Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 625/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 374/2018 de 19 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2018/0001930
ROLLO DE APELACION Nº 374/2.018
SENTENCIA Nº 625/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
Ilustrísimos Señores:
Presidente:
D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez
Magistrados:
D. José Daniel Sanz Heredero
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. Natalia de la Iglesia Vicente
En la Villa de Madrid a diecinueve de septiembre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia de
Madrid, el Rollo de Apelación número 374 de 2018 dimanante de la pieza separada de medidas cautelares
del Procedimiento Abreviado 48 de 2018 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 19 de Madrid,
en virtud del recurso de apelación interpuesto por Ambrosio representado por el Procurador don Eduardo
Centeno Ruiz y asistido por el Letrado don Juan Álvarez Espinosa , y como apelada la Administración del
Estado (Delegación del Gobierno en Madrid ) asistida y representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 22 de febrero de 2018, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 19 de Madrid en la pieza separada de medidas cautelares del Procedimiento Abreviado 48 de 2018 dictó auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal ' DEBO DE ACORDAR Y ACUERDO LA DESESTIMACION de la solicitud de medida cautelar de suspensión de la resolución de 27 de diciembre de 2017 de la Delegación del Gobierno en Madrid por la que se acordaba la expulsión del territorio español de Don/Doña Ambrosio , y la prohibición de entrada por un periodo de 3 años de conformidad con el artículo 53.1. a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derecho y libertades de los extranjeros en España y su integración social, interesada por el/la letrado/da Don/ Doña Juan Álvarez Espinosa en nombre y representación de Don/Doña Ambrosio . No se hace especial imposición en costas.

Comuníquese este auto al órgano administrativo autor de la actuación impugnada, el cual dispondrá el inmediato cumplimiento de lo acordado.

Llévese testimonio de esta resolución a los autos principales.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación en un efecto en el término de quince días ante este Juzgado y para ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado nº 2893-0000-94-0048-18 BANCO DE SANTANDER GRAN VIA, 29, especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'recurso' 22 Contencioso-Apelación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el código y tipo concreto de recurso debe indicarse justamente después de especificar los 16 dígitos de la cuenta expediente (separado por un espacio).

Así, por este mi auto, lo acuerdo, mando y firmo el Ilma. Magistrado Juez Doña María del Mar Coque Sánchez que lo es del Juzgado de lo contencioso administrativo nº 19 de Madrid.'

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 19 de marzo de 2018, el Letrado don Juan Álvarez Espinosa en nombre y representación de Ambrosio interpuso recurso de apelación contra la citada resolución formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando tener por formulado recurso de apelación contra el Auto dictado el pasado día 22 de febrero de 2018, remitiendo las actuaciones al Tribunal Superior de Justicia, a fin de que en su día se dicte resolución en la que, revocando la dictada por ese Juzgado, acuerde la adopción de la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la resolución de la Delegación de Gobierno de Madrid de fecha 27 de diciembre de 2.017, hasta que recaiga Sentencia firme en el procedimiento abreviado 48/2018 que se sustancia ante el Juzgado contencioso- administrativo 19 de Madrid.



TERCERO.-Mediante diligencia de ordenación de fecha 20 de marzo de 2018, se acordó admitir a trámite el recurso y dar traslado del mismo a las demás partes por plazo de quince días, para que pudiera formular escrito de oposición a la apelación, presentándose por el Abogado del Estado en nombre y representación de la Administración del Estado (Delegación del Gobierno en Madrid ) escrito el día 5 de abril de 2.018, se opuso al mismo y solicitó que se tuviera por formulada oposición al recurso de apelación interpuesto y previa la tramitación legal oportuna dicte resolución desestimando el recurso de la parte contraria, con expresa imposición de costas.



CUARTO.- Por diligencia de ordenación de fecha 6 de abril de 2.018, se admitió a trámite el recurso y se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta sección segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez, señalándose el día 13 de septiembre de 2018, a las 10:00 horas de su mañana para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación, al no estimarse preciso por la sala ni el recibimiento a prueba ni el trámite de conclusiones.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998.

Fundamentos

PRIMERO- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de Octubre de 1.998, el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia.

La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987, 5 de diciembre de 1988, 20 de diciembre de 1989, 5 de julio de 1991, 14 de abril de 1993, etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Así pues, los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 14 de junio de 1991 , indican que el recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación , de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso'. Sin embargo el incumplimiento de dichos requisitos, no constituye causa de inadmisión del recurso de apelación sino de desestimación.



SEGUNDO.- Por tanto el enjuiciamiento de esta Sala, debe limitarse al estudio de los motivos alegados por la recurrente sin extender su enjuiciamiento a otros que fueron objeto de discusión y debate en la instancia.

Partiendo de la base de que la justicia cautelar, forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia más reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, de forma que la ejecución del acto administrativo impugnado ha de ser suspendida si caso contrario se haría perder la finalidad del recurso.

Las medidas cautelares legalmente previstas tienen como función legal la de asegurar la efectividad de la sentencia - artículo 129- evitando que la ejecución del acto administrativo o disposición recurridos pudiera hacer perder al recurso su finalidad legítima - artículo 130-. De lo dispuesto en los artículos 1 y 31 de la Ley jurisdiccional, en cuanto hacen referencia a las acciones, y de lo establecido en los artículos 71, 103.2, 104, 105.2 y 108.2, del mismo texto legal, en cuanto hacen referencia a la sentencia y los términos de su ejecución, se infiere, en lo que ahora interesa, que el proceso contencioso-administrativo, ha sido configurado por la Ley 29/1988, de 13 de julio, como lo fue con la Ley de 1956, con la finalidad de que la tutela judicial se haga efectiva no sólo mediante la anulación del acto o disposición, sino también, según la acción que haya sido ejercida, mediante el restablecimiento de la situación jurídica individualizada. Se trata pues de que el proceso posibilite en todo caso la 'mayor efectividad de la ejecutoria' -art. 105.2- y, a ser posible, que la sentencia que ponga fin al mismo (caso de haberse formulado pretensión de restablecimiento y ser estimatoria) sea 'en sus propios términos' ejecutable. La indemnización de daños y perjuicios se configura legalmente como una forma de restablecimiento subsidiaria, en el sentido de que sólo si no es posible la ejecución de la sentencia en sus propios términos se sustituye por una indemnización pecuniaria. Este es el marco jurídico donde procede situar y deben contemplarse las peticiones de medidas cautelares y suspensión de la ejecución de actos administrativos o disposiciones generales.



TERCERO.- Debe tenerse en cuenta que la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela efectiva, tal como tiene declarado la jurisprudencia más reciente, por lo que la adopción de medidas provisionales que permitan asegurar el resultado del proceso no debe contemplarse como una excepción, de forma que la ejecución del acto administrativo impugnado ha de ser suspendida si caso contrario se haría perder la finalidad del recurso.

Las medidas cautelares legalmente previstas, tienen como función legal la de asegurar la efectividad de la sentencia - artículo 129- evitando que la ejecución del acto administrativo o disposición recurridos pudiera hacer perder al recurso su finalidad legítima - artículo 130-. De lo dispuesto en los artículos 1 y 31 de la Ley jurisdiccional, en cuanto hacen referencia a las acciones, y de lo establecido en los artículos 71, 103.2, 104, 105.2 y 108.2, del mismo texto legal, en cuanto hacen referencia a la sentencia y los términos de su ejecución, se infiere, en lo que ahora interesa, que el proceso contencioso-administrativo, ha sido configurado por la Ley 29/1988, de 13 de julio, como lo fue con la Ley de 1956, con la finalidad de que la tutela judicial se haga efectiva no sólo mediante la anulación del acto o disposi¬ción, sino también, según la acción que haya sido ejercida, mediante el restablecimiento de la situación jurídica individualizada. Se trata pues de que el proceso posibilite en todo caso la 'mayor efectividad de la ejecutoria' -art. 105.2- y, a ser posible, que la sentencia que ponga fin al mismo (caso de haberse formulado pretensión de restablecimiento y ser estimatoria) sea 'en sus propios términos' ejecutable. La indemnización de daños y perjuicios se configura legalmente como una forma de restablecimiento subsidiaria, en el sentido de que sólo si no es posible la ejecución de la sentencia en sus propios términos se sustituye por una indemnización pecuniaria. Este es el marco jurídico donde procede situar y deben contemplarse las peticiones de medidas cautelares y suspensión de la ejecución de actos administrativos o disposiciones generales.



CUARTO.- El acto objeto del recurso está constituido por la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 27 de diciembre de 2017, que acordó la expulsión del territorio nacional a Ambrosio con prohibición de entrada en España por plazo de tres años en aplicación del artículo 57 apartado 2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social

QUINTO.- En casos como el enjuiciado esta sección ha indicado en su sentencia de 06 de abril de 2016 ROJ: STSJ M 3316/2016 - ECLI:ES:TSJM:2016:3316, dictada en el recurso de apelación 116/2016 que como señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002 , en materia de expulsión de extranjeros esta Sala, como nos recuerda la sentencia de 23 de enero de 2001 , mantiene una actitud favorable a la suspensión de las resoluciones administrativas que la ordenan, principalmente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, pues la ejecución de la orden de expulsión puede causar a los interesados daños de difícil reparación que en parte afectarían a su situación personal ; por ello, en estos casos debe ponderarse la medida en que el interés público exija su ejecución, obligando a la Administración a probar con alegaciones concretas y no meras generalizaciones que la suspensión de la orden de expulsión perjudica gravemente a los intereses generales. . Por tanto debe determinarse si el recurrente tiene un especial arraigo en nuestro país pues como señala el auto del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 1993 : 'cuando existen principios de prueba en orden al arraigo del ciudadano extranjero en nuestro país, cede el criterio general del interés público prevalente de que se lleve a efecto la expulsión gubernativa objeto de impugnación' O como señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 21 mayo 2002 .



SEXTO.- En este mismo sentido la Sentencia dictada por la sección 3ª de Sala de lo Contencioso Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 06 de abril de 2016 ROJ: STSJ M 3451/2016 - ECLI:ES:TSJM:2016:3451, en el recurso de apelación 774/2015 con cita de las Sentencias de dicha sección de 16 de Diciembre de 2.015 ( recurso de apelación nº 366/15), de 14 de Enero de 2.016 ( recurso de apelación nº 419/15) y de 2 de Marzo de 2.016 ( recurso de apelación nº 684/15). En la que se señala que debe recordarse, con carácter previo, que conforme establece el artículo 130 de la Ley Jurisdiccional Contencioso- Administrativa 29/1.998, 'la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso', disponiendo paralelamente que 'la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará de forma circunstanciada'. En relación a los perjuicios que para el solicitante de la medida puede producir su salida del territorio nacional, según reiteradísima Jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia (Sentencias de 13 de Diciembre de 2.007 y 9 de Enero de 2.008 ), su valoración debe de realizarse a la vista del arraigo que tenga el ciudadano extranjero en territorio español, entendiendo que tal arraigo, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España , por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general. Es más, en un caso así, el mantenimiento de esos vínculos económicos, sociales o familiares con el lugar en el que se reside, sin merma, quebranto o ruptura mientras se tramita el proceso, constituye, también, una o la finalidad legítima del recurso, en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción .

SÉPTIMO.- El auto apelado indica que: Por todo ello a la vista de la solicitud de suspensión de la expulsión del territorio nacional acordada por la resolución de 27 de diciembre de 2017 de la Delegación del Gobierno en Madrid por la que se acordaba la expulsión del territorio español de Don/Doña Ambrosio , y la prohibición de entrada por un periodo de 3 años de conformidad con el artículo 53.1. a) de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derecho y libertades de los extranjeros en España y su integración social, debo proceder a la denegación de la suspensión de la expulsión ya que no se aprecia un arraigo de 'carácter excepcionalidad', ni pueden prevalecer en ninguna caso las meras alegaciones de la parte con relación a su mero intereses personal de permanecer en España, porque en definitiva lo único acreditado es un permiso de residencia sin vigencia legal alguna y que por tanto no le habilita para permanecer en España, y la inexistencia de arraigo 'excepcional', y sin perjuicio de que no se acreditan perjuicios irreparables.

No se acredita ningún arraigo suficiente, adecuado y excepcional como para determinar con carácter cautelar la suspensión de la expulsión del territorio nacional, no siendo adecuado ni suficiente el mero empadronamiento, la tarjeta sanitaria, el abono transporte, la tarjeta dental, los documentos bancarios, ni todas aquellas circunstancias que pudieron producirse durante la vigencia del permiso de residencia que pudo tener y que ahora carece de validez y/o eficacia alguna y que en ningún caso le pueden habilitar para permanecer en España de forma irregular ni aun con carácter cautelar. El arraigo acreditado en Don/Doña Ambrosio en definitiva se reduce a su interés personal de permanecer en España, y el mismo no me ofrece fundamento suficiente ni adecuado para estimar la medida cautelar de suspensión de la expulsión del territorio nacional cuando menos en los términos necesarios para en este momento procesal adoptar la resolución oportuna, y considerar el fomus boni iuris exigidos por nuestra Jurisprudencia para acceder a la solicitud de suspensión interesada por la parte recurrente, ya que el arraigo en ningún caso puede venir determinado por la mera permanencia irregular en territorio nacional aun posterior a un permiso de residencia extinguido y/o caducado, en definitiva un permiso de residencia sin validez legal alguna.

OCTAVO.- El Tribunal comparte la fundamentación del auto apelado, pues las circunstancias alegadas no constituyen el arraigo a que se refiere la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de Diciembre, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados Miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, procediendo la desestimación del recurso de apelación NOVENO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso en segunda instancia, se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, no apreciándose dichas circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, estableciendo el apartado 3º de dicho precepto que. la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima, el Tribunal haciendo uso de esta facultad fija las costas a abonar por el apelante en la suma de TRESCIENTOS euros (300 €), en concepto de honorarios del el Abogado del Estado sirviendo un testimonio de la presente sentencia para que la Administración acreedora inicie el procedimiento de apremio, en defecto de pago voluntario, en aplicación del apartado 4º del citado artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, pero exclusivamente para el supuesto de que el apelante venga a mejor fortuna en el plazo de los tres años siguientes a la notificación de esta sentencia.

Fallo

QUE DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Letrado don Juan Álvarez Espinosa, en nombre y representación Ambrosio , contra el auto dictado el día 22 de febrero de 2018, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 19 de Madrid en la pieza separada de medidas cautelares dimanante del Procedimiento Abreviado 48/2018 que se confirma en su integridad, condenando al recurrente al abono de las costas causadas en esta alzada, que se fijan en la suma de TRESCIENTOS Euros (300 €) en concepto de honorarios del Abogado del Estado letrado un testimonio de la presente sentencia para que la Administración acreedora inicie el procedimiento de apremio, en defecto de pago voluntario exclusivamente para el supuesto de que el apelante venga a mejor fortuna en el plazo de los tres años siguientes a la notificación de esta sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra misma cabe presentar recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0374-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0374-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente Juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero D. José Ramón Chulvi Montaner Dª. Natalia de la Iglesia Vicente Recurso de Apelación 374/2018 LA LETRADA DE LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID CERTIFICA: Que la anterior fotocopia, compuesta de once folios, es fiel reflejo de la sentencia original firmada por los Magistrados que figuran en la misma, la cual ha sido publicada y entregada a esta Secretaría en el día de hoy y, una vez expedida la presente certificación para su unión al rollo y copias para su notificación, ha quedado archivado el original para su unión al libro de sentencias originales. Madrid a .