Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 611/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 301/2019 de 23 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Séptima
C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004
Tlfs. 914934767-66-68-69
33009730
NIG: 28.079.00.3-2019/0004527
Procedimiento Ordinario 301/2019
Demandante: D./Dña. Mariano
PROCURADOR D./Dña. PEDRO ANTONIO GONZALEZ SANCHEZ
Demandado: DIRECCION GENERAL DE LA POLICIA
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 611 / 2020
Presidente:
D./Dña. Mª JESUS MURIEL ALONSO
Magistrados:
D./Dña. ELVIRA ADORACION RODRIGUEZ MARTI
D./Dña. IGNACIO DEL RIEGO VALLEDOR
D./Dña. SANTIAGO DE ANDRÉS FUENTES
D./Dña. JOSÉ FELIX MARTÍN CORREDERA
D./Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de marzo de dos mil veinte.
Esta Sala ha visto el recurso contencioso administrativo nº 301/ 2019 interpuesto por DON Mariano ,
representado por el procurador don Pedro Antonio González Sánchez, impugnando la resolución de la Dirección
General de la Policía, de 3 de diciembre de 2018, desestimatoria de la reclamación de la compensación
correspondiente al periodo de vacaciones anuales por realización habitual del servicio en la modalidad de
turnos rotatorios.
Ha sido parte demandada la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado.

Y ha actuado como ponente don José Félix Martín Corredera, magistrado de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. DON Mariano interpuso recurso contencioso-administrativo impugnando la resolución referida en el encabezamiento y en la demanda solicita una sentencia que anulando la resolución impugnada por ser contraria al ordenamiento jurídico reconozca el derecho del demandante al percibo de las retribuciones correspondientes al complemento de turnicidad durante el mes de vacaciones, más los intereses legales.



SEGUNDO. Tramitado el recurso conforme a las previsiones legales, se señaló para la votación y fallo el día 18 de marzo de 2020, fecha en la que tuvo lugar .

Fundamentos

PRIMERO. La cuestión sometida a la consideración de la Sección estriba en determinar si el funcionario de la Policía Nacional DON Mariano tiene derecho a percibir la compensación económica por realizar servicios en la modalidad de turnos rotatorios durante el periodo de vacaciones. Deniega la resolución de la Dirección General de la Policía recurrida la reclamación con el argumento de que esa compensación no es un concepto retributivo ordinario sino una gratificación de carácter excepcional, lo que impide ser fija en su cuantía y periódica en su devengo; sólo se percibe cuando dentro de un mes se completan todas las noches que correspondan según la cadencia establecida. Toma asiento la resolución recurrida en la Instrucción de los Subdirectores Generales Operativo y de Recursos Humanos de 22 de marzo de 1998 y en el Acuerdo entre el Ministerio del Interior y las organizaciones sindicales policiales de 11 de diciembre de 2003 sobre el devengo de la compensación por turnos rotatorios. En la instrucción indicada se exterioriza que '[l]a cantidad por turnos rotatorios sólo puede ser percibida por el personal que efectivamente realice los cinco turnos señalados en el acuerdo Administración- Sindicatos Policiales, de 27 de febrero de 1996, durante un mes completo'. Por su parte, en el Acuerdo entre el Ministerio del Interior y las organizaciones sindicales policiales se determina que '[a] partir del 1 de enero de 2004, se abonará la cantidad de 90 euros mensuales a todos los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que de forma habitual realicen su trabajo en la modalidad de turnos rotatorios completos (ciclo de cinco turnos)'. En la resolución recurrida, de manera complementaria, se hace mención al criterio contenido en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 1996 en la que se declara que 'si algún encaje tiene en el artículo 23 de la Ley 30/84 que regula los conceptos por los que puede retribuirse a los funcionarios, lo seria en el apartado d) del número 3 referente a las gratificaciones por servicios extraordinarios; fuera de la jornada normal, que en ningún caso podrán ser fijos en su 'cuantía ni periódicas en su devengo'. No falta la referencia en la resolución al criterio recogido igualmente por los algunos pronunciamientos de esta Sección Séptima del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en la misma línea que el sostenido en la resolución. Un paréntesis obligado a modo de recordatorio, este Tribunal modificó su criterio a la vista de la Jurisprudencia Europea recaída en interpretación del art. 7 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo. En definitiva, la resolución objeto del recurso, en base a la Instrucción y al Acuerdo mencionados renglones más atrás, considera que la compensación por realizar el servicio en turnos rotatorios sólo se percibe cuando el servicio se realiza durante todo un mes, sin derecho, por tanto, a la compensación en los periodos de vacaciones.

La tesis del recurrente no difiere en nada de la suscitada en otros asuntos examinados por este Tribunal. Por decirlo muy resumidamente, entiende el recurrente que la regularidad en la modalidad de la prestación del servicio y en su retribución mensual debe reflejarse en la retribución del período vacacional para alcanzar el objetivo propuesto por la Directiva 2003/88 de la Unión, esto es, la equivalencia entre la retribución ordinaria del funcionario representada por los conceptos de devengo periódico-mensual y la debida en el período vacacional, a fin de que el disfrute de ese descanso no comporte una merma económica para el trabajador en perjuicio de la integridad de ese derecho.

Nuestro criterio, expresado en numerosos pronunciamientos, fue cuestionado a través de los correspondientes recursos de casación interpuestos por la Abogacía del Estado, de cuya solución nos ocupamos a continuación.



SEGUNDO. En sentencia de 4 de diciembre de 2019 dictada en el recurso de casación 101/2019, el Tribunal Supremo ha resuelto la polémica a dilucidar y con su argumentación y solución podemos considerar concluido y zanjado el problema atinente a la categorización de la compensación económica objeto de examen, lo que lleva aparejada la estimación del recurso con declaración del derecho a percibir tal compensación durante los periodos de vacaciones cuando se presta servicio en régimen de turnos rotatorios de manera habitual.

Para mostrar el argumento del Tribunal Supremo, bastará trasladar aquí los dos párrafos de la sentencia notada en los que se contiene lo esencial de la argumentación, copiados del fundamento jurídico cuarto y dicen así: ' (...) lo cierto es que el complemento por el trabajo a turnos no constituye, a tenor de la descripción que se hace en la resolución impugnada en la instancia, una contraprestación por la prestación de servicios extraordinarios, de carácter eventual, o ajenos a la prestación ordinaria de los servicios propios de la policía.

Se trata, por el contrario, de una retribución ordinaria por los servicios que se prestan regularmente, de forma habitual, por aquellos que realizan ese trabajo en la forma de 'turnos rotatorios completos', y que perciben el correspondiente complemento todos los meses, periódicamente, salvo el de vacaciones, en el que no se realizan turnos, sencillamente porque no se realiza ninguna prestación.

No podemos compartir, en definitiva, que atendida la caracterización señalada, el trabajo a turnos pueda incluirse, a estos efectos en el previsto en el artículo 24.d) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, y en el artículo 23.3. d) Ley 30/1984 cuando señala que 'las gratificaciones por servicios extraordinarios, fuera de la jornada normal, que en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía y periódicas en su devengo', pues es justamente lo contrario a lo apreciado en el caso examinado, en el que las retribuciones son fijas en su cuantía, 120 euros, y periódicas en su devengo, que se realiza mensualmente'.

Esta conclusión viene refrendada, según hace notar la propia sentencia de casación, por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en sus sentencias de 15 de septiembre de 2011 (asunto c-155/10) y de 22 de mayo de 2014 (asunto C-539/12). Y por abarcarlo ahora nosotros en pocas palabas: la retribución de las vacaciones debe calcularse de manera que corresponda a la retribución normal del trabajador (cfr. sentencia Williams y otros, EU: C:2011:588 , apartado 21) Con esta argumentación podemos considerar concluido el problema atinente a la categorización de la cuantía que perciben los funcionarios de la Policía Nacional en concepto de compensación por turnicidad y, en definitiva, ello determina la estimación del recurso.



TERCERO. La existencia de criterios divergentes al respecto de la solución alcanzada, incluidos los de este Tribunal, conduce a que no hagamos imposición de costas.

Fallo

En atención a lo expuesto, esta Sala ha decidido: Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por DON Mariano contra la resolución de la División de Personal de la Dirección General de Policía, de 3 de diciembre de 2018, desestimatoria de la reclamación de la compensación establecida por realización del servicio en la modalidad de turnos rotatorios, y con anulación de la resolución recurrida por no ser conforme al ordenamiento jurídico se declara el derecho de DON Mariano a percibir el importe de la compensación por la prestación del servicio en turnos rotatorios durante el periodo o periodos de vacaciones (en todo caso para devengos no alcanzados por la prescripción), siempre que lo hubieran sido en la indicada modalidad, más los intereses legales desde la reclamación administrativa. Sin costas.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra ella cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo cumpliendo los requisitos establecidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de su notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 2 del Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, para el caso de que resulte aplicable en atención a la fecha en que sea notificada.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2581-0000-93-0301-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2581-0000-93-0301-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.