ordenamiento jurídico urbanístico provoca, normalmente, dos tipos de consecuencias jurídicas de distinta naturaleza y tratamiento: expediente de restauración de la legalidad urbanística y expediente sancionador, que si bien son compatibles, ambos difieren en su naturaleza y significado jurídico., dualidad que provoca, precisamente, una diversidad en el régimen jurídico aplicable a cada una de los expresados procedimientos.

SÉPTIMO.- A este esquema y dualidad conceptual responde la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, observamos que el esquema conceptual expuesto se mantiene y así, bajo el Título V 'Disciplina Urbanística' nos encontramos con el Capítulo II, titulado 'Protección de la legalidad urbanística', comprensivo de los artículos 193 a 200, en el que contempla y regula la adopción de medidas para la restauración del ordenamiento jurídico infringido y de la realidad material alterada a consecuencia de la actuación ilegal, que puede llegar, a conducir, en su caso, a la demolición de lo construido; mientras que el Capítulo III, titulado 'Infracciones urbanísticas y su sanción', comprensivo de los artículos 201 a 237, se regula la imposición de sanciones cuando la concreta actuación, además de ilegal, se halla tipificada como falta administrativa. Este mecanismo de reacción dual del ordenamiento jurídico ante una infracción de la norma urbanística ni impone ni exige un régimen jurídico unitario. Por el contrario, tanto la doctrina científica como la jurisprudencia han venido poniendo de relieve las acusadas diferencias jurídicas entre un expediente de restauración de la legalidad urbanística, de naturaleza no sancionadora, y el puramente sancionador, informados cada uno de ellos por particulares y específicos principios generales del Derecho. Y así, mientras el plazo de reacción de restauración de la legalidad urbanística se reputa de 'caducidad', por el contrario, el del ejercicio de la potestad sancionadora se concibe de 'prescripción'. Al primero de dichos plazos se refieren los artículos 195.1 y 196, y al segundo el artículo 237.1 (expresamente titulado 'Inicio del cómputo de la prescripción de infracciones y sanciones'), todos ellos de la Ley 9/2001. Por tanto, el sistema dual referido no exige ni impone que el contenido, claro, del artículo 196 deba ser interpretado o complementado con lo dispuesto en el artículo 237.1.

OCTAVO.- Por último, se indica que la no condicionalidad del inicio del cómputo del plazo para el ejercicio de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística a la aparición de signos externos de la ejecución de las obras, que como hemos visto no es requerido por el texto legal autonómico, es la interpretación, a la vista de los concretos textos legales aplicables. El Preámbulo de la Ley 4/1999, de 13 de enero, de reforma de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, señala que en dicha reforma se introducen dos principios de actuación de las Administraciones Públicas 'derivados del principio de seguridad jurídica', principios que luego se plasman en el artículo 3.1.II: 'Igualmente, (las Administraciones Públicas) deberán respetar en su actuación los principios de buena fe y de confianza legítima'.

NOVENO.- La exigencia de la aparición de signos externos en la ejecución de obras no amparadas por título habilitante alguno realizadas, por el ejemplo, en el interior de los edificios, generalmente de escasa entidad, para el inicio del cómputo del plazo de caducidad de reacción, colocaría a las mismas en una situación de indefinición jurídica hasta el instante o momento (si es que se llega a producir) en el que la Administración, por cualquier medio (denuncia de un vecino, inspección urbanística realizada a fines distintos del mero control de la ejecución de obras,...), tenga conocimiento de la realización de tales obras. De esta forma, pese al plazo de cuatro años de caducidad previsto por el legislador para la reacción frente a las obras realizadas sin título habilitante, en la práctica, en las obras realizadas en el interior de los edificios, sin embargo, se estaría aplicando un régimen jurídico de cuasi-imprescriptibilidad, muy cercano al previsto expresamente por el legislador en el artículo 200.1 de la Ley 9/2001 para los 'Actos de edificación y uso del suelo en zonas verdes y espacios libres', y ello pese a la muy distinta gravedad e intensidad (vulneración del ordenamiento jurídico) que comportan unas obras en el interior de un edificio (acorde con el uso contemplado por el planeamiento) respecto de las obras realizadas 'en terrenos calificados por el planeamiento urbanístico como zona verde o espacio libre', a los que se refiere el precepto últimamente citado como imprescriptibles. Por tanto, de cuanto antecede, se desprende un cambio en la doctrina que ha venido siendo aplicada por esta Sección, en cuanto al inicio del cómputo del plazo de caducidad del ejercicio de la potestad de restablecimiento de la legalidad urbanística respecto de las obras realizadas sin título habilitante, no visibles desde la vía pública, entendiendo que el 'dies a quo' debe establecerse en el instante, que incumbe acreditar al interesado, en el que las obras están dispuestas para servir al fin o al uso previsto, sin necesidad de ninguna actuación material posterior y sin que se precise la aparición de signos externos que revelen su ejecución.

DÉCIMO.- Ahora bien como ya hemos indicado la citada Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 5 de Junio de 1.991 establece que resulta de todo punto necesario que el mismo y no la Administración tenga que acreditarlos, demostrando que la total terminación de las obras tuvo lugar antes de cuatro años de la reacción del Ayuntamiento, independientemente de que prueba que las obras se patentizasen antes de tales tiempos ya que en este aspecto no rigen los artículos 230 y 92 invocados, sino el 185 que hemos examinado, desarrollado en los artículos. 31 y 32 del reglamento de Disciplina Urbanística.

Y como señalan las Sentencias del tribunal Supremo de 8 de Junio de 1.996, 26 de septiembre de 1988, 19 de febrero de 1990 y 14 de mayo de 1990, el plazo de cuatro años del artículo 9 del Real Decreto Ley 16/1.981 de 16 octubre empieza a contarse desde la total terminación de las obras, y sin necesidad de acudir a las reglas generales de la carga de la prueba, elaboradas por inducción sobre la base de lo dispuesto en el artículo 1.214 Código Civil (hoy artículo 217 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil) será de destacar que la carga de la prueba en el supuesto litigioso la soporta no la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad en la realización de unas obras y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del 'dies a quo' y el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal, artículo 11,1 Ley Orgánica del Poder Judicial, impide que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad, sin que aquí pueda hablarse en absoluto de la presunción de inocencia aplicable en el ámbito del derecho sancionador administrativo, al no tratarse la actividad enjuiciada de una medida sancionadora sino de restauración de la legalidad urbanística alterada, sentencia esta que reitera la doctrina establecida en la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 18 de Diciembre de 1.991, declarando expresamente que en estos supuestos la carga de la prueba de la prescripción no la soporta la Administración sino el administrado que voluntariamente se ha colocado en una situación de clandestinidad y que por tanto ha creado la dificultad para el conocimiento del 'dies a quo' en el plazo que se examina, por ello el principio de la buena fe, plenamente operante en el campo procesal impide, que el que crea una situación de ilegalidad pueda obtener ventaja de las dificultades probatorias originadas por esa ilegalidad.

UNDÉCIMO.- Así pues resulta intrascendente si las obra son o no visibles desde la vía pública puesto que lo determinante es acreditar la total terminación de las obras y respecto a las mismas la sentencia apelada indica que Como consecuencia de lo anterior, se gira visita de inspección el 30 de noviembre de 2015 al emplazamiento de referencia por la inspectora urbanística, levantando acta en la que recoge: 'se realiza visita al patio y se ve en la medianería de DIRECCION000 NUM001 ventanas abiertas y en la de arriba sale un tubo' (folio 6), a la que se acompaña, también, un reportaje fotográfico que, de nuevo, por lo que se refiere al piso NUM002 (el de la vivienda de la demandante), vuelven a ser de imposible o muy difícil visualización (folios 7 al 9), emitiendo después, la misma inspectora, 'informe de Sección de Disciplina Urbanística', en el que, por lo que se refiere en concreto a la vivienda de la demandante, indica: '6° CTR - Apertura de 2 huecos en medianería y colocación de salida de humos' (folio 10).

No existe en el expediente administrativo documentada ninguna otra actuación de la Administración demandada, adoptada de oficio o a instancia de los interesados, para comprobar la fecha aproximada en la que se abrieron los huecos en la medianería.

Por la demandante, en cambio, se aportó en vía administrativa, en un primer momento, facturas de la reforma realizada en 2009 (folios 18 al 21 del e/a) y, en un momento posterior, acta de la Junta de Propietarios, ortofotos de los años 2003 y 2009, declaración por escrito de la persona que realizó la reforma en la vivienda y del inquilino de la misma, aportando también el contrato de arrendamiento y solicitando la práctica de la prueba testifical de ambos (folios 47 al 61), que no se practicó (al menos nada consta en tal sentido en el expediente administrativo ).

Dicha prueba se reiteró después por la parte recurrente en esta instancia jurisdiccional, ampliándola también a 'los denunciantes, la Comunidad de Propietarios n° NUM003 de la Calle DIRECCION000 de Madrid', siendo admitida por Auto de 9 de febrero de 2017 y practicada en la sala de vistas de este Juzgado, de cuyo resultado cabe extraer como aspectos más relevantes, a los efectos aquí debatidos, que por el Administrador de la Comunidad de Propietarios a la que pertenece la demandante, en relación con el acta de la Junta aportada por esta última, se indicó que en dicha reunión se comentó que los huecos son originales y se utilizaban para ventilación de los baños. En cuanto al Administrador de la finca colindante, manifestó que había presentado las denuncias a instancia de los propietarios de su Comunidad, quienes le comentaron que los huecos originales -tragaluces- se modificaron, desconociendo el testigo cuando se hicieron las obras. Por último, el inquilino de la vivienda en cuestión, confirmó que lo es desde febrero de 2010, que cuando llegó ya estaban los huecos y que, desde entonces, no se había realizado ninguna obra en la misma.

Resulta así que, de una parte, la inspectora urbanística actuante no realizó ninguna actuación de comprobación directa para constatar la fecha en que se abrieron los huecos, limitándose en su visita a recoger en el acta lo que le indicaban los denunciantes (el Administrador de la finca colindante manifestó que él y la vicepresidenta de su Comunidad de Propietarios habían acompañado a la inspectora en su visita), por lo que no cabría invocar aquí la presunción de veracidad de las actas de la inspección, a la que se refiere el artículo 192.4 de la LSM, como lo ha hecho el letrado del Ayuntamiento demandado en su contestación, ya que tal presunción, como es sabido por estar así legislado y ratificado por constante jurisprudencia, sólo cobra validez respecto de los hechos 'constatados por funcionarios a los que se les reconoce la condición de autoridad' ( art.

137.3 de la ya derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y art. 77.5 de la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , y sentencias del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 1998 y 15 de septiembre de 2013 , entre otras muchas).

De otra parte, aún en la hipótesis de otorgar esa presunción a lo recogido en este caso en el acta de inspección (en la que, se insiste en ello, nada se dice sobre la fecha de apertura de los huecos), se trata de una presunción iuris tantum que, como tal, admite prueba en contrario (como así lo establece el propio art.

192.4 antes citado, al disponer que 'cede cuando en el procedimiento que se instruya como consecuencia de las mismas se pruebe su inexactitud o falta de certeza, o se aporten pruebas de mayor convencimiento que la contradigan') y en este caso, aun cuando todo apunta a que los huecos originales -simples tragaluces- fueron luego ampliados, se acredita por la parte recurrente, fundamentalmente por el testimonio del inquilino de la demandante que ha arrojado la suficiente credibilidad, que esa ampliación se realizó antes de que, en febrero de 2010, comenzase a habitar en la vivienda, habiendo transcurrido desde esa fecha el plazo de caducidad de 4 años previsto en el artículo 195.1 LSM, computado hasta la fecha de inicio de las actuaciones por la Administración demandada, teniendo en cuenta, además, que dicho plazo habría transcurrido, también y con mayor motivo, en la fecha en que se realizó en la vivienda por su propietaria la reforma para ser alquilada.

DUODÉCIMO.- Debe en primer lugar indicarse respecto a la presunción de veracidad de las actas de inspección urbanística alegada por el Letrado Consistorial del Ayuntamiento de Madrid que la Sentencia dictada por esta Sala y Sección de 20 de octubre de 2011 ( ROJ: STSJ M 12618/2011 - ECLI:ES:TSJM :2011:12618 ) en el recurso de apelación 616/2010 ya indicó que es cierto que el artículo 192 de la de Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, establece que las actas de la inspección gozan de presunción de veracidad, que sólo cede cuando en el procedimiento que se instruya como consecuencia de las mismas se pruebe su inexactitud o falta de certeza, o se aporten pruebas de mayor convencimiento que la contradigan, pero este precepto se refiere sólo a las actas de inspección y en la Sentencia esta Sala y Sección de lo Contencioso-Administrativo de 31 marzo 2005 hemos señalado que la presunción alcanza solamente a los hechos constatados por el agente, lo que exige no sólo una completa descripción de tales hechos, sino la especificación de la forma en que han llegado a su conocimiento, no bastando siquiera con consignar el resultado final de la investigación, en tanto que esa atribución legal de certeza que en cualquier caso es de naturaleza 'iuris tantum' pierde fuerza cuando los hechos a firmados en la denuncia, no son de apreciación directa, ni se hace mención en ella a la realización de otras comprobaciones ó aporte de otras pruebas. La presunción no alcanza a los juicios de valor, a las apreciaciones técnicas, y mucho menos a la interpretación de una norma jurídica cual son normas urbanísticas La antigüedad de las obras no puede deducirse de una acta de inspección que solo podrá probar que las obras están en curso de ejecución, pero si están concluidas como es el caso pues en las fotografías que se acompañaban a la denuncia se observa que los huecos de fachada se encuentran concluidos, debiendo significarse que en dichas fotografías (folio nueve) que se trata de huecos antiguos a la vista del estado del revoco del alfeizar de los mismos, con pérdidas de material en su encuentro con los ladrillos de la fachada.

Si a ello unimos la prueba correctamente valorada por el Juez a quo por lo que procede desestima el recurso de apelación interpuesto por el Letrado Consistorial del Ayuntamiento de Madrid DÉCIMO-

TERCERO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, no apreciándose dichas circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, estableciendo el apartado 3º de dicho precepto que. la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima, el Tribunal haciendo uso de esta facultad fija las costas a abonar por el apelante en la suma de MIL Euros (1.000 €) en concepto de honorarios del Letrado más los derechos arancelarios que correspondan al Procurador limitados a los generados por la comparecencia ante esta Sala por ser innecesario el Procurador para formalizar la oposición al recurso de apelación ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

QUE DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por interpuesto por el Letrado Consistorial don Enrique Carreño Valdenebro en representación del Ayuntamiento de Madrid contra la Sentencia dictada el día 5 de Septiembre de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 4 de Madrid en el Procedimiento Ordinario número 320 de 2016, que se confirma íntegramente condenando a Administración recurrente al recurrente al abono de las costas causadas en esta alzada, que se fijan en la suma de MIL Euros (1.000 €) en concepto de honorarios del Letrado más los derechos arancelarios que correspondan al Procurador limitados a los generados por la comparecencia ante esta Sala.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-1038-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-1038-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner Dª. Natalia de la Iglesia Vicente