Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 634/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 559/2018 de 26 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2017/0007847
Recurso de Apelación 559/2018
ROLLO DE APELACION Nº 559/2.018
SENTENCIA Nº 634
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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
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Ilustrísimos Señores:
Presidente :
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
Magistrados:
D. José Daniel Sanz Heredero
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. Natalia de la Iglesia Vicente
En la Villa de Madrid a veintiséis de septiembre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de
Madrid, el Rollo de Apelación número 559 de 2018 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 152 de
2017 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 16 de Madrid en virtud del recurso de apelación
interpuesto por Ángel Daniel , representado por el Procurador don Luís Cortes Cascón y asistido por la
Letrada doña Olga Gómez Sanz contra la Sentencia dictada en el mismo. Han sido parte la apelante y como
apelado la Administración del Estado (la Delegación del Gobierno en Madrid) asistida y representada por el
Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 23 de marzo de 2018, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 16 de Madrid en el procedimiento abreviado número 152 de 2017 dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Ángel Daniel contra la resolución de la Delegada del Gobierno de Madrid, de 13 de febrero de 2017, por la que se decreta la expulsión de la recurrente del territorio nacional, por carecer de residencia legal en España, con la consiguiente prohibición de entrada en espacio Schengen por un periodo de cinco años, en expediente NUM000 y ratifico íntegramente dicha resolución, por considerar la misma de conformidad a derecho, con expresa condena en costas.

Una vez firme la presente, remítase testimonio de la misma, con expresión de su firmeza, a la Administración demandada, con devolución del expediente administrativo, interesando el acuse de recibo.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACIÓN ante este Juzgado en el plazo de quince días, a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo de consignarse, en su caso, el depósito de 50 euros para recurrir en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado en el Banco Santander, c/c n° 2799-0000-00-núm.procedimiento/año, lo que deberá ser acreditado al presentarse el escrito de interposición del recurso, bajo apercibimiento de no admisión a trámite, de conformidad con la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. del Poder Judicial en la redacción operada en virtud de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre; doy fe.

Así, por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo Dª. Elisa Gómez Álvarez, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número Dieciséis de los de Madrid .'

SEGUNDO.- Por escrito presentado el 20 de abril de 2018 la Letrada doña Olga Robles Sanz en nombre y representación de Ángel Daniel formulando las alegaciones que tuvo por pertinentes y terminó solicitando que se tuviera por presentado Recurso de Apelación contra la Sentencia n° 86/2018 de fecha 23 de marzo de 2018, se admitiera y remitiera los autos a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, de la que solicitaba que en su día previos los trámites legales se dictara Sentencia revocando la sentencia impugnada, dictando otro en su lugar que admita la demanda del recurso contencioso administrativo interpuesto en su día por esta parte .



TERCERO.- Mediante diligencia de ordenación de 23 de abril de 2018 se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, por plazo de quince presentado el día 25 de mayo de 2018 el Abogado del Estado en nombre y representación de la Administración General del Estado (Delegación del Gobierno en Madrid) escrito oponiéndose al recurso de apelación formulado de contrario y termino solicitando que en su día previos los trámites legales se dictara Sentencia por la que se desestimara el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, con imposición de costas a la parte apelante

CUARTO.- Por diligencia de ordenación de fecha 25 de mayo de 2.018 se admitió a trámite el recurso y se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez, señalándose el día 20 de septiembre de 2018 a las 10:00 horas de su mañana para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, día y hora en que tuvo lugar

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1.998 el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia.

La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 14 de junio de 1991 , indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación , de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso '. Sin embargo el incumplimiento de dichos requisitos no constituye causa de inadmisión del recurso de apelación sino de desestimación

SEGUNDO.-. El acto objeto de recurso contencioso-administrativo esta constituido por contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 13 de febrero de 2017 por la que se acuerda su expulsión del territorio nacional Ángel Daniel así como la prohibición de entrada en España por un periodo de cinco años, a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, como consecuencia de la infracción establecida en el artículo 53.1.a) de Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social que castiga encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente .



TERCERO.- Es un hecho acreditado y no discutido que el recurrente carece de autorización de residencia en España, por lo que es patente la comisión de la infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. No obstante el recurrente alega que la sanción de expulsión es infringe el principio de proporcionalidad.



CUARTO.- Sobre la eventual aplicación directa de la citada Directiva como consecuencia jurídica del dictado de la STJUE de 23 de abril de 2015 debe estarse a lo declarado en la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de del 12 de junio de 2018 ROJ: STS 2523/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2523 dictada en el Recurso de Casación : 2958/2017 en la que se señala que (...)ha de estarse a la primacía del Derecho comunitario sobre el derecho interno, proclamada desde muy temprano por el Tribunal de Justicia en sentencia de 9 de marzo de 1978 (asunto Simmenthal, reiterada en otras muchas EU:C:1978:49 , apartados 21 y 24; de 22 de junio de 2010, Melki y Abdeli, C-188/10 y C-189/10 , EU:C:2010:363 , apartado 43, y de 4 de junio de 2015, Kernkraftwerke Lippe-Ems, C-5/14 , EU:C:2015:354 , apartado 32), en el sentido de que 'los jueces nacionales encargados de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del Derecho comunitario, están obligados a garantizar la plena eficacia de dichas normas dejando, si procede, inaplicadas, por su propia iniciativa, cualesquiera disposiciones contrarias de la legislación nacional, aunque sean posteriores, sin que estén obligados a solicitar o esperar la derogación previa de éstas por vía legislativa o mediante otro procedimiento constitucional'.

A ello ha de añadirse la vinculación de los Tribunales nacionales a la doctrina del Tribunal de Justicia en la interpretación del Derecho comunitario, como se desprende de la sentencia de 29 de septiembre de 2015, asunto C-276/14 , según la cual: 'Se ha de recordar en ese sentido que, según jurisprudencia reiterada, la interpretación por el Tribunal de Justicia, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE , de una norma del Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor. De ello resulta que la norma así interpretada puede y debe ser aplicada por el juez a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los tribunales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma ( sentencia Balazs, C-401/13 y C-432/13 , EU:C:2015:26 , apartado 49 y jurisprudencia citada).' Se desprende de ello, que el ordenamiento jurídico aplicable para la resolución del expediente abierto por la Administración sobre la situación irregular de la recurrente y su decisión por la resolución impugnada de 4 de abril de 2016, está constituido, como derecho interno, por los preceptos de la Ley Orgánica 4/2000 y, como derecho comunitario, por lo correspondientes preceptos de la Directiva 2008/115/CE, según la interpretación efectuada por el Tribunal de Justicia, todo ello anterior a los hechos valorados en la resolución impugnada, que se refieren a enero de 2016, de manera que ninguna objeción puede oponerse respecto del principio de legalidad y tipicidad en materia sancionadora, en cuanto la conducta imputada a la recurrente estaba definida perfectamente de manera previa en la normativa aplicable El Tribunal Supremo llega a la conclusión de que Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.



QUINTO.- Debe pues analizarse el efecto directo de la Directiva 2008/115 para valorar si concurren las circunstancias de excepción del retorno previstas en el artículo 5 y en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115 , dado que las mismas si serían beneficiosas para el interesado y cabe aplicar el efecto directo de la citada directiva puesto que nuestro Estado no ha procedido a su transposición. En efecto dicho artículo al regular la 'no devolución, interés superior del niño vida familiar y estado de salud', dispone que: Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.

En consecuencia, conforme al artículo 5 de la Directiva retorno, al adoptar la decisión de retorno deben tenerse también en cuenta esas circunstancias. Ello implica que no sólo los supuestos de los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva permiten no adoptar una decisión de retorno (la expulsión en nuestro ordenamiento), sino que debemos tener 'debidamente en cuenta' el interés superior del niño, la vida familiar (el arraigo familiar en nuestro ordenamiento), y el estado de salud del extranjero y en este sentido la protección jurídica de la familia como principio rector de nuestra vida política social ha de llevar necesariamente a la Administración y a los órganos judiciales a valorar, con carácter general, que la existencia de un menor de edad español, hijo de un ciudadano extranjero que se encuentra en España en situación documental irregular constituye per se una circunstancias excepcional ( STS 14 de enero de 1997 , STS 1 de diciembre de 2003, ambas de la Sección 6 a y STS de 26 de enero de 2005 de la Sección 5 a).



SEXTO.- El recurrente alega que Ángel Daniel es un joven de 20 años, que como la mayoría de las chicos de su edad depende económicamente y vive con sus padres, en este caso con su madre, con el documento que se aportó en el juicio y que se admitió, así como con el documento n °9 contrato de alquiler donde vive, sin embargo dichas circunstancias son insuficientes para acreditar arraigo familiar pues se trata de una persona mayor de edad y no consta que dependa económicamente de su madre Flor debiendo significarse que no se estaría en condiciones de aplicar el artículo 53 Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, pues el apartado c) solo entiende como reagrupables a los hijos, siempre que sean menores de dieciocho años en el momento de la solicitud de la autorización de residencia a su favor o tengan una discapacidad y no sean objetivamente capaces de proveer a sus propias necesidades debido a su estado de salud..

Y a mayor abundamiento en la Sentencia de la Sala tercera del Tribunal Supremo de 03 de julio de 2018 ROJ: STS 2772/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2772 dictada en el recurso de casación 1493/2017 se indica que Así delimitada la controversia a que nos emplaza el presente recurso, comencemos ante todo por dar cuenta del contenido literal de la prescripción cuyo alcance hemos de tratar de precisar. Artículo 5 b) de la Directiva 2008/115 : 'Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: b) la vida familiar'.

Es claro que, de entrada, no cabe deducir, como consecuencia directamente impuesta a partir del tenor literal de esta norma, la existencia de una obligación concreta jurídicamente exigible, en el sentido pretendido por el recurrente.

Acaso no puede dejar de tomarse en consideración en efecto la vida familiar del extranjero como parámetro de referencia, en la medida en que aquélla deberá tenerse debidamente en cuenta, como señala el artículo 5 b) de la Directiva 2008/115/CE ; pero no autoriza ello con la sola base en esta norma a acceder a lo solicitado y reconocer a aquél la existencia de un derecho subjetivo perfecto a obtener la consiguiente autorización de residencia y prescindir de otras circunstancias en punto a su otorgamiento, tratándose de mayores de edad en convivencia con sus padres y hermanos.

Máxime cuando, además, no le falta razón al Abogado del Estado cuando sostiene que, en el supuesto de autos, la controversia no gravita en torno a la pertinencia de obtener una autorización en el sentido expresado, que es donde parece quererla situar el recurso; sino más exactamente en la procedencia de evitar una expulsión acordada como consecuencia del incumplimiento de la obligación de abandonar el territorio nacional, precisamente, surgida por haber sido denegada con anterioridad en sucesivas ocasiones la autorización de residencia mediante una serie de resoluciones que han adquirido firmeza a tal efecto.

La desigualdad de trato que, por otra parte, pudiera así resultar respecto de la situación de un menor de edad encuentra su explicación en que los menores son objeto de un trato singular por parte de nuestro ordenamiento jurídico y por tanto se debe ello a la postre a una justificación objetiva y razonable. Es plausible rebajar el cumplimiento de las exigencias en presencia de menores, en atención justamente a su situación; y está justificado, por tanto, pueda no resultar enteramente equiparable dicha situación con la de los mayores de edad. Por tanto, no cabe tratar de pertrecharse de adverso en la circunstancia que pretende hacerse valer.

Así las cosas, cumple dar una respuesta afirmativa a la cuestión de interés casacional suscitada con motivo de este recurso; y, por tanto, el arraigo familiar o social del extranjero, que llegó a España siendo menor en unión de sus padres y hermanos con los que reside, cede o desaparece, a efectos de aplicar el art. 5.b de la Directiva 2008/115/CE , cuando, una vez alcanzada la mayoría de edad , incumple la obligación de abandonar el territorio nacional, como consecuencia de la denegación/es de solicitud/es de autorización de residencia en resolución/es administrativas firmes .

Debe pues desestimarse el recurso de apelación pues la sentencia apelada se acomoda en todo a Derecho.

SEPTIMO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, no apreciándose dichas circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, estableciendo el apartado 3º de dicho precepto que. la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima, el Tribunal haciendo uso de esta facultad fija las costas a abonar por el apelante en la suma de SEISCIENTOS Euros (600 €) en concepto de honorarios del Abogado del Estado sirviendo un testimonio de la presente sentencia para que la Administración acreedora inicie el procedimiento de apremio, en defecto de pago voluntario, en aplicación del apartado 4º del citado artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, pero exclusivamente para el supuesto de que el apelante venga a mejor fortuna en el plazo de los tres años siguientes a la notificación de esta sentencia.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

QUE DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto la Letrada doña Olga Robles Sanz en nombre y representación de Ángel Daniel , contra la Sentencia dictada el día 23 de marzo de 2018, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 16 de Madrid en el procedimiento abreviado número 152 de 2017 la cual se confirma en su integridad, condenando al recurrente al abono de las costas causadas en esta alzada, que se fijan en la suma de SEISCIENTOS Euros (600 €) en concepto de honorarios del Abogado del Estado sirviendo un testimonio de la presente sentencia para que la Administración acreedora inicie el procedimiento de apremio, en defecto de pago voluntario exclusivamente para el supuesto de que el apelante venga a mejor fortuna en el plazo de los tres años siguientes a la notificación de esta sentencia Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra misma cabe presentar recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0559-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0559-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner Dª. Natalia de la Iglesia Vicente