Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 60/2018, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 173/2017 de 09 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00060/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
N56820
PALACIO DE JUSTICIA, RONDA DE GARAY, 5, 3ª PLANTA -DIR3:J00008050
UP3
N.I.G: 30030 45 3 2016 0001085
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000173 /2017
Sobre: SEGURIDAD SOCIAL
De D./ña. Victor Manuel , Damaso
Representación D./Dª. ANA MARIA NIETO BERNAL, ANA MARIA NIETO BERNAL
Contra D./Dª. TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representación D./Dª.
ROLLO DE APELACIÓN núm. 173/2017
SENTENCIA núm. 60/2018
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN PRIMERA
Compuesta por los Iltmos. Sres.:
Dña. María Consuelo Uris Lloret
Presidenta
D. Indalecio Cassinello Gómez Pardo
D. José María Pérez Crespo Payá
Magistrados
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº. 60/18

En Murcia, a nueve de febrero del dos mil dieciocho.
En el rollo de apelación nº. 173/17 seguido por interposición de recurso de apelación contra la
sentencia número 45/17 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número cinco de Murcia dictada en
el Procedimiento Ordinario 120/16, en el que figura como parte apelante D. Damaso y D. Victor Manuel
, representados por el Procurador Sr. Nieto Bernal y asistidos por el Letrado Sr. Corro Marín y como parte
apelada la Tesorería General de la Seguridad Social, representada y defendida por Letrada de su servicio
jurídico, sobre derivación de responsabilidad.
Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. José María Pérez Crespo Payá, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº cinco de Murcia lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la representación de la Tesorería para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, que designó al Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el tres de febrero del dos mil dieciocho.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestimaba el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Damaso y D. Victor Manuel contra las resoluciones de la Dirección Provincial en Murcia de la Tesorería General de la Seguridad Social de 16 de febrero de 2016 por las que se desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra las resoluciones de la Subdirectora de Recaudación Ejecutiva de 10 de diciembre de 2015, que declaró a D. Damaso y D. Victor Manuel responsables solidarios de las deudas contraídas con la Seguridad Social por Indubaño Sociedad Cooperativa, por importe de 34.095,38€ y sin imposición de costas.

Entendía el Juzgado, que la demanda debía desestimarse a la vista del contenido del Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia, de 5 de marzo de 2012 , procedimiento 384/2011, recurrido en apelación y confirmado por Auto de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4ª, de 21 de marzo de 2013 , cuyas determinaciones tienen el efecto de la cosa juzgada material o positiva y, en este caso, sostiene que el Auto del Juzgado de lo Mercantil acuerda ad limine la conclusión del concurso voluntario presentado por Indubaño Sociedad Cooperativa por insuficiencia de masa. De esta manera, sostiene el juzgador de instancia que la concurrencia de causa de disolución es admitida por la parte actora, quien afirma que solo es posible la disolución de la sociedad cooperativa a través del concurso de acreedores, lo cual es contrario a lo resuelto en aquel auto invocado del juzgado de lo mercantil, en el que se dice que 'existen bienes y derechos patrimoniales pero no suficientes y ello impide la tramitación del concurso. Lo lógico será liquidarlos previamente a extinguir la persona jurídica, lo cual supone proceder a la liquidación ordenada del patrimonio social'.

A continuación, pone de manifiesto que el artículo 96 apartado g de la Ley 8/2006 de 16 de noviembre, de Sociedades Cooperativas , de la Región de Murcia, contempla como causa de disolución de la Cooperativa la existencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social mínimo fijado en los Estatutos sociales, a no ser que, en el plazo de un año, éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso conforme a lo dispuesto en la Ley Concursal, así como que el artículo 97.1 dispone que en los casos previstos en el art. 96.1, letras e), f), g ) e i ), la disolución requerirá acuerdo de la Asamblea General adoptado por la mayoría simple de votos, salvo que los estatutos sociales exigieran otra mayor, imponiéndole al Consejo Rector la obligación de convocar la Asamblea General en el plazo de un mes desde que haya constatado la existencia de la causa, para que adopte el acuerdo de disolución o, en su caso, de solicitud de declaración de concurso y disponiendo en su apartado 4º que el incumplimiento de la obligación de convocar la Asamblea General o de solicitar la disolución judicial o la declaración de concurso determinará la ' responsabilidad solidaria' de los miembros del Consejo Rector por todas las deudas sociales generadas un mes después de que se constatara la causa que justifica la disolución o declaración de concurso.

Y, ello enlazándolo con lo declarado, en un principio, le lleva a la desestimación de la demanda, toda vez que concurría el supuesto previsto expresamente en el art. 96.g) de la Ley de Sociedades Cooperativas y, por tanto existía causa de disolución de la cooperativa y no se llevó a cabo, ni se convocó la Asamblea General, ni se solicitó su disolución judicial, pese a la existencia de una situación de insolvencia de la sociedad cooperativa, agregando que su situación deudora con la Seguridad Social se inició en enero de 2009, siendo rechazada a limine su solicitud de declaración de concurso, que se demoró hasta septiembre de 2011, cuando ya no tenía actividad alguna y su patrimonio era notoriamente insuficiente para hacer frente a sus deudas, como constató el Juzgado de lo Mercantil y ratificó la Audiencia Provincial.



SEGUNDO. - Alega las recurrentes los siguientes motivos de impugnación: 1) la incongruencia omisiva, toda vez que no se hace ninguna referencia a la alegación que formuló la parte referente a que el expediente administrativo comenzó con un acuerdo de derivación de responsabilidad por no haberse presentado el concurso, y sin embargo en el mismo expediente, tras demostrarse el error de la Administración Pública recurrida, se cambiaron los razonamientos para llegar a la misma conclusión de derivación de responsabilidad.

2) En cuanto a los argumentos que se manejan en la sentencia refiere que es cierto que se produjo un retraso en la presentación del concurso, si bien mantiene que las consecuencias de este retraso podrían ser nulas o insignificantes si la Administración Pública utilizando los derechos privilegiados que la ley le otorga también fuera del proceso concursal, hubiera embargado los bienes que existen, que, aunque declarados insuficientes por el juzgado de lo mercantil y por la AP para afrontar los gastos de un proceso concursal donde debido a la existencia de patrimonio inmobiliario valioso gravado con importantes hipotecas, encarece el proceso concursal.

Agrega que la maquinaria solo está gravada por créditos ordinarios y tienen un valor muy superior a la deuda que reclama la Administración y, dado que ningún acreedor ordinario todavía no había procedido a ejecutar los embargos que han trabado esta, podría la Administración embargar y subastar estos, para cobrar su deuda.

De otra parte y, con referencia a la existencia o no de masa activa alude que la maquinaría está valorada en 195.000 €, que, en un proceso de ejecución podría proporcionar una liquidez de 40.000 o 50.000€ y liberar a sus recurrentes de la ejecución que pesa sobre ellos.



TERCERO. - La representación de la Tesorería General de la Seguridad se opuso al recurso alegando: 1) En cuanto a la incongruencia omisiva de la sentencia de instancia al no analizar la supuesta situación de indefensión de la actora, que según ella se produce porque la Administración deriva la responsabilidad primero por falta de presentación del concurso y posteriormente cambia su argumentación en el recurso de alzada, lo que le privaría de una instancia administrativa, debía rechazarse, ya que esta alegación ni se realizó en la vía administrativa previa ni en la demanda ante la jurisdicción contencioso-administrativo, no procediendo realizarla ahora, 'ex novo', pues lo que no se alegó en la instancia no puede alegarse en la apelación.

Agrega, además, que no es cierta bastando leer la resolución que declara la derivación de responsabilidad y la que resuelve el recurso de alzada para comprobar que no hay cambio de argumentación alguno.

2) Y, en cuanto al fondo la concurrencia de la causa de disolución está acreditada y reconocida tanto por la propia actora, como por el Auto del Juzgado de lo Mercantil, confirmado por de la Audiencia Provincial, sin que los miembros del Consejo Rector cumplieran su obligación de instar la disolución de la Sociedad Cooperativa, lo que a tenor del art. 97 de la Ley de Sociedades Cooperativas determina su responsabilidad solidaria por las deudas sociales.



CUARTO.- Como ha declarado esta Sala de Justicia, en sentencias de 29 de diciembre del dos mil once , y doce de febrero del dos mil diez, esta de la Sección Segunda, con cita de la jurisprudencia establecida, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , cinco de julio de 1991 , que: a) La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

b) En el recurso de apelación el Tribunal 'ad quem' goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

c) Este medio de impugnación de carácter ordinario no permite que puedan alegarse motivos nuevos que no hubiesen sido alegados oportunamente en la instancia.

d) El recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo la facultad revisora por el Tribunal 'ad quem' de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo siquiera de la prueba documental. En este caso el tribunal 'ad quem' podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.



QUINTO .- En lo que se refiere a la alegación que formula acerca de la incongruencia omisiva en que incurre el juzgador de instancia, cabe señalar que esta se produce, en términos generales, cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación puede inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución.

Y, en este caso, aquella no se produce desde el momento que en la demanda, en modo alguno, se esgrimió el motivo que alude en este recurso relativo a la indefensión que se le generó a los recurrentes en el expediente administrativo, al variar los criterios que llevaron a la Administración a derivar la responsabilidad patrimonial, el cual, por el contrario, se introduce como un motivo 'ex novo', que tal y como se ha expuesto en el fundamento anterior no cabe formularse en segunda instancia, sino se hubiera alegado en primera instancia.



SEXTO. - En relación con la crítica que formula a la sentencia esta se centra en que, aun reconociendo un retraso en la presentación de la declaración del concurso, las consecuencias no hubieran sido tales para la Administración si esta hubiera actuado con prontitud embargando la maquinaría de la que era titular la mercantil cuyo valor excedía al de la deuda.

No se discute por los recurrentes ni que eran miembros del Consejo Rector de la Cooperativa ni que concurría causa legal de disolución de aquella, ni tan siquiera que hubo retraso en la presentación de la solicitud de concurso de aquella, sino únicamente si con la maquinaría de la que era titular la empresa podía haber cobrado su crédito la Seguridad Social.

Al respecto debe ponerse de manifiesto que, de acuerdo con el artículo 96 letra h de la Ley de Cooperativas de la Región de Murcia, constituye causa de disolución 'por consecuencias de pérdidas que dejen reducido el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social mínimo fijado en los Estatutos sociales, a no ser que, en el plazo de un año, éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso conforme a lo dispuesto en la Ley Concursal', agregando el artículo 97. 1 que 'en los casos previstos en el artículo 96.1, letras e), f), g ) h) y j), la disolución requerirá acuerdo de la Asamblea General adoptado por la mayoría simple de votos, salvo que los estatutos sociales exigieran otra mayor', imponiendo al Consejo Rector la obligación de convocar a la Asamblea General en el plazo de un mes desde que haya constatado la existencia de la causa, para que adopte el acuerdo de disolución o, en su caso, de solicitud de declaración de concurso y estableciendo, en su número 4 que el incumplimiento de la obligación de convocar la Asamblea General o de solicitar la disolución judicial o la declaración de concurso determinará la responsabilidad solidaria de los miembros del Consejo Rector por todas las deudas sociales generadas un mes después de que se constatara la causa que justifica la disolución o declaración de concurso'.

De este modo, si se reconoce que ya hubo retraso en solicitar el concurso en el año 2011, en el que se constató que no había bienes suficientes para cubrir las deudas y por ello se denegó este, no habría dudas que ello quiere decir que se incumplió con la obligación de solicitar aquella disolución de la sociedad con anterioridad, ya que se habría producido aquellas pérdidas que dejaron reducido el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social mínimo fijado en los Estatutos sociales, debiendo de tener en cuenta, respecto de aquellas pérdidas, que la falta de presentación de las cuentas en el Registro Mercantil desde año 2009 y la propia declaración por parte del Recaudador de tratarse de créditos incobrables los que le eran reclamados a la Sociedad, por lo que en el año 2009 concurría aquella causa de disolución y al incumplir su obligación de disolver ordenadamente la Cooperativa, se le hace responsables solidarios de aquellas obligaciones ante la Seguridad Social.

SÉPTIMO .- En razón de todo ello procede desestimar el recurso de apelación y con imposición sobre las costas causadas de acuerdo con lo dispuesto en art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional a la parte recurrente.

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NO S CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Damaso y D. Victor Manuel , contra la sentencia número 60/16 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número dos de Murcia dictada en el Procedimiento Ordinario 313/2014 y con imposición de costas a la parte recurrente.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 86.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , siempre y cuando el asunto presente interés casacional según lo dispuesto en el artículo 88 de la citada ley . El mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el artículo 89.2 de la LJCA .

En el caso previsto en el artículo 86.3 podrá interponerse recurso de casación ante la Sección correspondiente de esta Sala Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.