Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 64/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 241/2018 de 06 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA : 00064/2019
Ponente: Blanca María Fernández Conde.
Recurso de apelación número: 241/18
Apelante: Gervasio
Apelada: Concello de Xermade-Lugo
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha
pronunciado la:
SENTENCIA
Ilmo/Ilmas. Sr/Sras.:
Don Fernando Seoane Pesqueira, Presidente.
Doña Blanca María Fernández Conde
Doña María Dolores Rivera Frade
A Coruña, a 6 de febrero de 2019.
El recurso de apelación que con el número 241/18 pende de resolución de esta Sala, fue promovido
por don Gervasio
, representado por el procurador don Rafael Rodríguez Gutiérrez y dirigida por la letrada
doña Sonia Méndez García , contra la Sentencia de fecha 20 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado de lo
Contencioso Administrativo número dos de Lugo en el Procedimiento Ordinario que con el número 240/2016A
se sigue en dicho Juzgado, sobre Acuerdo Plenario del Concello de Xermade de fecha 9 de junio de 2016,
siendo parte apelada el Concello de Xermade-Lugo , representado y dirigido la Letrado de la Diputación
Provincial de Lugo doña Mónica Giménez López.
Es Ponente la Ilma. Sra. Doña Blanca María Fernández Conde .

Antecedentes

PRIMERO .- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la letrada Sonia Méndez García, en nombre y representación de Gervasio , frente al Concello de Xermade y respecto de la enmienda a la propuesta de acuerdo número tres del orden del día, aprobada por el acuerdo plenario del Concello de Xermade, de 9 de junio del 2016, y declaro su conformidad a Derecho.- Con imposición de las costas procesales a la demandante, con el límite expuesto'.



SEGUNDO .- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

NO SE aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia.


PRIMERO .- Se interpone recurso de apelación, frente sentencia del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 2 de Lugo de 20 de febrero de 2018 que se dicta en el Procedimiento Ordinario 240/2016 cuya parte dispositiva expresa: ....' Desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Letrada Sonia Méndez García, en nombre y representación de Gervasio , frente al Concello de Xermade y respecto de la enmienda a la propuesta de acuerdo número tres del orden del día, aprobada por el acuerdo plenario del Concello de Xermade, de 9 de junio de 2016, y declaro su conformidad a Derecho ...' En el acuerdo plenario del Concello de Xermade, de 9 de junio de 2016, se decide: ...' Anular el acuerdo plenario de 9 de julio de 2015 en que se aprobó una asignación de 22.600 euros anuales al señor Gervasio '...(...) y ...que el señor Gervasio proceda inmediatamente a la devolución de todo lo cobrado por un acuerdo irregular y no ajustado a la ley '...

Contra este acuerdo del pleno del Ayuntamiento de Xermade de 9 de junio de 2016, por el que se aprobó la enmienda a la propuesta número tres del orden del día, D. Gervasio interpuso recurso contencioso administrativo, recurso que se fundamentaba, en síntesis, en la nulidad de pleno derecho del acuerdo por omisión del procedimiento legalmente establecido; afirma el recurrente que el procedimiento seguido por el Ayuntamiento frente a un acto firme y consentido como lo es el acuerdo de 9 de julio de 2015, para finalmente establecer su nulidad no es el correcto, de ser nulo de pleno derecho el acto debió utilizarse el procedimiento de revisión de oficio previsto en el artículo 106 de la Ley 39/2015 del PAC , y de ser anulable debió declararse lesivo e impugnarse en vía contenciosa conforme a lo establecido en el artículo 107 de la ley 39/2015 del PAC ; la resolución impugnada anula un acuerdo plenario anterior plenamente valido y eficaz haciendo uso del procedimiento de rectificación de errores regulado por el artículo 109.2 de la LPACAP, por vía de una enmienda a una propuesta de rectificación de error en modo alguno procedente para eliminar un acuerdo de forma definitiva, al tratarse de una revisión encubierta al margen de la ley de un acto consentido y firme; el acuerdo impugnado no puede considerarse acuerdo de aprobación de retribuciones del alcalde ; se invoca el artículo 47.1 de la ley 39/2015 , 62 de la ley 30/1992 ) son nulos los actos que prescinden total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, a pesar de la existencia de informe de la secretaria- interventora que lo advirtió en el acto del Pleno.

La sentencia de instancia desestima el recurso, rechazando cado uno de los motivos de impugnación planteados en la instancia.



SEGUNDO .- Alegaciones de las partes.

La sentencia desestimó el recurso presentado rechazando cado uno de los motivos de impugnación que la parte actora esgrimió en la instancia, y en los que viene a insistir en esta alzada: La actora apela la sentencia de instancia alegando: En primer lugar, incongruencia omisiva de la sentencia (no resuelve sobre la devolución de lo cobrado, ni sobre los reproches efectuados respecto del contenido de la enmienda ni sobre el procedimiento de lesividad a seguir) é incongruencia por exceso al pronunciarse sobre la propuesta de rectificación de errores.

En segundo lugar: Infracción de los artículos 102 y 103 de la ley 30/1992 ( artículos 106 y 107 de la ley 39/2015 del PAC ). Mantiene su disconformidad con la sentencia sobre la invalidez de la enmienda (...) (...) y sobre la valoración de la actividad probatoria.

Se solicita en el suplico el dictado de una sentencia que: a) acuerde la anulación del acuerdo del Pleno de Concello de Xermade de 9 de junio de 2016 por el que se aprobó la enmienda a la propuesta número tres del orden del día; b) se deje en vigor el acuerdo plenario de 9 de julio de 2015 de retribuciones del Alcalde con la preceptiva rectificación de errores; c) se condene al Ayuntamiento demandado al pago de retribuciones y cotizaciones a la Seguridad Social desde la fecha del acuerdo hasta que fuere dictada la sentencia, con el límite del ejercicio del cargo, e intereses correspondientes ....

Frente a dicha pretensión se alza el Ayuntamiento demandado; se opone, solicitando la desestimación del recurso de apelación deducido, argumentando en líneas generales los propios fundamentos que se recogen en la sentencia impugnada.



TERCERO - Antecedentes de interés.

Del contenido de lo actuado y del expediente administrativo merecen destacarse los siguientes antecedentes que resultan relevantes para la solución del recurso: En fecha 9 de julio de 2015 el Pleno del Ayuntamiento de Xermade aprobó una propuesta de la Alcaldía ... 'reconocer un una dedicación parcial de 25/horas/ semana, en horario de mañana con un sueldo bruto anual de 22.400, a partir del 1 de enero de 2016 (sueldo bruto mensual de 1.600 euros) al Alcalde-presidente (...) (...) durante los meses que quedan para finalizar el año 2015, el sueldo bruto mensual a percibir será de 1.435 euros'.

Ante las dudas surgidas sobre la posible inadecuación a derecho de la retribución asignada en relación con las pagas extraordinarias y la compatibilidad, se solicitó informe a la Asesoría jurídica de la Diputación Provincial de Lugo, que emite informe sobre el tema.

A la vista del informe y demás actuado, en fecha 9 de junio de 2016, el recurrente en su condición de Alcalde-Presidente del Concello de Xermade) presentó una proposición ( no fue aprobada) que consistía en : ' aclarar y rectificar el error contenido en el acuerdo del Pleno de fecha 9 de julio de 2015 en el que se establecían unas retribuciones de 1.600 euros brutos al mes, sin especificar el numero pagas ni su carácter, de modo que dichas retribuciones sean devengadas en 12 mensualidades, sin percibir pagas extraordinarias, conforme a lo dispuesto en el informe de la Secretaria- Intervención, por una cuantía anual de 19.200 euros.

Se pretendía - dice el recurrente - con esta proposición corregir la cifra de retribución anual que se había fijado en acuerdo de 9 de julio de 2015 rectificando la cifra establecida de 22.400 euros rebajándola a 19.200 euros, entendiendo producido un error material o de hecho susceptible de mera rectificación, con la obvia consecuencia de que el Alcalde procediera a la devolución de la parte correspondiente....(..)(...) lo que no implica que la proposición no fuera una mera rectificación de errores del artículo 105.2 de la Ley 30/1992 .

El grupo político BNG presento frente a dicha proposición y de acuerdo con lo previsto en el artículo 97.5 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre por el que se aprueba el Rgto. de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, aprobado por RD 2568/86 de 28 noviembre, una enmienda que consistía en la modificación de la propuesta presentada por el actor en su condición de Alcalde-Presidente del Concello de Xermade; la enmienda una vez admitida por la Alcaldía, se debatió en el Pleno, y fue aprobada por mayoría simple.

El órgano plenario municipal aprueba la enmienda del Grupo municipal BNG, adoptando el acuerdo recurrido de 9 de junio de 2016 que decide: ...' Anular el acuerdo plenario de 9 de julio de 2015 en que se aprobó una asignación de 22.600 euros anuales al señor Gervasio '...(...) y ...que el señor Gervasio proceda inmediatamente a la devolución de todo lo cobrado por un acuerdo irregular y no ajustado a la ley '.



CUARTO - Respecto de las alegaciones de incongruencia omisiva y 'extra petitum' de la sentencia apelada.- Incongruencia omisiva.- En primer lugar, se alega incongruencia omisiva de la sentencia. La sentencia deja sin resolver cuestiones planteadas por las partes, no resuelve sobre la devolución de lo cobrado de que trata el último punto del acuerdo impugnado y sobre la conculcación de la prohibición de retroactividad que entraña, ni sobre los reproches efectuados respecto del contenido de la enmienda ni sobre el procedimiento de lesividad a seguir.

La denunciada incongruencia omisiva no puede prosperar.

Destacamos las sentencias 187/1998, 28 septiembre , la 40/2006, de 13 de febrero , la 44/2008, de 10 de marzo , la del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2013, que han resumido la doctrina y jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo sobre la congruencia como integrante del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 Constitución española ): Una constante y consolidada jurisprudencia define el vicio de incongruencia... 'como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita petitum. Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental reconocido en el art. 24.1 CE .

Se señala que 'la decisión sobre si las resoluciones judiciales incurren en incongruencia omisiva contraria al artículo 24 de la Constitución Española no puede resolverse de manera genérica, sino atendiendo a las circunstancias de cada caso. Por ello, para adoptar una decisión, se debe comprobar, en primer lugar, si la cuestión fue realmente suscitada en el momento procesal oportuno y, fundamentalmente, si la ausencia de contestación por parte del órgano judicial ha generado indefensión'. Sentencia 187/1998 TC.

El Tribunal además expresa las pautas generales para determinar si la posible falta de respuesta se traduce en una incongruencia vulneradora del artículo 24.1 CE . Así, se ha afirmado que dicho precepto no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de manera que 'si el ajuste es sustancial y se resuelven, aunque sea genéricamente, las pretensiones, no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales'. No cabe por tanto hablar de denegación de tutela judicial efectiva si el órgano judicial responde a la pretensión principal y resuelve el tema planteado, pues 'sólo la omisión o falta total de respuesta, y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada, entraña vulneración de la tutela judicial efectiva'. Sentencia 187/1998 TC.

Además se ha considerado que 'el silencio, puede constituir una desestimación tácita suficiente, si bien en tales casos es necesario que así pueda deducirse de otros razonamientos de la sentencia o pueda apreciarse que la respuesta expresa no era necesaria o imprescindible'.

Precisando lo anterior, el Tribunal Constitucional añade que 'en rigor, cabría distinguir, de un lado, entre las respuestas a las alegaciones deducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas y, de otro lado, entre las respuestas a estas dos cuestiones y la motivación de dichas respuestas. En el supuesto de las alegaciones no puede entenderse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva por el hecho de que el órgano judicial no dé respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones vertidas en el proceso, ese derecho puede satisfacerse, atendiendo a las circunstancias del caso, con una respuesta a las alegaciones de fondo que vertebran el razonamiento de las partes, aunque se dé una respuesta genérica o incluso aunque se omita esa respuesta respecto de alguna alegación secundaria.

En los demás supuestos, la falta de respuesta a las alegaciones puede suponer una vulneración del derecho a la tutela judicial por incongruencia omisiva y, más concretamente, por falta de motivación suficiente. Por su parte, respecto de las pretensiones, la exigencia de respuesta es más rigurosa ya que la falta de contestación a una pretensión produce, aquí sí directamente, una incongruencia omisiva vulneradora del derecho a la tutela judicial efectiva. Debe admitirse que cabe dar respuesta tácita a las pretensiones, pero en este caso para que pueda considerarse que existe efectivamente una respuesta, y no una mera omisión, y sobre todo, para que esa respuesta no pueda considerarse incursa en falta de motivación suficiente, el motivo de la respuesta tácita debe poderse deducir del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial' (en el mismo sentido, las SSTC 30/1998 , 83/1998 , 89/1998 , 101/1998 y 187/1998 ).

En definitiva, la incongruencia omisiva o ex silentio, se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión , pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales.

Para que la queja por incongruencia omisiva sea atendible en el plano constitucional ha de verificarse la concurrencia de dos extremos esenciales: Si la pretensión fue efectivamente planteada ante el órgano judicial y si existió, por parte de éste, una ausencia de contestación o de respuesta razonada sobre algún elemento esencial de la misma.

Ciertamente la sentencia apelada no contiene expreso pronunciamiento sobre la devolución de lo cobrado, pero ello no supone vicio alguno de incongruencia en tanto la devolución de lo cobrado integra el acto impugnado, forma parte del contenido de la enmienda, y ni es una pretensión que haya sido tratada independientemente ni exige una explicita respuesta, al margen de la decisión que resuelva la legalidad o no del acto impugnado.

Y en el último párrafo del fundamento jurídico tercero de la sentencia apelada, se razona la desestimación de la demanda por entender conforme a derecho la actuación administrativa impugnada, a lo que añade que no es una rectificación de errores encubierta, o no, porque se han seguido las normas que rigen la aprobación de la enmienda y se han respetado las reglas que rigen la formación de la voluntad del órgano colegiado, ni advierte preterición del procedimientos. En definitiva la sentencia da respuesta a los motivos de nulidad planteados, independientemente de que alguna de las alegaciones no obtenga expresa contestación, que como se ha indicado no entraña 'per se' vicio de incongruencia omisiva.

Tampoco advertimos se produzca incongruencia 'extra petitum' porque en uno de los fundamentos jurídicos de la sentencia se aluda a la rectificación de errores, en tanto que dicho razonamiento que versa sobre la proposición presentada en fecha 9 de junio de 2016 por el recurrente en su condición de Alcalde- Presidente del Concello de Xermade) que no fue aprobada, consistía en : ' aclarar y rectificar el error contenido en el acuerdo del Pleno de fecha 9 de julio de 2015 '...(...); y , además, claramente la sentencia se pronuncia sobre la imposibilidad de analizar la proposición de 9 de junio de 2016 al no ser el objeto del proceso.



QUINTO .- Infracción de los artículos 102 y 103 de la ley 30/1992 ( artículos 106 y 107 de la ley 39/2015 del PAC ).Nulidad de pleno derecho artículo 62.1.e).

El apelante insiste que cuando se trata de revisar actos favorables firmes, no es potestativo, para el interesado en revisar el acto, acudir a los procedimientos a que se refieren los 102 y 103 de la ley 30/1992, sino obligatorio.

Y, denuncia el contenido de la sentencia en cuanto en ella se afirma ....' asunto distinto es que la actora entienda que el resultado conseguido con la aprobación de la enmienda, la anulación del acuerdo plenario de 9 de julio de 2015, se debería haber llegado por otros caminos, singularmente la formula revisora del articulo 102 LPC. Pero que ese cauce existe, no significa que el empleo de otros mecanismos previstos en el Ordenamiento jurídico mediante los que se alcance el mismo o parecido efecto, sea ilegal o nulo de pleno derecho '.

Fallo

.......' Por ello, el acuerdo de 31-3-2000 es conforme a Derecho debido a que sólo siguiendo el procedimiento del artículo 102 Ley 30/1992 , que acuerda iniciarlo, puede llegar a anularse el acuerdo de 16-11-95 en la parte que interesa, mientras que la obligación de devolución de las sumas percibidas no puede nacer hasta que haya tenido lugar aquella declaración de nulidad.

El actor olvida que existe un acto firme, cual es el derivado del acuerdo de 16-11-95, cuya nulidad previa, a través del procedimiento de revisión de oficio, es precisa para que pueda y deba decidirse posteriormente la devolución. Es cierto que el artículo 13.6 del RD 2568/1986 impide a los miembros de la Corporación que no tengan dedicación exclusiva la percepción de sumas por la concurrencia a las sesiones de los órganos colegiados de que formen parte, pero ese precepto, junto con el 75 de la Ley 7/1985 y 225 de la Ley 5/1997, es el que sirve de fundamento para iniciar el procedimiento de revisión de oficio, no pudiendo basarse en él para acordar directamente la obligación de reintegro sin hacer desaparecer antes del mundo jurídico el acto firme que sirvió de base para el pago de las asignaciones.

Por lo demás, para que pudiera acordarse la devolución de las sumas percibidas sin la previa declaración de nulidad del acuerdo de 16-11-1995 sería imprescindible que se apreciase la existencia de un error material, de hecho o aritmético, por la vía del artículo 105.2 de la Ley 30/1992 , lo cual no resulta factible debido a que no se dan los presupuestos para su aplicación. Las sentencias de la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Supremo de 31 de enero , 13 y 29 de marzo , 9 y 26 de octubre y 20 de diciembre de 1989 , 27 de febrero de 1990 , 28 de septiembre y 14 de diciembre de 1992 , 4 de mayo de 1993 , 16 de mayo de 1994 , 11 de marzo y 4 de octubre de 1997 , han concretado los requisitos que han de concurrir para la aplicación del mecanismo de la rectificación de errores, antes comprendido en el artículo 111 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 , habiendo establecido que el error material o de hecho (único que, junto al aritmético, puede ser objeto de rectificación) se caracteriza por ser ostensible, manifiesto e indiscutible, implicando, por sí solo, la evidencia del mismo, sin necesidad de mayores razonamientos, y exteriorizándose prima facie por su sola contemplación, frente al carácter de declaración jurídica, seguida de una declaración basada en ella, que ostenta el error de derecho, por lo que para poder aplicar el mecanismo de la rectificación de errores materiales o de hecho se requiere que concurran, en esencia, las siguientes circunstancias: 1) que se trate de simples equivocaciones elementales de nombres, fechas, operaciones aritméticas o transcripciones de documentos; 2) que el error se aprecie teniendo en cuenta exclusivamente los datos del expediente administrativo en el que se advierte; 3) que el error sea patente y claro, sin necesidad de acudir a interpretaciones de normas jurídicas aplicables; 4) que no se proceda de oficio a la revisión de actos administrativos firmes y consentidos; 5) que no se produzca una alteración fundamental en el sentido del acto, pues no existe error material cuando su apreciación implique un juicio valorativo o exija una operación de calificación jurídica; 6) que no padezca la subsistencia del acto administrativo, es decir, que no se genere la anulación o revocación del mismo, en cuanto creador de derechos subjetivos, produciéndose uno nuevo sobre bases diferentes y sin las debidas garantías para el afectado, pues el acto administrativo rectificador ha de mostrar idéntico contenido dispositivo, sustantivo y resolutorio que el acto rectificado, sin que pueda la Administración, so pretexto de su potestad rectificatoria de oficio, encubrir una auténtica revisión, porque entrañaría un fraude de ley constitutivo de desviación de poder, y 7) que se aplique con un hondo criterio restrictivo.

Resulta evidente que en el caso de autos para deducir el error en el pago de las asignaciones es necesario previamente un análisis jurídico (de hecho, en el curso del procedimiento instruido fue necesaria la previa solicitud de informes jurídicos) que implica un juicio valorativo incompatible con el carácter fáctico exigible para la aplicación del artículo 105.2 de la Ley 30/1992 , entrañando el acto rectificador una clara diferencia con el rectificado, todo ello al margen de que no concurren la notoriedad del error y de que el acto a que afecta es firme.

Los restantes preceptos que cita el actor ni pueden servir para desvincular la revisión de oficio y devolución ni pueden amparar la pretensión que se ejercita. El artículo 1895 del Código Civil se refiere a las relaciones jurídico privadas, por lo que no puede resultar aplicable en el caso presente, mientras que las normas reguladoras de la devolución de sumas a las arcas públicas serán aplicables, en su caso, una vez que se declare nulo el acuerdo de 16-11-95, pues a partir de ese momento existe base para deducir la improcedencia de la percepción de las asignaciones, no antes' La propia Secretaria-Interventora del Ayuntamiento en relación con la adopción del acuerdo impugnado formuló advertencia de ilegalidad. ... se ha acordado la anulación de un acto favorable sin el preceptivo procedimiento de revisión de oficio de acto ...

En definitiva, el acuerdo adoptado por el Pleno de 9 de junio de 2016, incurre en causa de nulidad de pleno derecho, a que se refiere el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992 .

El motivo de apelación debe ser estimado.



SEXTO .- Sobre la validez de la enmienda admitida y aprobada.- Discute el apelante la validez de la enmienda, con el argumento de que consta la advertencia de ilegalidad realizada por la Secretaria- Intervención; la enmienda no está suficiente ni correctamente motivada; se ha pervertido la finalidad de la enmienda que simplemente es la de modificar una proposición, y en este supuesto no se modifica una cifra, se adopta otro acuerdo diferente de eliminación de retribuciones y devolución de lo percibido; la enmienda utiliza la vía de rectificación de errores para anular un acuerdo relativo a retribuciones, que en modo alguno puede entenderse adecuada .

Dice la sentencia.... la demanda merece ser desestimada porque no se encuentra la denunciada disconformidad a Derecho de la actuación administrativa impugnada, porque ni la enmienda supone una rectificación de errores del articulo 105.2 LPC, encubierta, o no, y porque se han seguido esencialmente las normas que rigen la aprobación de la enmienda, y se han respetado las reglas que rigen la formación del órgano colegiado, con lo que tampoco se advierte la preterición del procedimiento ....

El ROF Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales detalla la organización y funcionamiento de la Administración Local, refiriendo los arts. 91 y ss la celebración de los debates y el modo de adoptar el Pleno sus acuerdos. En concreto, referente a la adopción de acuerdos por sesión extraordinaria del Pleno, regula los requisitos de convocatoria, fijación del orden del día y debate de los asuntos en él comprendidos, la previa puesta a disposición de los Concejales de la documentación necesaria, refiriéndose únicamente el art. 97 a la proposición de enmiendas en términos definitorios: Articulo 97 ... A los efectos del desarrollo de las sesiones y para definir el carácter de las intervenciones de los miembros de la Corporación, se utilizará la siguiente terminología: (...) (...) ...' 5. Enmienda , es la propuesta de modificación de un dictamen o proposición presentada por cualquier miembro, mediante escrito presentado al Presidente antes de iniciarse la deliberación del asunto'.

En efecto, no contiene el Reglamento ROF Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, otras disposiciones o limitaciones a la facultad de proposición de enmiendas, a las que sea obligado el sometimiento de la enmienda ; la enmienda se ha tramitado y aprobado, no advirtiéndose ni que se hubiere prescindido del procedimiento establecido ni de formalidad alguna exigida por las reglas esenciales que rigen la formación de la voluntad de los órganos colegiados, la enmienda se ha debatido, se ha sometido a votación la propuesta y se ha aprobado.

La enmienda en este caso forma parte del trámite ordinario, y versa sobre asunto convenientemente incluido en el Orden del día, y no puede decirse que no esté suficientemente motivada, en el acta del pleno consta el texto íntegro de la enmienda, y su lectura permite con toda claridad advertir la pretensión de la misma - la modificación de la propuesta de rectificación presenta por el Alcalde -, y las razones que entiende fundamentan su propio contenido.

Sin embargo, aquí no se discute si las formalidades para la adopción y/o aprobación del acuerdo que contiene la enmienda se cumplieron o no , ni se discute que en la tramitación de la enmienda se hayan cumplido las previsiones legales y haya sido aprobada conforme procedimiento establecido, lo que aquí se denuncia es la inviabilidad e invalidez de su contenido al anular un acto firme declarativo de derechos como lo es el que establecía la retribución al Alcalde y por tanto acto favorable, y asignación ya comprometida; se trata de un análisis de fondo y no simplemente de forma, y que aun cuando, es cierto, su evaluación compete al Pleno como órgano soberano que la efectúa precisamente mediante la votación, ello no garantiza en modo alguno que aun admitida por la Alcaldía y aprobada por el Pleno, no pueda su contenido rebasar un límite no previsto legalmente.

Si la finalidad de una enmienda es conseguir modificar una proposición previa, es evidente no puede utilizarse para a través de ella conseguir no la modificación de la proposición antecedente, sino como en este caso, la nulidad del previo acuerdo de 9 de julio de 2015 que la proposición pretendía rectificar, por mucho que el previo acuerdo fuera hipotética o supuestamente nulo , y que la proposición antecedente de la enmienda fuera también supuestamente inadecuada y pervirtiera el cauce excepcional de rectificación de errores que pretendía respecto del acuerdo de 9 de julio de 2015 , bien porque los términos de la proposición producían una alteración fundamental en el sentido del acto que trataba de aclarar y el error que se decía cometido en el dicho acuerdo no era patente y claro y no se trataba con ella de conseguir corregir una simple equivocación elemental de un nombre, fecha o transcripción de documentos, que si habría justificado el procedimiento de rectificación de errores.

En este caso la enmienda va mucho más allá y como se ha expuesto en previo fundamento jurídico es nula de pleno derecho.

Igualmente debe estimarse este motivo de impugnación.

SEPTIMO. - Para concluir.

Coincidimos con la sentencia de instancia, que en este procedimiento no es posible entrar a valorar o analizar la conformidad a derecho o no de la proposición de 9 de junio de 2016 , presentada por el recurrente en su condición de Alcalde-Presidente del Concello de Xermade) que no fue aprobada y que consistía en : ' aclarar y rectificar el error contenido en el acuerdo del Pleno de fecha 9 de julio de 2015...'(...) (...) , y tampoco lo es el análisis del acuerdo plenario de 9 de julio de 2015, al no constituir objeto de este procedimiento .

Ello tiene transcendencia en cuanto que si no cabe entrar a examinar si efectivamente la proposición de 9 de junio de 2016 (número tres del orden del día), vulnera o no la ley, no es posible atender la pretensión de la demanda de dejar en vigor el acuerdo plenario de 9 de julio de 2015 de retribuciones del Alcalde con la preceptiva rectificación de errores.

Es por todo ello, que procede estimar en parte el recurso de apelación, revocando la sentencia de instancia ya que, frente a lo por ella resuelto, la resolución impugnada no es a nuestro juicio, ajustada a derecho.

En consecuencia, procede revocar la sentencia apelada y: a).- Se declara la nulidad del acuerdo del Pleno de Concello de Xermade de 9 de junio de 2016 por el que se aprobó la enmienda a la propuesta número tres del orden del día.

b) se deja en vigor el acuerdo plenario de 9 de julio de 2015 de retribuciones del Alcalde.

c) se condena al Ayuntamiento demandado a restituir al recurrente las retribuciones dejadas de percibir al amparo del citado acuerdo desde la fecha de la supresión de las mismas con todas sus consecuencias inherentes y con el límite del ejercicio del cargo, e intereses correspondientes ....

OCTAVO. - Costas.

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que la declaración de estimación del recurso de apelación comporta que no debamos formular expresa condena respecto de las costas procesales causadas en el mismo, según establece el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción .

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS: En atención a lo expuesto, la Sala ha decidido ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Gervasio contra sentencia que el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de los de Lugo dicto con fecha 20 de febrero de 2018 en el Procedimiento Ordinario núm. 240/2016 por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Letrada Sonia Méndez García, en nombre y representación de Gervasio , frente al Concello de Xermade y respecto de la enmienda a la propuesta de acuerdo número tres del orden del día, aprobada por el acuerdo plenario del Concello de Xermade, de 9 de junio de 2016, que SE REVOCA y: a).- Se declaraLA NULIDAD del acuerdo del Pleno de Concello de Xermade de 9 de junio de 2016 por el que se aprobó la enmienda a la propuesta número tres del orden del día, dejándose sin efecto.

b) se deja en vigor el acuerdo plenario de 9 de julio de 2015 de retribuciones del Alcalde.

c) se condenaAL AYUNTAMIENTO de XERMADE a restituir al recurrente las retribuciones dejadas de percibir al amparo del citado acuerdo desde la fecha de la supresión de las mismas con todas sus consecuencias inherentes y con el límite del ejercicio del cargo, e intereses correspondientes ....

Sin costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se de cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa . Para admitir a trámite el recurso, al prepararse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal (1570-0000-85-0241/18), el depósito al que se refiere la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm. 266 de 4/11/09); y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así se acuerda y firma.