Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 778/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 189/2019 de 10 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2019/0003412
Procedimiento Ordinario 189/2019
Demandante: ACCENTURE, S.L.
PROCURADOR D./Dña. RAMON RODRIGUEZ NOGUEIRA
Demandado: MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 778/2019
Presidente:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
Magistrados:
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO
En la Villa de Madrid, a diez de diciembre de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos
del recurso contencioso-administrativo número 189/2019, interpuesto por interpuesto por el Procurador don
Ramon Rodríguez Nogueria, en nombre y representación de ACCENTURE, S.L., bajo la dirección técnica del
Letrado don Jorge Travesedo Dasi, contra la desestimación presunta del recurso de alzada presentado contra
la resolución de fecha 5 de julio de 2018, dictada por la Subdirectora General de Inmigración, por delegación
del Director General de Migraciones del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social, por la que se
deniega solicitud de autorización de residencia inicial por traslado intraempresarial . Habiendo sido parte
demandada en las presentes actuaciones la Administración del Estado, representada y defendida por la
Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte recurrente se interpuso recurso contencioso-administrativo mediante escrito presentado el 11 de febrero de 2019, acordándose mediante decreto de 13 de febrero de 2019 su admisión a trámite como procedimiento ordinario y la reclamación del expediente administrativo.



SEGUNDO.- En el momento procesal oportuno la parte actora formalizó la demanda mediante escrito presentado el 12 de abril de 2019, en el que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminó suplicando se dictara sentencia estimatoria de su pretensión y se conceda la autorización de residencia por traslado intraempresarial solicitada.

Las alegaciones de la parte demandante en defensa de su pretensión son, en síntesis, que la resolución recurrida incurre en nulidad y anulabilidad por aplicación de los artículos 47.1.a) y 48 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común, en relación con los artículos 9.3 y 24 CE y 3 y 4 de la Ley 45/1999, dado que no se encuentra suficientemente motivada por no determinar la causa de la supuesta discriminación y porque no existe tal discriminación al no hallarnos ante situaciones comparables por lo que respecta a las expuestas en la resolución recurrida.



TERCERO.- La Abogacía del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado el 22 de mayo de 2019, en el que, tras alegar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando se dictara sentencia desestimatoria del recurso contencioso-administrativo, confirmándose el acto administrativo impugnado, con expresa condena en costas a la parte actora.

Las alegaciones de la Administración demandada en sustento de su pretensión son, en síntesis, las expuestas en la resolución recurrida, a las que añade la adecuada motivación de esta.



CUARTO.- La cuantía del recurso ha sido fijada como indeterminada, mediante decreto de fecha 22 de mayo de 2019 y no habiéndose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, ni tramite de vista o conclusiones escritas, se declararon las actuaciones conclusas.



QUINTO.- Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 27 de noviembre de 2019, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación, habiendo sido Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D.

Francisco Javier Canabal Conejos.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrativo tiene por objeto la desestimación presunta del recurso de alzada presentado contra la resolución de fecha 5 de julio de 2018, dictada por la Subdirectora General de Inmigración, por delegación del Director General de Migraciones del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social, por la que se deniega la solicitud de autorización de residencia inicial por traslado intraempresarial presentada por la mercantil ACCENTURE, S.L., al considerarse que las condiciones salariales propuestas al Sr. Federico suponen una discriminación, de acuerdo con las condiciones de igualdad de trato y no discriminación recogidas en el artículo 3.1.c) de la Ley 45/1999.

La resolución denegatoria de la autorización inicial por traslado intraempresarial solicitada se sustenta en los siguientes razonamientos: ' El Artículo 3 de la Ley 45/1999, de 29 de noviembre, sobre el desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional, aplicable a este supuesto en virtud de la disposición adicional 4ª de esta misma norma, establece las obligaciones de los empresarios que desplacen a España respecto de sus trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional. En concreto, el artículo 3.1.c) de la misma Ley 45/1999, establece que los empresarios deberán garantizar a los trabajadores desplazados, cualquiera que sea la legislación aplicable al contrato de trabajo la igualdad de trato y la no discriminación directa o indirecta por razón de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, edad dentro de los limites legalmente marcados, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, afiliación o no a un sindicato y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa, lengua o discapacidad, siempre que los trabajadores se hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo empleo de que se trate.

De la documentación presentada en el Expediente del Sr. Federico , se deducen los siguientes datos: - Se trata de un profesional de Accenture que se va a desplazar desde India por un año.

- Trabajador de Accenture que se va a desplazar desde India por un año.

- Su categoría interna dentro de la compañía es la de Consultant o Cnsultor.

- Cuenta con una antigüedad en la compañía desde 25 de septiembre de 2013, es decir casi cinco años.

- Está incluido en el XVII Convenio Estatal de Empresas de consultoría y estudios de mercado y de la opinión pública (Código de Convenio 99001355011983, publicado en el BOE el 06/03/2018) en el área de actividad 3 de consultoría, Desarrollo y sistemas, en el Grupo B, nivel II, ya que, según la documentación aportada, 'cuenta con profundos conocimientos en el área de comprender e implementar los requerimientos de negocio utilizadas a nivel mundial de la empresa.

- Salario anual de 25.000 euros.

Por otro lado, en varios expedientes del mismo grupo, con origen en países europeos, trabajadores de inferior categoría y menor antigüedad cuentan con condiciones salariales más ventajosas. Así, en el expediente NUM000 un trabajador del Grupo Accenture se va a desplazar desde un país europeo a España por un año, con una categoría interna inferior de Analyst o Analista, con una antigüedad en la compañía de menos de 1 año, percibirá un salario bruto anual de 40.368 euros. Concretamente el puesto de trabajo de este último trabajador se encuadra en el Grupo D, nivel III del citado convenio colectivo, que define a los trabajadores encuadrados en dicha categoría como aquellos que 'poseen los conocimientos necesarios y con poca experiencia profesional en las tareas del grupo. Realiza tareas de complejidad media, normalmente estandarizadas y que tienen que ser supervisadas'.

En el expediente NUM001 otro trabajador del Grupo Accenture se va a desplazar desde un país Europeo a España por un año, con una categoría interna de Analyst o Analista, con una antigüedad en la compañía de menos de 1 año y percibirá un salario de 39.204 euros brutos anuales. También el puesto de trabajo de este último trabajador se encuadra en el Grupo D, nivel III del citado convenio colectivo, que define a los trabajadores encuadrados en dicha categoría como aquellos que 'poseen los conocimientos necesarios y con poca experiencia profesional en las tareas del grupo. Realiza tareas de complejidad media, normalmente estandarizadas u que tienen que ser supervisadas.

Finalmente, en el expediente NUM002 otro trabajador del Grupo Accenture se va a desplazar a España, por un año, con una categoría interna de Consultant o Consultor percibirá un salario bruto anual de 41.923 euros.

Su puesto de trabajo aparece encuadrado en el citado convenio colectivo área de actividad 3 de consultoría.

Desarrollo y sistemas, en el Grupo B, nivel II. Según define el Convenio, los trabajadores incluidos en esa categoría profesional son 'Personas con el perfil profesional adecuado con poca experiencia profesional en las tareas del grupo y que poseen los conocimientos necesarios. Actúa con autonomía en la ejecución de sus tareas. Aplica iniciativa en las tareas asignadas. Supervisa asigna tareas a personas a su cargo.' La parte demandante en defensa de su pretensión aduce, en síntesis, que la resolución recurrida incurre en nulidad y anulabilidad por aplicación de los artículos 47.1.a) y 48 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común, en relación con los artículos 9.3 y 24 CE y 3 y 4 de la Ley 45/1999, dado que no se encuentra suficientemente motivada por no determinar la causa de la supuesta discriminación y porque no existe tal discriminación al no hallarnos ante situaciones comparables por lo que respecta a las expuestas en la resolución recurrida. Añade que el salario ofertado al trabajador desplazado a España respeta la normativa aplicable, que los puestos de trabajo comparados son diferentes y que el hecho de que un trabajador de determinada categoría perciba un salario mayor que otro de categoría superior no lesiona el principio de igualdad, respondiendo a políticas salariales de empresas distintas, dado que los trabajadores comparados pertenecen a empresas diferentes radicadas en sus países de origen, aunque formen parte del mismo grupo empresarial.

La Administración demandada en sustento de su pretensión reproduce los razonamientos de la resolución recurrida, añadiendo que se encuentra debidamente motivada.



SEGUNDO.- Comenzaremos por abordar la alegada falta de motivación de la resolución recurrida.

El deber de la Administración de motivar sus actos, como señala entre otras la STS de 19 de noviembre de 2001, Rec. 6690/2000, tiene su engarce constitucional en el principio de legalidad que establece el artículo 103 CE, así como en la efectividad del control jurisdiccional de la actuación de la Administración, reconocido en el artículo 106 CE, siendo en el plano legal, el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), aplicable ratione temporis, el precepto que concreta con amplitud los actos que han de ser motivados, con suscita referencia a los hechos y fundamentos de derecho.

La exigencia de la motivación de los actos administrativos responde, según reiterada doctrina jurisprudencial, de la que es exponente la STS de 16 de julio de 2001, Rec. 92/1994, a la finalidad de que el interesado pueda conocer el cuándo, cómo y por qué de lo establecido por la Administración, con la amplitud necesaria para la defensa de sus derechos e intereses, permitiendo también, a su vez, a los órganos jurisdiccionales el conocimiento de los datos fácticos y normativos que les permitan resolver la impugnación judicial del acto, en el juicio de su facultad de revisión y control de la actividad administrativa; de tal modo que la falta de esa motivación o su insuficiencia notoria, en la medida que impiden impugnar ese acto con seria posibilidad de criticar las bases y criterios en que se funda, integran un vicio de anulabilidad, en cuanto dejan al interesado en situación de indefensión.

En definitiva, la motivación consiste en la exteriorización de las razones que sirvieron de justificación o de fundamento a la decisión jurídica contenida en el acto, necesaria para conocer la voluntad de la Administración.

Motivación de los actos administrativos que, como señala la STS de 29 de marzo de 2012, Rec. 2940/2010, no exige ningún razonamiento exhaustivo y pormenorizado, bastando con que se expresen las razones que permitan conocer los criterios esenciales fundamentadores de la decisión 'facilitando a los interesados el conocimiento necesario para valorar la corrección o incorrección jurídica del acto a los efectos de ejercitar las acciones de impugnación que el ordenamiento jurídico establece y articular adecuadamente sus medios de defensa'.

Pues bien, la lectura de la resolución administrativa recurrida pone de manifiesto que la misma no adolece de falta de motivación, por más que la parte recurrente discrepe de la decisión que encierra.

En efecto, la resolución de la Dirección General de Migraciones justifica la denegación del visado por la concurrencia de las circunstancias trascritas en el anterior fundamento de derecho.

Por tanto, se trata de una resolución suficientemente motivada, expresiva de las razones en que la Administración demandada sustenta su decisión, con la amplitud necesaria para que la interesada pudiera articular los medios de defensa de sus derechos e intereses que estimara oportunos, por lo que no entrañan indefensión alguna para la misma, como pone de manifiesto el contenido del escrito de demanda, que cuestiona la conformidad a Derecho de aquellos razonamientos y afirmaciones fácticas que integran la motivación de los actos recurridos.

Verdaderamente, la parte demandante califica como falta de motivación lo que constituye una mera discrepancia con la resolución recurrida.

Por todo ello, debe ser rechazado el vicio de falta de motivación achacado a la expresada resolución recurrida.



TERCERO.- Entrando en el fondo de la cuestión controvertida, ha de examinarse si verdaderamente la solicitud de autorización de residencia inicial por traslado intraempresarial, presentada por la mercantil ACCENTURE, S.L., entrañaba una discriminación salarial para propuestas al Sr. Federico y, por ende, una infracción del artículo 3.1.c) de la Ley 45/1999.

Ya esta Sección recientemente, en Sentencia de 17 de septiembre de 2019 dictada en el recurso 191/2019, ha tenido ocasión de examinar un supuesto semejante en relación de otra solicitud formulada por la recurrente respecto de otro trabajador procedente de la India, en dicha ocasión se trataba de un Associate Director o Director Adjunto con una antigüedad en la compañía de más de siete años.

Allí dijimos lo siguiente en criterio que mantenemos en aplicación de los principios de seguridad jurídica y unidad de doctrina: ' La Ley 45/1999, de 29 de noviembre, sobre el desplazamiento de trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 96/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios.

La Ley 45/1999 establece como principio básico que los empresarios incluidos en su ámbito de aplicación que desplacen temporalmente a España a sus trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional deberán garantizar a éstos, cualquiera que sea la legislación aplicable al contrato de trabajo, determinadas condiciones de trabajo previstas por la legislación española, entre las que destaca la no discriminación y la igualdad de trato que constituye parte de lo que se ha denominado el núcleo duro de disposiciones imperativas de protección mínima de los trabajadores que exige la Directiva.

El artículo 3 de la Ley 45/1999 se refiere a las condiciones de trabajo de los trabajadores desplazados y enuncia algunas obligaciones de los empresarios que desplacen a España a sus trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional, disponiendo lo siguiente: '1. Los empresarios incluidos en el ámbito de aplicación de la presente Ley que desplacen a España a sus trabajadores en el marco de una prestación de servicios transnacional deberán garantizar a éstos, cualquiera que sea la legislación aplicable al contrato de trabajo, las condiciones de trabajo previstas por la legislación laboral española relativas a: c) La igualdad de trato y la no discriminación directa o indirecta por razón de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, edad dentro de los límites legalmente marcados, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, afiliación o no a un sindicato y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa, lengua o discapacidad, siempre que los trabajadores se hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate'.

Expuesto el derecho positivo aplicable a la cuestión de fondo y en orden a determinar si se ha producido la infracción del derecho a la igualdad o discriminación que la resolución recurrida achaca a la solicitud de autorización inicial por traslado intraempresarial presentada por la recurrente, es necesario recordar brevemente la doctrina constitucional que define el contenido del derecho fundamental invocado, siguiendo para ello la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

El Tribunal Constitucional ( STC 90/1989, de 11 de mayo ) afirma que 'el artículo 14 CE prohíbe, por una parte, que se dé un tratamiento desigual tanto en las previsiones normativas, como en su aplicación concreta, por un poder público, a quienes se encuentren en situaciones esencialmente similares, y, por otra, que si se introducen elementos de diferenciación para justificar tratamientos distintos, esos elementos han de ser razonables y no constituir una excusa o pretexto para producir, de hecho, un tratamiento arbitrariamente desigual, y, por tanto, discriminatorio'.

La STS de 29 de marzo de 2012, Rec. 4119/2009 , analiza las dos vertientes que presenta el principio de igualdad, proclamado por el artículo 14 CE , en los siguientes términos: 'Una referida a la igualdad ante la ley, que impide al legislador establecer, entre situaciones semejantes, diferencias de tratamiento; vertiente que reviste un carácter material ( STC 78/1984, de 9 de junio ; 107/1986, de 24 de julio ; y 125/1986, de 22 de octubre ) y que comporta la interdicción de las leyes en las que se establezca una diferenciación sin justificar. Y, otra vertiente, referida a la igualdad en la aplicación de la ley, que tiene un carácter formal y que persigue que no se realicen pronunciamientos arbitrarios y que se interprete la ley de forma igual para todos; principio de igualdad en la aplicación de la ley que no sólo es exigible a los órganos jurisdiccionales (siempre que exista identidad de órgano jurisdiccional: STC 126/1988, de 24 junio ; 161/1989, de 16 de octubre ; 1/1990, de 15 de enero ), sino también a los administrativos, pues, también estos, al resolver, aplican la ley ( STC 49/1982, de 14 de julio , y STS 20 de noviembre de 1985 ).

Por lo que hace referencia a la citada segunda de las vertientes del principio de igualdad ('igualdad en la aplicación de la ley'), tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo como la del Constitucional han precisado perfectamente sus características y delimitación, señalando al efecto que el mismo encierra y presta contenido a una prohibición o discriminación de tal manera que ante situaciones iguales deban darse tratamientos iguales, por lo que sólo podrá aducirse ese principio de igualdad como violado cuando, dándose los requisitos previos de una igualdad de situaciones entre los objetos afectados por la norma, se produce un tratamiento diferenciado de los mismos en virtud de una conducta arbitraria no justificada de los poderes públicos quedando 'enmarcados con rigurosa precisión los perfiles dentro de los cuales ha de desenvolverse la acción promovida en defensa de ese derecho fundamental de igualdad, que ha de entenderse entre iguales, es decir, entre aquellos que tiene circunstancias de todo tipo iguales...' ( STS 23 de junio de 1989 ), pues 'no toda disparidad de trato significa discriminación, sino que es necesario que la disparidad de soluciones sea ante situaciones absolutamente iguales' ( STS 15 de octubre de 1986 ). En consecuencia 'tal principio ha de requerir ... una identidad absoluta de presupuestos fácticos ...' ( STS 28 de marzo de 1989 ).

Además, la aplicación del citado principio de 'igualdad en la aplicación de la ley', 'requiere que exista un término de comparación adecuado, de forma que se haya producido un tratamiento desigual en supuestos absolutamente idénticos ya que es presupuesto esencial para proceder a un enjuiciamiento desde la perspectiva del art. 14 CE , que las situaciones que quieran traerse a la comparación sean efectivamente equiparables y ello entraña la necesidad de un término de comparación ni arbitrario ni caprichoso...' ( STS 6 de febrero de 1989 ). Por otra parte, una actuación 'de la Administración al dar cumplimiento a los preceptos de la ley ...

para que pueda declararse vulneradora del principio de igualdad, es necesario acreditar que tal actuación fue arbitraria y discriminatoria' ( STS 13 de julio de 1989 ), pues el artículo 14 CE excluye que 'la resolución finalmente dictada aparezca como fruto de un mero voluntarismo selectivo frente a casos anteriores resueltos de modo diverso' ( STC 55/1988, de 24 de marzo ; 181/4987, de 13 de noviembre; y 1/1990, de 15 de enero ). Debiendo, en consecuencia, concluirse señalando que lo 'que el principio de igualdad en la aplicación de la ley exige no es tanto que la ley reciba siempre la misma interpretación a efectos de que dos sujetos a los que se aplique resulten siempre idénticamente afectados, sino que no se emitan pronunciamientos arbitrarios por incurrir en desigualdad no justificada en un cambio de criterio que pueda reconocerse como tal' ( STC 49/1985, de 28 de marzo y 1/1990, de 15 de enero )'.

En este mismo sentido, la STC 149/2017, de 18 de diciembre , declara lo siguiente: 'a) El derecho a la igualdad ante la ley reconocido en el artículo 14 CE no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el artículo 14 CE , sino tan sólo 'las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas', lo que veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable.

Lo que prohíbe el principio de igualdad son las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, de valor generalmente aceptado. También es necesario, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos. En resumen, el principio de igualdad, no sólo exige que la diferencia de trato resulte 'objetivamente justificada', sino también que supere un 'juicio de proporcionalidad' en sede constitucional sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida (por todas, SSTC 104/2004, de 28 de junio, FJ 4 , y 112/2017, de 16 de octubre , FJ 3)' De modo que para determinar si se ha producido la infracción del derecho a la igualdad de trato consagrado en el artículo 14 CE que aduce la resolución recurrida para denegar la autorización inicial de residencia por traslado intraempresarial, ha de considerarse si concurre: a) Término de comparación válido: el juicio de igualdad requiere, ante todo, comprobar si las situaciones que se pretenden comparar son iguales o similares.

b) Justificación objetiva y razonable del trato dispar: una vez apreciada la existencia de un término válido de comparación debemos examinar si esa diferencia de trato entre términos comparables posee una justificación objetiva y razonable que la legitime, por tener su origen en datos objetivos relacionados con el puesto de trabajo desempeñado, la concreta prestación laboral realizada o el régimen jurídico que la regule que la expliquen razonablemente.

Pues bien, en el caso que nos ocupa resulta evidente que trabajadores pertenecientes también a la mercantil Accenture, S.L. sociedad unipersonal, al igual que el afectado por la solicitud de autorización de residencia que nos atañe, que ostentan categorías profesionales inferiores y con menor antigüedad que este último, hasta el punto de reseñarse su corta experiencia profesional, desplazados desde países europeos a España, tenían asignados salarios brutos anuales ostensiblemente superiores al atribuido a don Remigio .

Frente a lo sostenido por la parte demandante, las situaciones expuestas en la resolución recurrida atinentes a diferentes trabajadores de la misma entidad mercantil resultan comparables, en cuanto a la naturaleza del trabajo prestado, sus condiciones laborales y la consideración de trabajadores desplazados a España temporalmente para desempeñar su actividad laboral para tal empresa.

El hecho de que procedan de países diferentes en modo alguno empaña tal afirmación, puesto que lo relevante es que la prestación laboral se llevará a cabo en España y para la misma empresa.

Sentadas las notables diferencias de tratamiento por lo que a la retribución salarial se refiere entre los trabajadores, en detrimento de don Remigio , ninguna de las razones aducidas por la parte demandante permiten justificar, desde la perspectiva del artículo 14 CE , la diferencia de trato denunciada, que no encuentra apoyo razonable en datos objetivos.

Conforme a lo que antecede, no resulta compatible con el artículo 14 CE un tratamiento salarial como el expuesto, que implique situar al trabajador desplazado para el que se solicita la autorización de residencia en una posición inferior desde el punto de vista salarial -menor salario- a la de otros trabajadores, también desplazados a España por prestar servicios en la misma empresa, que ostentan inferior categoría profesional, tienen menor antigüedad y desempeñan puestos de trabajo de menor responsabilidad, pues ello constituye un manifiesto tratamiento discriminatorio carente de razones objetivas que lo justifiquen'.

Como se ve, el criterio sustentado no deja de ser casuístico y está sometido a una concreta actividad probatoria que determine la justificación de la disparidad salarial no solo enter categorías iguales sino, como viene sucediendo, entre niveles distintos con salarios superiores al convenio.

La resolución introduce varios elementos relevantes como indicios de discriminación. Por un lado esta el sueldo del trabajador en cuestiòn, de 25.000 €, y sus condiciones laborales que le ubican en el área de actividad 3 de consultoría, Desarrollo y sistemas, en el Grupo B, nivel II, lo que determina que su salario sea algo superior al mínimo del Convenio. El problema está, como se dijo en la Sentencia reseñada, en la comparación con las condicioens de otros trabajadores desplazados. Así, indicó la resolcuión que en el expediente NUM000 un trabajador del Grupo Accenture se va a desplazar desde un país europeo a España por un año, con una categoría interna inferior de Analyst o Analista, con una antigüedad en la compañía de menos de 1 año, percibirá un salario bruto anual de 40.368 euros y que su puesto de trabajo se encuadraba en el Grupo D, nivel III del citado convenio colectivo; en el expediente NUM001 otro trabajador del Grupo Accenture se va a desplazar desde un país Europeo a España por un año, con una categoría interna de Analyst o Analista, con una antigüedad en la compañía de menos de 1 año y percibirá un salario de 39.204 euros brutos anuales y que, también, su puesto de trabajo se encuadra en el Grupo D, nivel III del citado convenio colectivo; y, finalmente, en el expediente NUM002 otro trabajador del Grupo Accenture se va a desplazar a España, por un año, con una categoría interna de Consultant o Consultor percibirá un salario bruto anual de 41.923 euros y su puesto de trabajo aparece encuadrado en el citado convenio colectivo área de actividad 3 de consultoría. Desarrollo y sistemas, en el Grupo B, nivel II.

No se solicitó el recibimiento del pleito a prueba por lo que la parte recurrente obvió cualquier consideración a las razones de dichas diferencias salariales. En principio, las relaciones laborales se rigen por el principio de autonomía de la voluntad. El artículo 14 CE no impone una igualdad de trato absoluta, sino que admite que las partes tengan un margen de disposición sobre la retribución de los trabajadores, siempre dentro del respeto a los mínimos legales y convencionales. En este sentido se pronuncia en sede social, entre otras, la STS 11-7-2016 (Rec. 193/2015), que, con cita de la previa STS 21-10-2014 (Rec. 308/2013), precisa que 'si bien la igualdad de trato no cabe en dicho ámbito en sentido absoluto, pues la eficacia en el mismo del principio de autonomía de la voluntad, deja margen a que por acuerdo privado o por decisión del empresario unilateral en el ejercicio de los poderes de organización de la empresa, pueda libremente disponer la retribución del trabajador imputando los mínimos legales o convencionales, en la medida que la diferencia salarial no tenga un significado discriminatorio por incidir en alguna de las causas prohibidas en la Constitución o ET'.

Por lo que se admite que en el ámbito de las relaciones privadas 'los derechos fundamentales, y entre ellos el de igualdad, han de aplicarse matizadamente, haciéndolos compatibles con otros valores que tienen su origen en el principio de la autonomía de la voluntad con independencia de que el Convenio Colectivo, como fuente reguladora de la relación laboral, según el art. 3 del E.T., tiene que someterse y ajustarse a los dictados de la Constitución, de la Ley y de los reglamentos, respetando en todo caso los principios y los derechos constitucionales'.

Las diferencias de trato entre trabajadores solo serán admisibles cuando sean razonables, objetivas, equitativas y proporcionadas. Es posible establecer determinadas diferencias en función de las particulares circunstancias concurrentes en cada caso pero aquí se ha obviado cualquier consideración fáctica al respecto por lo que procederá mantener el criterio ya recogido en relación con el presente recurso.



CUARTO.- Establece el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el caso de autos procede la condena en costas de la parte recurrente que ha visto rechazada sus pretensiones sin que concurra motivo para su no imposición.

A tenor del apartado cuarto de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional, la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de dos mil euros (2.000 €) por los honorarios de Letrado, más el IVA correspondiente a dicha cantidad, y ello en función de la índole del litigio y la actividad desplegada por las partes.

VISTOS.- los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador don Ramon Rodríguez Nogueria, en nombre y representación de ACCENTURE, S.L. contra la desestimación presunta del recurso de alzada presentado contra la resolución de fecha 5 de julio de 2018, dictada por la Subdirectora General de Inmigración, por delegación del Director General de Migraciones del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social, por la que se deniega solicitud de autorización de residencia inicial por traslado intraempresarial.

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso a la recurrente en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía y conceptos expresados.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93- 0189-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049- 3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0189-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

En su momento, devuélvase el expediente administrativo al departamento de su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Francisco Javier Canabal Conejos D. José Arturo Fernández García D. José Damián Iranzo Cerezo