Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 60/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4367/2018 de 24 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00060/2019
Recurso de apelación número: 4367/2018
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
En la ciudad de A Coruña, a 24 de enero de 2019.
En el recurso de apelación que con el número 4367/2018 pende de resolución en esta Sala, interpuesto
por la Letrada de la Xunta de Galicia, en nombre y representación del INSTITUTO GALEGO DA VIVENDA E
SOLO, contra el auto de 28 de septiembre de 2018, dictado por el Juzgado de lo contencioso-administrativo
número 1 de los de Santiago de Compostela en el Procedimiento de Autorización de entrada en domicilio
45/2018 por la que se denegó la autorización para proceder al lanzamiento en la vivienda ocupada por Gracia
y Simón .
En el que es parte apelada Gracia y Simón , representados y defendidos por el Letrado de Oficio
D. JESÚS LUIS DÍAZ CADAVEIRA.

Antecedentes

PRIMERO .- De la resolución recurrida .

El objeto del presente recurso es el auto de 28 de septiembre de 2018, dictado por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de los de Santiago de Compostela en el Procedimiento de Autorización de entrada en domicilio 45/2018 por la que se denegó la autorización para proceder al lanzamiento en la vivienda ocupada por Gracia y Simón , en atención a que la vivienda se encontraba ocupada por unas personas diferentes de aquellas con las que se siguió el procedimiento de desahucio 7/17 sino por otras personas.



SEGUNDO .- De los motivos del recurso de apelación esgrimidos por la Xunta de Galicia .

La Letrada de fundamenta el recurso en la alegación que denegar la entrada porque la vivienda se encuentre ocupada no por los ocupantes ilegales sino por otro carece de toda lógica, ya que el lanzamiento no se solicita contra una determinada persona sino con el objeto de llevar a efecto una resolución administrativa, advirtiendo que el informe de la trabajadora social de que la vivienda es ocupada ocasionalmente por un hermano de Gracia , no es causa para denegar la autorización.

Por lo que entiende que no es de recibo obligar a la administración a iniciar un nuevo expediente de desahucio por el mero uso esporádico de la vivienda por un familiar.

Por último aportó un informe de la Policía Local de DIRECCION000 de 9 de octubre de 2018 que desvirtúan lo tenido en cuenta por el Juzgador de Instancia para denegar la entrada, ya que acredita que la vivienda es el domicilio habitual de Gracia , Simón y sus dos hijos Teodora y Obdulio de 6 y 2 años.



TERCERO .- De la oposición al recurso por el apelado.

Por los interesados y apelados mostraron su oposición al recurso señalando que la inviolabilidad del domicilio es un derecho fundamental personalísimo y la administración invoca razones de economía material y humanada para excepcionarlo o suspenderlo.

Por otra parte advierte que el informe de la trabajadora social es claro y concluyente, no siendo impugnado por la Xunta de Galicia. Por el contrario denuncia que el informe de la Policía Local de DIRECCION000 constituye una actuación para- procesal fraudulenta de la Xunta de Galicia.

Por todo lo anterior termina interesando la desestimación del recurso.



CUARTO .- Señalamiento para votación y fallo .

Por providencia de esta Sala se señaló el presente recurso de apelación para votación y fallo el 17 de enero de 2019.

Ha sido ponente de la presente sentencia el Magistrado JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, que han de entenderse sustituidos por los que se pasan a exponer.


PRIMERO .- De los antecedentes de la cuestión.

En el presente caso resulta conveniente referir los antecedentes que resultan del expediente y del procedimiento de autorización de entrada: 1.- Por la Jefa del Área Provincial del IGVS se inició por Resolución de 14 de junio de 2017, el procedimiento de desahucio administrativo en relación con la siguiente vivienda: DIRECCION001 , NUM000 E NUM001 de DIRECCION000 (A Coruña).

El acuerdo identifica como ocupantes sin título de la vivienda a Gracia , Simón y otros.

2.- El referido acuerdo de incoación se notificó a Gracia el día 23 de junio de 2017. Concediéndosele un plazo de 15 días para formular alegaciones. Sin que hubiesen presentado alegación alguna (folio 14).

La notificación fue cursada a la dirección de la vivienda titular del IGVS y respecto de la cual se pretendía el lanzamiento.

3.- Por Resolución de 25 de septiembre de 2017 se ordena el lanzamiento, concediéndole a los interesados un plazo de 15 días para la entrega de las llaves, siéndole notificada a Gracia el día 4 de octubre de 2017, con la advertencia de que la misma es susceptible de recurso de alzada(folio 25). No consta que hubiere interpuesto recurso contra la resolución.

4.- Recabado informe de la trabajadora social de DIRECCION000 , por afectar el desahucio a 2 menores, por la misma se señala que de procederse al lanzamiento la familia iría a vivir con los padres de Gracia en otra vivienda del mismo entorno, aunque en otro bloque, portal NUM000 - NUM002 (folio 30).

5.- En el acta de la inspección de 22 de febrero de 2017 se hace constar que no contesta nadie, la cerradura muestra signos evidentes de haber sido forzada y cambiada, según los vecinos la vivienda fue ocupada por un hijo/a de un vecino del portal F (folio 32).

6.- Instada la autorización judicial y dado traslado para alegaciones por un plazo de 10 días, por Simón se interesó el nombramiento de profesionales de turno de oficio, que le fueron concedidos por Resolución de 24 de abril de 2018.

7.- En el escrito, presentado en mayo de 2018, por los interesados se alegó la extrema vulnerabilidad de la familia, la carencia de ningún otro recurso habitacional y la imposibilidad de convivir en el domicilio de los padres de Gracia , dado el trastorno de la personalidad que aqueja al padre y que serían 9 personas en un reducido espacio. Por lo que interesa se le permita continuar en el uso de la vivienda, aunque sea mediante el pago de una renta mensual.

8.- Por la juzgadora de instancia, por providencia de 24 de mayo de 2018, se recabó informe sobre las posibilidades de soluciones habitacionales en atención a la afectación de los intereses de 2 menores.

9.- Por la Trabajadora Social se señaló que Gracia , su compañero e hijos conviven en la vivienda que tiene adjudicada su padre en régimen de alquiler, por lo que ya no vive en la vivienda ocupada, que viene siendo usada de forma esporádica por el hermano de Gracia de nombre Sabino .



SEGUNDO .- Sobre la inviolabilidad del domicilio en tanto que centro de la vida familiar .

Para abordar una cuestión tan delicada y bien traída por el Letrado de los apelados, hemos de comenzar por recordar la doctrina sentada al respecto por el T.C. en su St. 188/2013 en la que dijo: '... En relación con los actos de la Administración cuya ejecución precisa de la entrada en un domicilio, que es el supuesto que ahora interesa, este Tribunal ha señalado, STC 139/2004, de 13 de septiembre , FJ 2: 'Que al Juez que otorga la autorización de entrada no le corresponde enjuiciar la legalidad del acto administrativo que pretende ejecutarse. Conviene advertir que esta doctrina, aunque se ha establecido en relación con el Juez de Instrucción, que era quien antes de la reforma efectuada por la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (en adelante LJCA), otorgaba este tipo de autorizaciones, resulta igualmente aplicable a los Jueces de lo contencioso- administrativo, que son los ahora competentes para emitir aquéllas en los casos en los que ello sea necesario para la ejecución de los actos de la Administración pública ( art. 8.5 LJCA) -actual 8.6 LJCA - pues, en este concreto procedimiento, las atribuciones de estos Jueces se limitan únicamente a garantizar que las entradas domiciliarias se efectúen tras realizar una ponderación previa de los derechos e intereses en conflicto. Como ha señalado este Tribunal (SSTC 160/1991, de 18 de julio , FJ 8 ; 136/2000, de 29 de mayo , FJ 3), en estos supuestos la intervención judicial no tiene como finalidad reparar una supuesta lesión de un derecho o interés legítimo, como ocurre en otros, sino que constituye una garantía y, como tal, está destinada a prevenir la vulneración del derecho. De ahí que, para que pueda cumplir esta finalidad preventiva que le corresponde, sea preciso que la resolución judicial que autorice la entrada en el domicilio se encuentre debidamente motivada, pues sólo de este modo es posible comprobar, por una parte, si el órgano judicial ha llevado a cabo una adecuada ponderación de los derechos o intereses en conflicto y, por otra, que, en su caso, autoriza la entrada del modo menos restrictivo posible del derecho a la inviolabilidad del domicilio. En definitiva, ha de concluirse que, desde la perspectiva constitucional, la resolución judicial por la que se autoriza la entrada en un domicilio se encontrará debidamente motivada y, consecuentemente, cumplirá la función de garantía de la inviolabilidad del domicilio que le corresponde, si a través de ella puede comprobarse que se ha autorizado la entrada tras efectuar una ponderación de los distintos derechos e intereses que pueden verse afectados y adoptando las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental que la misma implica se efectúe del modo menos restrictivo posible.

Como decimos, el órgano jurisdiccional debe velar por la proporcionalidad de la medida interesada, de modo tal que la entrada en el domicilio sea absolutamente indispensable para la ejecución del acto administrativo.

Pues será justamente en este juicio de proporcionalidad -al que expresamente remiten nuestras Sentencias 50/1995 y 69/1999 , como canon de enjuiciamiento de la licitud de la autorización judicial de entrada en el domicilio-, en el de haberse respetado, no se producirá la vulneración del derecho fundamental. Como se ha indicado en los antecedentes de esta Sentencia, nos encontramos ante un caso en el que la Administración intenta ejecutar forzosamente el contenido de una resolución que ha dictado previamente y que el afectado se ha negado a cumplir voluntariamente..... la invocación realizada por el recurrente en amparo de la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 24 de abril de 2012, caso Yordanova y otros c. Bulgaria, no puede resultar de aplicación al caso que ahora contemplamos pues en aquélla se entiende que existe una discriminación étnica, cuya proscripción constituye la motivación de la Sentencia, circunstancia que no acontece en el presente caso, en el que sólo se alude tangencialmente a una posible discriminación con otros moradores de construcciones a quienes en el futuro y eventualmente se puedan otorgar soluciones distintas, cuando se produzca la modificación municipal del planeamiento, término de comparación eventual, futuro e incierto que no puede sustentar la alegación de trato discriminatorio. Otro tanto acontece con la invocación del art. 8 CEDH que establece que '1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. La autoridad pública solamente podrá injerirse en el ejercicio de este derecho en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y sea una medida necesaria, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención de los delitos, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades de los demás', que en modo alguno pueden entenderse infringidos por el acto administrativo dictado para la protección de la legalidad urbanística y la ejecución del mismo una vez adquirida firmeza, que requiere inexorablemente la entrada en el domicilio objeto de dicha resolución, para proceder a la demolición en ella acordada y cuya inviolabilidad es el derecho fundamental sobre el que se solicita amparo constitucional, puesto que el respeto al domicilio que proclama el alegado art. 8 CEDH tiene como límite, entre otros supuestos, que la entrada en el mismo sea precisa para la ejecución de un acto administrativo firme y consentido en una ponderación de adecuada proporcionalidad de la inmisión, como ya ha sido analizado.

Y por lo que se refiere al derecho del art. 47 CE (que no es de los comprendidos en el art. 53.2 CE ), no se observa en el caso la incidencia de tal derecho en la inviolabilidad domiciliaria, cuando sólo se debate la necesidad y proporcionalidad de la entrada en el domicilio del recurrente, pues la demolición de la vivienda fue ya acordada con carácter de firmeza por la Administración municipal...' .

En el presente caso estamos en presencia de la solicitud de una autorización de entrada para proceder al lanzamiento de una familia que ocupó una vivienda sin título alguno que autorice el uso de la misma. En más, del acta de inspección resulta que para su ocupación de procedió a forzar y cambiar la cerradura. Por lo que la concurrencia de proporcionalidad en cuanto a la necesidad de la entrada para llevar a cabo la orden de lanzamiento es evidente. Debemos advertir al respecto que la resolución que impone el lanzamiento no consta recurrida por los destinatarios a los que resultó oportunamente notificada.



TERCERO .- En cuanto al motivo de la denegación apreciado en la resolución recurrida .

El juzgador de instancia llega a la conclusión, en base a un informe de la trabajadora social, de que procede la denegación de la autorización porque las personas respecto de las que se siguió el procedimiento ya no residen en la vivienda, que es utilizada esporádicamente por un hermano de la inicial ocupante y con la que se siguió el expediente.

Es evidente, por muy dura que resulte la situación personal de los afectados, que aunque resultara acreditada la utilización esporádica por parte de un hermano de la ocupante de la vivienda, la misma no supondría más que una posesión mediata por parte de quién ocupó sin título alguno la vivienda. Recuérdese forzando y cambiando la cerradura, por lo que la resolución de desahucio, de cuya ejecución se trata mediante el lanzamiento, seguiría amparando la entrada. Otra cosa sería sí la inicial ocupante se desentendiera de la vivienda y a la administración le constara que la vivienda constituye el domicilio habitual de un tercero, en cuyo caso sí sería preciso seguir el procedimiento contra el mismo. No es este el caso, lo que consta en el presente procedimiento, en el que los ocupantes implícitamente admiten la ocupación sin título y no afirmaron haber desalojado la vivienda ni siquiera con ocasión de la oposición al recurso de apelación, en la que siguen manteniendo su condición de ocupantes y en su escrito de alegaciones interesaron permanecer en la vivienda aunque tuvieran que satisfacer una renta mensual, lo que denota que aquél 'uso esporádico' que refiere la trabajadora social no es más que una posesión mediata de la ocupante ilegal. Ciertamente, como dice la Letrada de la Xunta, de seguirse la tesis del juzgador de instancia, los ocupantes podrían perpetuarse en el uso de viviendas públicas mediante el sencillo procedimiento de mudar de ellas, cediéndoselas a un tercero, una vez culminado el procedimiento. Por lo que se impone la estimación del recurso y la revocación del auto impugnado, concediéndose la autorización en las condiciones que se dirán en la parte dispositiva.

Este criterio es el seguido por otros TSJ como demuestran las siguientes resoluciones judiciales: St. TSJ de Extremadura de 13 de noviembre de 2018 (Recurso 184/2018 )

TERCERO.- La función que incumbe al Juez de lo Contencioso-Administrativo en la ejecución administrativa, como garante del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio ( artículo 18.2 CE ), no debe en modo alguno, reducirse a la de un simple automatismo formal que dejase desprovista aquella función garantizadora de todo análisis valorativo tanto sobre el acto administrativo de cobertura, como sobre el mismo procedimiento de ejecución forzosa que exige la entrada domiciliaria, así como acerca de la eventual afectación de otros derechos fundamentales y libertades públicas derivadas de la ejecutoriedad del acto administrativo. El Tribunal Constitucional ha venido rechazando que la autorización judicial se produzca de forma automática, indicando que corresponde al Juez competente la potestad de controlar, además de que el interesado es, efectivamente, el titular del domicilio para cuya entrada se solicita la autorización, la necesidad de dicha entrada para la ejecución del acto de la Administración, que éste sea dictado por la autoridad competente, que el acto aparezca fundado en Derecho y necesario para alcanzar el fin perseguido y, en fin que no se produzcan más limitaciones que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto ( STC 76/1992, de 14 de Mayo y 171/97, de 14 de Octubre ). El Juez de lo Contencioso-Administrativo actúa en estos supuestos como garante del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, lo cual significa que no resulta procedente un enjuiciamiento pleno del acto administrativo que la Administración pretende ejecutar, de lo contrario, se procedería a revisar la legalidad del acto sin someterse a las normas procedimentales establecidas en la Ley 29/1998, de 13 de julio. Los Juzgados y Tribunales que controlan la legalidad de los actos administrativos y su ejecutividad son los pertenecientes al orden contencioso-administrativo, llevando a cabo su control, conforme a las reglas de competencia y procedimiento establecidas en la LJCA. Por ello, en la autorización solicitada por la Administración Autonómica el Juez de lo Contencioso-Administrativo debe verificar la apariencia de legalidad de dicho acto con el fin de evitar que se produzcan entradas arbitrarias, asegurarse de que la ejecución de ese acto requiere efectivamente la entrada en el domicilio y, por último, garantizar que la irrupción en estos lugares se produzca sin más limitaciones a los derechos fundamentales que aquellas que sean estrictamente necesarias. Las pretensiones que excedan de dichos pronunciamientos deberán ejercitarse a través de la presentación del correspondiente recurso contencioso-administrativo contra la actuación administrativa, con arreglo a las normas procedimentales que resulten aplicables, entre las que se incluye la facultad de suspender cautelarmente los actos administrativos en vía de ejecución en los términos que resulten precisos para garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos implicados (fundamento jurídico cuarto ATC 371/1991, de 16 de Diciembre ).

St. TSJ de Madrid de 16 de mayo de 2018 (Recurso: 203/2018 ) En lo que se refiere al alcance en positivo del control judicial que ha de ejercer el Juez unipersonal de lo contencioso-administrativo, el Tribunal Constitucional lo considera como el garante de los derechos fundamentales, de forma que revisa la constitucionalidad y legalidad de la entrada y no la del procedimiento y del acto que la soporta, siendo el 'Juez de la legalidad de la entrada en domicilio' (SSTC 2 de Noviembre de 2004, 14 de Mayo de 1992 y 13 de Octubre de 1998). De la doctrina del Tribunal Constitucional se desprende que este control comprende los siguientes aspectos: a) Ha de asegurarse de que no existen infracciones evidentes, es decir, graves y manifiestas. Es decir, ha de cerciorarse de que el interesado es el titular del domicilio en el que se autoriza la entrada y de que no existe una vía de hecho, básicamente mediante la comprobación que el acto se ha dictado previa la tramitación de un procedimiento administrativo con apariencia de legalidad.

b) La medida debe ser proporcionalmente ajustada al fin que se persigue sin que exista otra alternativa menos gravosa, pues cuando los fines de la ejecución administrativa pueden igualmente alcanzarse sin entrar en el domicilio, la entrada no debe autorizarse por no existir necesidad justificada de penetrar ( STC 22/1984 ), requiriéndose también que la entrada solicitada sea efectivamente necesaria para la efectividad de la ejecución, es decir, ha de ser apta o idónea para el fin pretendido.

c) También es necesario que la autorización judicial se conceda con las limitaciones y exigencias necesarias para que la entrada se lleve a cabo de tal modo que no se produzcan más limitaciones al derecho que consagra el artículo 18.2 de la CE (LA LEY 2500/1978) que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto, adoptando las cautelas precisas para que la limitación del derecho fundamental que la misma implica se efectúa del modo menos restrictivo posible.



QUINTO.- No obstante ello, apreciándose de la documentación presentada por la ocupante del inmueble que, junto a ella, conviven sus hijos menores de edad, hemos de señalar que la presencia de estos menores impone que adoptemos, incluso de oficio , determinadas prevenciones en el sentido que hemos establecido en nuestra sentencia de fecha 21 de septiembre de 2017 apartándonos, en parte, del criterio posteriormente establecido la recientísima sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23 de noviembre de 2017 .

Entendemos, en sentido contrario que la sentencia de 23 de noviembre de 2017 , de la que respetuosamente nos apartamos, que el juicio de ponderación que se ha de adoptar en los supuestos de presencia de menores, no afecta a la decisión de la entrada, sino a la manera en la que la Administración debe ejecutar la misma. Esto es, consideramos que la protección de los menores afecta no al 'qué' de la autorización, sino más bien al 'cómo' de la misma.

En efecto, en este orden de razonamientos expresamos en nuestra sentencia de fecha 21 de septiembre de 2017 (RAP 394/2917 ): '.... Pues bien, es criterio de esta Sección que si el ámbito de la cognitio del Juez que autoriza la entrada debe de quedar circunscrito, como hemos dicho, en la 'apariencia de legalidad'; la ejecutividad del acto, y la proporcionalidad de la medida. La existencia circunstancias personales de precariedad y necesidad la parte apelante, por muy atendibles que puedan ser en los ámbitos propios de los servicios sociales asistenciales de la Administración, no pueden servir para paralizar la concesión de la autorización de entrada solicitada, tal y como expresamos en nuestra sentencia de fecha 26 de junio de 2014 , pues esta cuestión no pueden ser suscitada en el trámite de la autorización de entrada que nos encontramos, como se desprende de una consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la que es modelo la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 1997 (Sección 6 ª), partiendo del carácter revisor de esta jurisdicción, aunque no se trate de llevar este principio hasta sus últimas consecuencias; y ello en la línea de considerar que la petición de realojo ha de resolverse en la vía adecuada y por el procedimiento correspondiente. Y en virtud de ello indica dicha sentencia que ' El lugar adecuado para su discusión procesal (el realojo) sería el del recurso contencioso-administrativo que pudiera entablarse, en su caso, contra la denegación por la Administración municipal de una petición en este sentido ' y no desde luego este momento en el que como ya hemos dicho el Juzgado se limita a homologar y verificar la legalidad de un acto administrativo a ejecutar, sin perjuicio de que lo que ahora vamos a señalar.



CUARTO.- Sobre esta doctrina, que entendemos vigente plenamente, hemos de señalar que el Juzgador de instancia, puede y debe adoptar las cautelas y prevenciones necesarias para evitar que los menores hijos de la recurrente se vean en situación de desamparo grave. Empero, consideramos que esas cautelas y prevenciones deben de versar, no sobre el fondo de la determinación de autorizar o no la entrada de la Administración, sino sobre lo que podemos denominar circunstancias periféricas de la actuación administrativa, esto es, sobre el cómo debe de realizarse la misma. Entiende la Sala que es posible cohonestar la actuación administrativa con un respeto a determinadas condiciones en la ejecución, entre las que deben destacar las que expresa la Magistrado de instancia con extrema minuciosidad y corrección en la parte dispositiva del auto y, pueden y deben añadirse otras que versarían, precisamente, sobre los menores. En este sentido cobra especial interés el auto de fecha 6 de marzo de 2013 del Juzgado de Primera Instancia de Madrid nº 39 (Ecli: ES: JPI: 2013:13 A) dónde el expresado Juzgado dispuso, en sede de ejecución en un desahucio por falta de pago, en el que el lanzamiento se iba a materializar el 11 de abril de 2013, que este quedase pospuesto hasta la finalización del curso escolar, que es una de las medidas que en ponderación de los intereses de los menores cabría adoptar.' Pues bien, entendemos que la doctrina sentada en la Sentencia de la Sala 3ª de fecha 23 de noviembre de 2017 (RCAs 270/2016 ), convertiría al juez que autoriza la entrada, no en un juez garante de la inviolabilidad domiciliar y de la ejecutividad del acto, sino en un juez revisor del acto mismo, alterando el sistema de ejecutividad de los actos administrativos.

Todo lo anteriormente expuesto exige que el Juez que autoriza la entrada adopte una serie de medidas complementarias tendentes a la protección efectiva de los menores, medidas que luego se expresarán en la parte dispositiva de esta resolución.

St. del TSJ de Extremadura de 16 de enero de 2018 (269/2017 )

CUARTO .- Sabido lo anterior, en relación a los motivos expuestos en el recurso de apelación, debemos señalar lo siguiente: A) En el presente supuesto, la ejecución se solicita de la Resolución de la Dirección General de Arquitectura, Vivienda y Políticas Sociales, de fecha 28-04- 2016, que acuerda el desahucio administrativo.

Esta Resolución fue notificada personalmente al interesado don Pedro Miguel y no consta que se presentara recurso de alzada contra la misma, de modo que adquirió la condición de acto firme y consentido. Por tanto, estamos ante la ejecución de una decisión administrativa firme, sin que dentro del presente proceso pueda discutirse sobre la validez de dicha decisión que la parte apelante consintió al no recurrir en alzada. En todo caso, el concreto motivo que justificó el desahucio administrativo -la ocupación de una vivienda de promoción pública sin título- no es negado por la parte apelante.

B) La parte apelante alega que NO SE PUEDE DESHAUCIAR NI LANZAR DE UNA VIVIENDA A QUIEN NO ES TITULAR DEL ARRENDAMIENTO Y SOBRE QUINE NO ESTÁ PROBADO EN ESTOS MOMENTOS PROCESALES QUE SEA EL OCUPANTE DE LA MISMA, cuando en realidad el art 30.2 del Real Decreto 2960/1976, de 12 de noviembre , y el art 138 del Decreto 2114/1968, de 24 de julio , tipifican como causa de desahucio la de ocupación de la vivienda sin título legal para ello.

C) Si la parte recurrente está interesada en la ocupación de una vivienda de promoción pública debe acudir al servicio administrativo correspondiente y someterse a los criterios de adjudicación que rigen para todos los ciudadanos. No es posible amparar situaciones como la presente donde es la parte recurrente la que sin seguir procedimiento administrativo alguno y sin disponer de autorización administrativa ocupa ilegalmente una vivienda. Estamos ante una vivienda de protección oficial titularidad de la Junta de Extremadura, cuya adjudicación solamente puede realizarse a través de un procedimiento administrativo. La parte recurrente debe interesar la adjudicación de la vivienda a través de los sistemas previstos en el Decreto 115/2006, de 27 de junio, por el que se regula el procedimiento de adjudicación de viviendas de promoción pública de la Comunidad Autónoma de Extremadura.

D) La actuación administrativa de la Dirección General de Arquitectura, Vivienda y Políticas de Consumo hace necesaria la entrada en el domicilio de la parte apelante para proceder a su lanzamiento al no haber cumplido voluntariamente con el apercibimiento efectuado en la Resolución de la Dirección General, y resulta proporcionada en relación con el fin pretendido que es el desalojo de una vivienda de protección oficial de la que la parte apelante carece de título para su ocupación.

E) También debemos señalar que el Auto impugnado recoge en la parte dispositiva una serie de medidas para garantizar que el desahucio administrativo se realizará garantizando el respeto a la dignidad e integridad de las personas y sus bienes, de modo que se ha valorado que la medida de ejecución deberá realizarse de la manera que cause el menor perjuicio posible a las personas afectadas.



QUINTO .- La conclusión de todo lo anterior es que la parte recurrente no dispone de título legal para ocupar la vivienda objeto del presente recurso, por lo que se encuentra en situación de precario, y como consecuencia de ello, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 30.2ª del Real Decreto 2960/1976, de 12 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Legislación de Viviendas de Protección Oficial, que establece como causa de desahucio la Ocupación de la vivienda sin título legal para ello, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto contra el Auto del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, al resultar acreditada la necesidad de entrar en el domicilio ocupado ilegalmente por la parte apelante para proceder a la ejecución de la Resolución de la Dirección General.



CUARTO .- Sobre la necesaria ponderación de los intereses de los menores .

En el presente caso la resolución de lanzamiento, que exige la autorización de entrada, afecta a un núcleo familiar integrado por Gracia y Simón y los hijos de éstos dos menores de 6 y 2 años, por lo que la medida exige ponderar los intereses de los mismos de conformidad con el criterio sentado por el T.S. en la St. de 23 de noviembre de 2017 (dictada en el Recurso de casación 270/2016 ) en la que dispuso: Conforme a los precedentes razonamientos jurídicos expuestos, esta Sala respondiendo a la cuestión planteada en el recurso de casación que presenta interés casacional objetivo, considera que: 1) Resulta incompartible con la debida protección jurídica de los derechos e intereses de los menores de edad, tal como se reconoce en los artículo 11 y 12 de la Ley orgánica 1/1996, de 15 de marzo, de Protección Jurídica del Menor , y en el artículo 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, en relación con las garantías establecidas en los artículos 18.2 y 24 de la Constitución , una resolución del juzgado de lo contencioso-administrativo de autorización de entrada en el domicilio (de conformidad con la potestad que le confiere el artículo 8.6 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ) que no esté suficientemente motivada, en la medida que resulta exigible que el juez de lo contencioso- administrativo pondere la situación personal, social y familiar particular de los menores de edad que pueden verse afectados por la ejecución de la orden de desalojo.

2) Resulta incompatible con la debida protección jurídica de los derechos e intereses de los menores de edad, tal como se reconoce en los artículo 11 y 12 de la Ley orgánica 1/1996, de 15 de marzo, de Protección Jurídica del Menor , y en el artículo 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, en relación con la garantía de inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 de la Constitución , una resolución del juzgado de lo contencioso- administrativo de autorización de entrada en domicilio que no contenga un juicio acerca de la aplicación del principio de proporcionalidad, que se efectúe teniendo en cuenta los datos y elementos disponibles sobre la afectación de los derechos e intereses de los menores de edad que la decisión judicial comporta.

En el presente caso lo único que consta en el expediente es que por parte del IGVUS se oficio al servicio de protección de menores de Santiago, pero no consta informe alguno por parte de ese servicio.

Lo único que figura es un informe de la trabajadora social del Ayuntamiento de DIRECCION000 en el que señala que en caso de producirse el lanzamiento de la familia de la vivienda irían a vivir nuevamente con los padres de la madre. La pobreza de tal informe es manifiesta, al no constar ni las condiciones de los menores ni la situación de los abuelos maternos, con los que habrían de convivir.

Por ello este Tribunal condiciona la autorización de entrada a que por parte de la administración se oficie al Servicio de Protección de Menores de la Xunta de Galicia para que, previo examen de la situación, emita con carácter previo, un informe acerca de la situación personal, familiar y social de los menores y adopten las medidas oportunas para que, de llevarse a cabo el lanzamiento, no padezcan situación de desamparo, asumiendo incluso su protección y/o guarda debiendo, en su caso, poner los hechos en conocimiento del Ministerio Fiscal para que en relación a los mismos promueva las acciones que correspondan.



QUINTO .- Costas .

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso no procede su imposición al estimarse el recurso.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Letrada de la Xunta de Galicia en nombre y representación del INSTITUTO GALEGO DA VIVENDA E SOLO, contra el auto de 28 de septiembre de 2018, dictado por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 1 de los de Santiago de Compostela en el Procedimiento de Autorización de entrada en domicilio 45/2018 REVOCANDO EL MISMO y CONCEDIENDO la autorización para proceder al lanzamiento en la vivienda ocupada por Gracia y Simón , sita en DIRECCION001 , NUM000 E NUM001 de DIRECCION000 (A Coruña), que habrá de llevarse a cabo en las siguientes condiciones: 1.- El lanzamiento habrá de llevarse a cabo en el plazo de dos meses desde la notificación de la presente sentencia a la administración .

2.- Con carácter previo al mismo la administración habrá de recabar informe del Servicio de Protección de Menores de la Xunta de Galicia sobre la situación socio-familiar de los menores de edad a los que afecte el lanzamiento , para que éste promueva las medidas necesarias que eviten cualquier situación de desamparo de los niños e informe al Ministerio Fiscal, de resultar necesario, para que promueva las acciones oportunas en defensa de los mismos, asumiendo de resultar necesaria su protección y/o guarda.

3.- El lanzamiento habrá de llevarse a cabo siempre en horas diurnas y evitando ocasionar menoscabo alguno en la dignidad de los ocupantes de la vivienda.

4.- Una vez llevado a cabo el lanzamiento la administración habrá de informar al Juzgado de su resultado y las incidencias en el plazo de 15 días siguientes .

5.- No se hace imposición de costas del recurso.

Contra esta Sentencia podrá interponerse recurso de casación bien ante este Sala bien ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del T.S. que, conforme a lo dispuesto en el Art. 86 de la LRJCA , habrá de prepararse mediante escrito, que habrá de reunir las condiciones exigidas en el Art. 89.2 de la misma Ley , presentado ante esta Sala en el plazo de 30 días desde su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes, remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y archívese el presente rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.