Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 694/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 277/2018 de 10 de Julio de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Quinta
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2018/0007098
Procedimiento Ordinario 277/2018
Demandante: TAIGI INVEST SL
PROCURADOR D./Dña. RAQUEL DIAZ UREÑA
Demandado: TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE
MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
SENTENCIA 694
RECURSO NÚM.: 277-2018
PROCURADOR DÑA. RAQUEL DÍAZ UREÑA
Ilmos. Sres.:
Presidente
D. José Alberto Gallego Laguna
Magistrados
D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo
Dña. María Rosario Ornosa Fernández
Dña. María Antonia de la Peña Elías
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En la Villa de Madrid a 10 de Julio de 2019

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 277/2018 interpuesto por TAIGI INVEST SL, representada
por la Procurador Dª Raquel Díaz Ureña, impugna la resolución de 19 de diciembre de 2017, dictada
por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, desestimatoria de la reclamación económico
administrativa 28/29328/2014 interpuesta contra el acuerdo desestimatorio del recurso de reposición deducido
contra liquidación provisional número 201220065230154J en concepto de Impuesto sobre Sociedades del
ejercicio 2012, habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y
defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO : Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la súplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.



SEGUNDO : Se dio traslado al Abogado del Estado, para contestación de la demanda y alegó a su derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.



TERCERO : Siguió el procedimiento sus trámites y se señaló para votación y fallo, la audiencia del día 9 de julio de 2019, en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.



CUARTO .- Por acuerdo del Presidente de Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se dictó la presente Sentencia dentro del Plan de Apoyo de sustituciones voluntarias.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª María Rosario Ornosa Fernández, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO : La representación procesal de la entidad recurrente impugna la resolución de 19 de diciembre de 2017, dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, desestimatoria de la reclamación económico administrativa 28/29328/2014 interpuesta contra el acuerdo desestimatorio del recurso de reposición deducido contra liquidación provisional número 201220065230154J en concepto de Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2012, por importe de 16.921,53 euros.



SEGUNDO: La parte recurrente solicita que se dicte sentencia por la que se declare no conforme a derecho la resolución recurrida, la anule y reconozca su derecho a la devolución por la Administración de 16.921,53 euros, con intereses de demora e imposición de costas y para respaldar su pretensión alega en síntesis: La AEAT niega la posibilidad de deducción de las cantidades retenidas vinculando al cobro del alquiler que las retenciones se hayan ingresado, sin tener en cuenta que el artículo 17.3 del TRLIS, reconoce la deducibilidad de las retenciones aunque estas no se hayan ingresado por los pagadores de las rendimientos, al ser la obligación de retener una obligación autónoma que elimina toda responsabilidad del sujeto retenido, de modo que el contribuyente tendrá derecho a la devolución de la cuota diferencial como resultado de la deducción de las retenciones que se practicaron o debieron practicarse, sin que sea aplicable a este supuesto lo previsto en el art. 139.2 Real Decreto Legislativo 4/2004 y entiende que el TEAR de Madrid en el acuerdo recurrido incurre en un error al aplicar el artículo 139.2 del TRLIS porque se refiere a la devolución de oficio y estamos ante una devolución que deriva de su autoliquidación sin olvidar el carácter autónomo de la obligación de retener.



TERCERO: El Abogado del Estado se opone al recurso porque la discrepancia deriva de las retenciones por arrendamientos y en este caso ha sido rechazada su devolución porque, por lo que no hay prueba a los efectos del artículo 105 de la LGT , del ingreso o pago de las rentas mensuales correspondientes al arrendamiento.

Solicita por ello la confirmación de la Resolución del TEAR.



CUARTO: El Acuerdo resolutorio del recurso de reposición, planteado contra la liquidación provisional, de 22 de octubre de 2014, justifica la desestimación del recurso de la siguiente forma: 'Según lo dispuesto, existen dos obligaciones relativas a la práctica de la retención: una consiste en retener en concepto de pago a cuenta y otra la de ingresar su importe. Son dos obligaciones independientes, no siendo correcto suponer que la conducta ilícita por la que se incumpla una de ellas libera del cumplimiento de la otra.

La falta de acreditación del ingreso de las retenciones implica que, en el presupuesto fáctico sobre el que se asienta la figura de la devolución, como un derecho de crédito del solicitante de la misma frente a la Hacienda Pública, es precisamente, que se haya producido el previo ingreso del importe, como consecuencia de las obligaciones fiscales establecidas.

Por tanto, para admitir la devolución de las retenciones previamente debe existir un crédito a favor del retenedor, lo que implica que deben constar ingresadas.

En este sentido se pronuncian diversas sentencias del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid, como la Sentencia nº 20055/2008 de 28 de febrero , o la Sentencia nº 900/2013 de 17 de octubre .

En consecuencia no pueden admitirse las retenciones correspondientes a 2012 relativas a Andalusi Arroyo, S.L., ya que no queda justificado su abono.



TERCERO. Se acuerda desestimar el presente recurso .' El acuerdo de liquidación provisional de 2 de julio de 2014 se manifiesta en similares términos.



QUINTO : La cuestión que se suscita en este recurso se centra en determinar si la mercantil recurrente, dedicada a la actividad económica de arrendamiento de inmuebles, tiene derecho a deducir las retenciones derivadas del arrendamiento a la entidad ANDALUSI ARROYO SL de un local comercial en la calle Almadén de la Plata 20 de Sevilla.

El derecho del perceptor de rendimientos sujetos a retención a deducir de la cuota las cantidades que se le debieron retener por el obligado a practicar retenciones cuando estas no se han practicado o lo han sido por un importe inferior al que legal y reglamentariamente corresponde, en el Impuesto sobre Sociedades para el periodo impositivo comprobado de 2012, se regula por artículo 17.3 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo , por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, a cuyo tenor: '3.El perceptor de cantidades sobre las que deba retenerse a cuenta de este impuesto computará aquéllas por la contraprestación íntegra devengada.

Cuando la retención no se hubiera practicado o lo hubiera sido por importe inferior al debido, el perceptor deducirá de la cuota la cantidad que debió ser retenida.

En el caso de retribuciones legalmente establecidas que hubieran sido satisfechas por el sector público, el perceptor sólo podrá deducir las cantidades efectivamente retenidas.

Cuando no pudiera probarse la contraprestación íntegra devengada, la Administración tributaria podrá computar como importe íntegro una cantidad que, una vez restada de ella la retención procedente, arroje la efectivamente percibida. En este caso se deducirá de la cuota, como retención a cuenta, la diferencia entre lo realmente percibido y el importe íntegro.' Por su parte, los artículos 58 , 60.1.a ) y 8 y 63.1 del Real Decreto 1777/2004, de 30 de julio , por el que se aprobó el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades, que regula el nacimiento del derecho a retener, disponen: 'Artículo 58.1.e) Rentas sujetas a retención o ingreso a cuenta 1.Deberá practicarse retención, en concepto de pago a cuenta del Impuesto sobre Sociedades correspondiente al perceptor, respecto de:...

e)Las rentas procedentes del arrendamiento o subarrendamiento de inmuebles urbanos, aun cuando constituyan ingresos derivados de explotaciones económicas.' 'Artículo 60 Sujetos obligados a retener o a efectuar un ingreso a cuenta 1. Estarán obligados a retener o ingresar a cuenta cuando satisfagan o abonen rentas de las previstas en el artículo 58 de este Reglamento: a)Las personas jurídicas y demás entidades, incluidas las comunidades de bienes y de propietarios y las entidades en régimen de atribución de rentas...

8.Los sujetos obligados a retener asumirán la obligación de efectuar el ingreso en el Tesoro, sin que el incumplimiento de aquella obligación pueda excusarles de ésta.' 'Artículo 63 Nacimiento de la obligación de retener y de ingresar a cuenta 1.Con carácter general, las obligaciones de retener y de ingresar a cuenta nacerán en el momento de la exigibilidad de las rentas, dinerarias o en especie, sujetas a retención o ingreso a cuenta, respectivamente, o en el de su pago o entrega si es anterior.' En el caso del arrendamiento de inmuebles, el perceptor de los rendimientos es el arrendador y el obligado a practicar retenciones es el arrendatario como pagador de los rendimientos.

Esta Sección viene entendiendo que el derecho a retener nace cuando se ha acreditado que se han cobrado las rentas sujetas a retención; es decir que solo cuando se han percibido los rendimientos sujetos a retención por su perceptor cabe practicar retenciones. Así se determina en la Sentencia, de 31 de octubre de 2018, dictada en el recurso 111/2017 .

El percibo de los rendimientos es el presupuesto necesario para que se practiquen retenciones, de manera que si no se perciben rentas sometidas a retención no puede nacer el derecho a retener.

Así la ley atribuye al perceptor de los rendimientos sujetos a retención y no a quien los vaya a percibir, la obligación de computar los rendimientos por la contraprestación íntegra devengada y a incluirlos en la base imponible del impuesto.

Del Reglamento cabe inferir la misma interpretación, pues cuando regula el nacimiento del derecho a retener después de afirmar que con carácter general nace cuando son exigibles los rendimientos, aclara que el nacimiento de este derecho se produce cuando se pagan o entregan si es anterior.

En definitiva es necesario probar que los rendimientos se han percibido y si no se aportan las pruebas precisas para acreditar este extremo mediante los justificantes del pago de los alquileres emitidos por el inquilino o arrendatario, no cabe deducir las retenciones ni obtener la devolución de las mismas como correctamente resuelven el órgano gestor y el TEAR de Madrid.

Después y una vez acreditado que el perceptor de los rendimientos sujetos a retención los ha cobrado, si no se han practicado retenciones o lo han sido por un importe inferior, cabría la deducción en la cuota del perceptor de las cantidades que se le debieron retener.

La recurrente entiende que la obligación de retener y el correlativo derecho a obtener la deducción de las retenciones no practicadas o practicadas en cuantía inferior a la legal y reglamentariamente procedente, nacen sin que sean exigibles ni el cobro de la renta ni el ingreso de las retenciones por el retenedor.

Pero, como ya hemos dicho, la base para la práctica de las retenciones por el arrendatario es que este hubiera satisfecho las rentas al arrendador, aunque para deducir las retenciones no sea necesario el ingreso de estas por el retenedor u obligado a practicarlas.

En el caso que nos ocupa, la entidad actora ha aportado como única prueba del cobro de las rentas el contrato de arrendamiento y las facturas emitidas para su cobro, sin que haya justificado, por ningún medio de prueba, el cobro o ingreso de las rentas pactadas y que se corresponden con las facturas emitidas.

La jurisprudencia de la Sección Segunda de la Sala Tercera Tribunal Supremo a partir la sentencia de 5 de marzo de 2008, recurso de casación 3499/2002 , viene entendiendo que la obligación de retener por los pagadores de rendimientos, es en efecto independiente y autónoma, pero no se puede desconectar de la obligación principal del sujeto pasivo, que es el auténtico obligado al cumplimiento de la obligación tributaria principal, de pagar la cuota tributaria y así lo sigue manteniendo la misma Sección y Sala del Alto Tribunal en la sentencia de 17 de abril de 2017, recurso de casación 785/2016 .

De acuerdo con la jurisprudencia expuesta, este carácter autónomo, debidamente matizado por la vinculación de la obligación de retener con la obligación principal del sujeto pasivo de pagar la cuota, impide que las retenciones puedan regularizarse sin tener en consideración las declaraciones de los sujetos pasivos retenidos y también impide que puedan deducirse unas retenciones que no estén debidamente conectadas con el pago de los rendimientos sujetos a retención, pero permite al retenido la deducción de las retenciones, aunque estas no se hubieran ingresado por el obligado a retener o lo hubieran sido en un importe inferior al procedente.

La cuestión del error en el que según la parte recurrente ha incurrido en TEAR de Madrid en el acuerdo recurrido por invocar el precepto que regula la devolución de oficio del exceso de retenciones carece de trascendencia, puesto que no procede la deducción ni la devolución de las retenciones declaradas por el contribuyente que finalmente no han sido admitidas por la Administración.



SEXTO: Por lo expuesto el recurso debe desestimarse con imposición de costas al recurrente de conformidad con el artículo 139.1 de la LRJCA .

A efectos del número 4 del artículo anterior, la imposición de costas se fija en la cifra máxima por todos los conceptos de 2.000 euros más IVA, en caso de devengo de este impuesto, en consideración al alcance y la dificultad de las cuestiones suscitadas.

Fallo

Que, debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por TAIGI INVEST SL, representada por la Procurador Dª Raquel Díaz Ureña, impugna la resolución de 19 de diciembre de 2017, dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, desestimatoria de la reclamación económico administrativa 28/29328/2014, por ser ajustada a derecho la resolución recurrida.

Se hace imposición de costas a la parte recurrente.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción , en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2610-0000-93-0277-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2610-0000-93-0277-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.