Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 587/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1460/2018 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2018/0025477
Procedimiento Ordinario 1460/2018
Demandante: D./Dña. Edemiro
PROCURADOR D./Dña. MARIA LUISA MARTIN BURGOS
Demandado: TRIBUNAL ECONOMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE MADRID MEH
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 587/2019
Presidente:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
Magistrados:
D. JOSÉ ARTURO FERNÁNDEZ GARCÍA
D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO
En la Villa de Madrid, a treinta de septiembre de dos mil diecinueve.
VISTOS por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid los autos del recurso contencioso-administrativo 1460/2018 que ha promovido la procuradora
de los tribunales doña Mª Luisa Martín Burgos, en nombre y representación de DON Edemiro , frente a la
Administración General del Estado, representada por la Abogacía del Estado, y contra resolución, de 28 de
septiembre de 2018, del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid (TEAR de Madrid), nº NUM000
, que desestima la reclamación económico administrativa formulada contra acuerdo de la Dependencia
Regional de Recaudación de la Delegación Especial de Madrid de la Agencia Estatal de la Administración
Tributaria (AEAT), de ejecución parcial de seguro de aval de ACC SEGUROS y REASEGUROS DE DAÑOS, S.A. hoy
ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA, a favor del reclamante por deudas derivadas del expediente
de apremio seguido contra el sujeto pasivo PONTO CONSULTING, con NIF B83653907; importe de 58.813,96
euros.

Antecedentes

PRIMERO: Por el recurrente se interpuso recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones mencionadas, acordándose por esta Sala su admisión a trámite.



SEGUNDO: En el momento procesal oportuno se requirió a la parte actora para que formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se dicte sentencia por la que se declare nulo y sin efecto el fallo del TEAR impugnado así como los actos consecuencia de todos ellos.



TERCERO: A continuación, se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado, para que contestara a la demanda, A continuación, se confirió traslado a la Abogacía del Estado, en la representación que ostentaba de la Administración General del Estado, para que contestara a la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando, en esencia, que se confirmara por ser conforme a derecho la resolución del TEAR impugnada.



CUARTO: Se ha fijado la cuantía del procedimiento en 58.813,96 €. Una vez sustanciado el trámite de conclusiones por escrito con el resultado que obra en autos, quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se hizo para el día 25 de septiembre de 2019, fecha en que tuvo lugar.

Ha sido ponente de esta sentencia el Ilmo. Sr. Dº José Arturo Fernández García, magistrado de esta Sección, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El acuerdo de ejecución parcial del aval constituido a favor del actor para responder como garantía de la totalidad de las deudas aduaneras fiscales (IVA e impuestos especiales), recurrido en la reclamación causante de la resolución del TEAR impugnada, se refiere a seis liquidaciones objeto de apremio y derivadas de las declaraciones aduaneras formuladas por el actor en tanto agente de aduanas y respecto a la entidad PONTO CONSULTING SL.

En la resolución del TEAR se indica que el actor presentó esas declaraciones y actuó dentro del recinto de aduanas bajo la modalidad de representación directa. Ello supone, a tenor de la normativa aplicable ( artículo 18.4 del Código Aduanero Comunitario), que el declarante en ningún caso será responsable solidario o subsidiario de la deuda aduanera, sino siempre deudor. Sin embargo, en el caso de la deuda por IVA son sujetos pasivos los destinatarios o en su defecto los propietarios de los bienes importados, siempre que cumplan los requisitos previstos en la legislación aduanera.

Los que son a la vez a deudores y sujetos pasivos, es decir, los importadores o representados, son los afianzados o asegurados ( Disposición Adicional 2 del Real Decreto 335/2010, de 19 de marzo). Por tanto, continua dicho tribunal administrativo, los avalados o asegurados son los importadores o representados tanto en representación directa como en indirecta. Ello favorece la ejecución de avales ya que el avalador es el importador que a su vez es el deudor principal. Se invoca el artículo 168 de la Ley General Tributaria y 74.1 del reglamento general de recaudación. Concluye en este punto indicando que a tenor de esa normativa es ajustado a derecho el procedimiento seguido para el cobro.

Respecto a la alegación de caducidad del derecho al cobro de la deuda por haber transcurrido 3 años del artículo 221.3 del Reglamento 2913/1992 CE (CAC), señala esa resolución del TEAR, que no se puede acoger porque entre las fechas del levante de las mercancías (octubre y noviembre de 2004) y de la notificación a la importadora de las deudas originarias (diciembre de 2004 y enero de 2005), no había transcurrido el plazo de tres años establecido en ese precepto del CAC, habiendo sido notificadas las providencias de apremio con fechas 16 y 17 de febrero de 2005 y 29 de marzo de 2005. En cuanto a la ejecución del aval, en dicho documento se recoge que estará en vigor hasta que el órgano competente autorice su cancelación o devolución.

La parte recurrente articula los siguientes motivos de impugnación: 1º.- Imposibilidad de ejecución de avales que no son del deudor, sin acudir previamente al procedimiento de derivación de responsabilidad. La actuación del agente de aduanas, el recurrente, lo fue en representación directa, es decir, en nombre y cuenta ajena, según se puede comprobar en todas las copias de las declaraciones aduaneras que se acompañaron al escrito de alegaciones ante el TEAR de Madrid.

En cuanto a los derechos arancelarios, la normativa de aplicación es el contenido del Reglamento CEE 2913/1992 de 12 de octubre por el que se aprueba el Código Aduanero Comunitario, que textualmente indica en su artículo 201.3: 'El deudor será el declarante, será también deudora la persona por cuya cuenta se haga la declaración' A tal efecto, el apartado 18 del art° 4 del citado Reglamento Comunitario indica que el declarante es la persona que efectúa la declaración en nombre propio o la persona en cuyo nombre se realiza la declaración. En consecuencia, los agentes de aduanas que actúen en representación directa, es decir, en nombre y cuenta ajena, no tienen la consideración de deudor respecto a los derechos arancelarios.

La responsabilidad de los agentes de aduanas en función del tipo de representación con la que actúa y no en función de la persona que presenta el aval lo mantiene la Jurisprudencia, en tal sentido el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 5 de marzo de 2010; y el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, sentencia de fecha 2 de octubre de 2014, resolviendo el recurso 695/2012.

2º.- Inexistencia de diferenciación de responsabilidad para cada uno de los impuestos cuyo cobro se pretende.

Procede analizar la responsabilidad del agente de aduanas recurrente en relación con cada uno de los tributos, cuyo cobro se ha efectuado y que son derechos arancelarios e IVA a la importación.

En cuanto a los derechos arancelarios, la normativa de aplicación es el contenido del Reglamento CEE 2913/1992, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Código Aduanero Comunitario, CAC) y los citados artículos 18.4 y 201.3 La regulación de la responsabilidad por las deudas de IVA a la importación se hace en el punto 3 del apartado 2 del art° 87 de la Ley 37/92 que establece: ' En las importaciones de bienes también serán responsables solidarios del pago del impuesto, las personas o entidades que actúen en nombre propio y par cuenta de los importadores'. En el 3: ' Serán responsables subsidiarios del pago del impuesto los Agentes de Aduanas que actúen en nombre y por cuenta de sus comitentes' Por todo ello, señala la parte, los agentes de aduanas que actúen en representación directa, es decir, en nombre y cuenta ajena, no son deudores respecto a los derechos arancelarios. Con relación a los derechos devengados por el IVA a la importación, en todo caso los agentes serán responsables subsidiarios y se debe acudir al procedimiento de responsabilidad.

3º.- Imposibilidad de ejecución de un aval prestado por la persona no deudora. El interesado no ha recibido comunicación de la ejecución del aval, sólo constando en el expediente el acuerdo de ejecución parcial del aval dirigido a Zurich España Compañía de Seguros y Reaseguros SA; esta comunicación al ofrecer la formulación de alegaciones, es contraria a lo establecido en el art° 34.1 de la Ley 58/2003.

La exigencia de la responsabilidad subsidiaria requiere el cumplimiento de los trámites previstos en el procedimiento reglado en el art° 41.5 de la Ley 58/2003, General Tributaria, dictando un acto administrativo por el que se declare la responsabilidad y se delimite su alcance, previa audiencia al interesado. Se ha vulnerado el artículo 24 de la CE, al causar indefensión. El acuerdo de ejecución del aval ha sido dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, por lo que debe ser declarado nulo de pleno derecho.

4º.- Caducidad del derecho para el cobro de las deudas aduaneras, pues son de los años 2004, siendo la más reciente de fecha 16 de octubre de 2004, es decir, desde la fecha del nacimiento de la deuda aduanera, hasta la fecha 16 de noviembre de 2012 en que se cobra la deuda aduanera e IVA mediante la ejecución del aval prestado por el agente de aduanas, con la comunicación a la compañía prestadora del aval, han transcurrido casi siete años y once meses, y por tanto se ha excedido el plazo para el cobro de la deuda aduanera establecido en el art° 221.3 del Reglamento 2913192 CEE, por el que se aprueba el CAC.

5º.- La ejecución del aval, siendo éste del agente de aduanas, posible responsable, lo ha sido por importe superior a la deuda exigible, que deber ser la existente en el periodo voluntario de pago, sin incluir recargos de apremio. Infringiendo todo ello lo establecido en el art° 41.3 de la Ley 58/2003 y por tanto el cobro se ha efectuado por el importe de 58.813,93 €, ascendiendo el importe de la deuda en periodo voluntario de 36.083,80 €, habiéndose, en consecuencia, producido un enriquecimiento ilícito por parte de la Agencia Tributaria.

La defensa del Estado se opone al recurso con base a los siguientes argumentos: 1º.- No se puede acoger la alegación de la caducidad del derecho de cobro de la deuda aduanera, por el transcurso de tres años establecido en el artículo 221.3 del Reglamento 2913/92 CE, por el que se aprueba el Código Aduanero Comunitario. Desde las fechas del levante de las mercancías (octubre y noviembre de 2004) y de la notificación a la importadora de las deudas originarias (diciembre 2004 y enero de 2005) no había transcurrido el plazo de tres años establecido en el artículo 221 del Código Aduanero, habiéndole sido notificadas las correspondientes providencias de apremio con fechas 16, 17 de febrero 2005 y 29 de marzo de 2005.

Ello con independencia de que la ejecución de los avales constituidos en garantía de la deuda se haya hecho con posterioridad, habida cuenta de que en el propio aval se recoge que estará en vigor hasta que el órgano competente autorice su cancelación o devolución. Ello significa que no puede extenderse o añadirse al plazo de caducidad de la exigencia de la deuda aduanera el plazo de ejecución del aval, que se rige por las propias normas entre avalista y avalado, habiendo tenido el deudor pleno conocimiento de la exigibilidad de la deuda tributaria con antelación al plazo de 3 años exigido por la Ley.

2º.- Sobre la alegación del demandante de que la ausencia del procedimiento de derivación de responsabilidad impide la ejecución de un aval presentado por el representante y que el agente de aduanas que actúa en representación directa no es deudor de los derechos aduaneros, siendo responsable subsidiario en todo caso de los derechos de IVA, dicha defensa del Estado asume los fundamentos de la resolución del TEAR, que se basan en resolución del TEAC de fecha 23 de marzo de 2018 (R.G. 6582/15).

De la normativa aplicable al caso se deduce que no era necesaria la apertura de un procedimiento de derivación de responsabilidad contra un sujeto, el demandante, que en su condición de agente de aduanas (AA) y actuando en representación directa en recinto aduanero, tenía la condición de deudor y por ello pudo ejecutarse directamente el aval que se había constituido en garantía del pago de la deuda aduanera. Entender otra cosa supondría hacer perder la finalidad del aval y la propia figura del AA, pues haría necesario abrir un procedimiento de derivación de responsabilidad frente a un sujeto cuyo cometido retribuido es, entre otros, precisamente ejercer esa responsabilidad directa, sin necesidad de que exista otro procedimiento de declaración, y sin perjuicio de que el agente repita las cantidades que crea que le correspondan a la entidad a la que representó.

Se trata además de un aval constituido a primer requerimiento, de fecha 26 de febrero de 2004 y expresamente sometido a las normas del RGR y a la normativa propia de cada tributo, siendo éste un requisito imprescindible para que puedan tener lugar las operaciones de importación-exportación gravadas en cada caso, pues tiene como fin lograr la mayor garantía posible para el cobro efectivo de deudas tributarias, siendo, como es el caso, una representación directa dentro de recinto aduanero. Es por todo ello por lo que ha de desestimarse la demanda de conformidad con el artículo 70 de la LRJCA, concluye dicha parte.



SEGUNDO.- El Código Aduanero Comunitario, aprobado por el Reglamento CEE nº 2913/92 del Consejo, de 12 de octubre de 1992, dispone en su artículo 5: 1. En las condiciones establecidas en el apartado 2 del artículo 64 y a reserva de las disposiciones adoptadas en el marco de la letra b) del apartado 2 del artículo 243, toda persona podrá hacerse representar ante las autoridades aduaneras para la realización de los actos y formalidades establecidos en la normativa aduanera.

2. La representación podrá ser: - directa, en el caso de que el representante actúe en nombre y por cuenta ajena, o bien - indirecta, en el caso de que el representante actúe en nombre propio pero por cuenta ajena.

Los Estados miembros podrán limitar el derecho de efectuar, en su territorio, declaraciones de aduana con arreglo a: - o bien la modalidad de representación directa, - o bien la de representación indirecta, de forma que el representante deba ser un agente de aduanas en el ejercicio de su profesión en dicho país.

3. Salvo en los casos contemplados en la letra b) del apartado 2 y en el apartado 3 del artículo 64, el representante deberá estar establecido en la Comunidad.

4. El representante deberá declarar que actúa por cuenta de la persona representada, precisar si se trata de una representación directa o indirecta y poseer un poder de representación.

Se considerará que la persona que no declare que actúa en nombre o por cuenta de otra persona, o que declare que actúa en nombre o por cuenta de otra persona sin poseer un poder de representación, está actuando en nombre propio y por cuenta propia.

5. Las autoridades aduaneras podrán reclamar de cualquier persona que declare actuar en nombre o por cuenta de otra persona los medios de prueba que acrediten su poder de representación El artículo 4, 18 señala: 'Declarante: la persona que efectúa la declaración en aduana en nombre propio o la persona en cuyo nombre se realiza la declaración en aduana' También se han de tener en cuenta los siguientes artículos de dicha norma: Artículo 191 A petición de la persona contemplada en los apartados 1 o 3 del artículo 189, las autoridades aduaneras permitirán que se constituya una garantía global para cubrir varias operaciones que den lugar o que puedan dar lugar una deuda aduanera.

Artículo 192 1. Cuando la normativa aduanera establezca la constitución de una garantía con carácter obligatorio, las autoridades aduaneras fijarán el importe de dicha garantía en un nivel equivalente: - al importe exacto de la(s) deuda(s) aduanera(s) de que se trate, si dicho importe puede determinarse de forma cierta en el momento en que se exija la garantía, - al importe más elevando, estimado por las autoridades aduaneras, de la(s) deuda(s) aduanera(s) que ya exista(n) o que pueda(n) originarse en los demás casos.

En el caso de una garantía global constituida para deudas aduaneras cuya suma varíe con el tiempo, el importe de dicha garantía deberá fijarse en un nivel que permita cubrir, en todo momento, el de las deudas aduaneras de que se trate.

2. Cuando la normativa aduanera contemple la constitución de una garantía con carácter facultativo y las autoridades aduaneras la exijan, estas últimas fijarán el importe de la garantía de forma que este nivel no excede del previsto en el apartado 1.

3. Los casos y condiciones en los que se podrá constituir una garantía a tanto alzado se determinarán con arreglo al procedimiento del Comité.

201: Dará origen a una deuda aduanera de importación: a) el despacho a libre práctica de una mercancía sujeta a derechos de importación, o b) la inclusión de dicha mercancía en el régimen de importación temporal con exención parcial de los derechos de importación.

2. La deuda aduanera se originará en el momento de la admisión de la declaración en aduana de que se trate.

3. El deudor será el declarante. En caso de representación indirecta, será también deudora la persona por cuya cuenta se haga la declaración.

Cuando se realice una declaración en aduana relativa a uno de los regímenes contemplados en el apartado 1 sobre la base de elementos que hagan que no se perciba una parte o la totalidad de los derechos legalmente adeudados, de conformidad con las disposiciones nacionales vigentes, podrán también ser considerados deudores aquéllos que hayan proporcionado los elementos necesarios para la elaboración de la declaración teniendo, o debiendo tener razonablemente, conocimiento de que dichos elementos eran falsos'.

221.3: La comunicación al deudor no podrá efectuarse una vez que haya expirado un plazo de tres años contados a partir de la fecha de nacimiento de la deuda aduanera. No obstante, cuando la causa de que las autoridades aduaneras no hayan podido determinar el importe exacto de los derechos legalmente adeudados sea un acto perseguible judicialmente, dicha comunicación se efectuará, en la medida prevista por las disposiciones vigentes, después de la expiración de dicho plazo de tres años El Real Decreto Legislativo 1299/86, de 28 de junio, que modificó el texto refundido de los impuestos integrantes de la renta de aduanas, establece en su artículo 4: 1. Serán responsables, junto con los sujetos pasivos, además de las personas citadas en los artículos 38 a 41 de la Ley General Tributaria , los siguientes: A) Solidariamente: a) Las Asociaciones garantes, en los casos determinados en los Convenios Internacionales.

b) La RENFE, cuando actúe en nombre de terceros, en virtud de Convenios Internacionales.

c) Los Agentes de Aduanas, cuando actúen en nombre propio y, por cuenta de sus comitentes.

B) Subsidiariamente: Los Agentes de Aduanas cuando actúen en nombre y por cuenta de sus comitentes.

3. Tendrán la consideración de responsables únicos los que presenten una declaración de aduanas en nombre de otro, no teniendo autorización o poder para este efecto, salvo que fuera de aplicación lo dispuesto en los artículos 38 a 41 de la Ley General Tributaria .

4. Las responsabilidades respecto a las deudas tributarias que se pongan de manifiesto como consecuencia de actuaciones practicadas fuera de los recintos aduaneros alcanzarán exclusivamente a los sujetos pasivos'.

El Real Decreto 335/2010, de 19 de marzo, por el que se regula el derecho a efectuar declaraciones en aduana y la figura del representante aduanero, en su disposición adicional primera, 'Afianzamiento de la deuda aduanera y fiscal en el caso de presentación de declaraciones en nombre propio y por cuenta propia', señala: 1. Cuando, por razón de la normativa de aplicación, sea exigible la constitución de una garantía con objeto de afianzar el pago de una deuda aduanera y fiscal, dicha garantía se deberá prestar, en su condición de deudor, por la persona física o jurídica que efectúa la declaración de Aduana en su propio nombre y por cuenta propia.

2. A petición del declarante, las autoridades aduaneras permitirán que se constituya una garantía global para cubrir varias operaciones que den lugar o que puedan dar lugar a una deuda aduanera y fiscal.

3. En el caso de que la garantía se constituya mediante aval, fianza o certificado de seguro de caución, el avalista, fiador o asegurador deberá comprometerse expresamente y por escrito a pagar solidariamente con el declarante el importe garantizado de la deuda aduanera y fiscal cuyo pago se haga exigible. Dicho fiador, en todo caso, deberá tener la condición de entidad de crédito, entidad de seguros, sociedad de garantía recíproca y estar establecida en el territorio de la Unión Europea'.

La Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en su artículo 36 establece: ' 1. Es sujeto pasivo el obligado tributario que, según la ley, debe cumplir la obligación tributaria principal, así como las obligaciones formales inherentes a la misma, sea como contribuyente o como sustituto del mismo. No perderá la condición de sujeto pasivo quien deba repercutir la cuota tributaria a otros obligados, salvo que la ley de cada tributo disponga otra cosa.

En el ámbito aduanero, tendrá además la consideración de sujeto pasivo el obligado al pago del importe de la deuda aduanera, conforme a lo que en cada caso establezca la normativa aduanera.

2. Es contribuyente el sujeto pasivo que realiza el hecho imponible.

3. Es sustituto el sujeto pasivo que, por imposición de la ley y en lugar del contribuyente, está obligado a cumplir la obligación tributaria principal, así como las obligaciones formales inherentes a la misma.

El sustituto podrá exigir del contribuyente el importe de las obligaciones tributarias satisfechas, salvo que la ley señale otra cosa'.

De la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, se han de tener en cuenta: Artículo 86. Sujetos pasivos.

Uno. Serán sujetos pasivos del Impuesto quienes realicen las importaciones.

Dos. Se considerarán importadores, siempre que se cumplan en cada caso los requisitos previstos en la legislación aduanera: 1.º Los destinatarios de los bienes importados, sean adquirentes, cesionarios o propietarios de los mismos o bien consignatarios que actúen en nombre propio en la importación de dichos bienes.

2.º Los viajeros, para los bienes que conduzcan al entrar en el territorio de aplicación del Impuesto.

3.º Los propietarios de los bienes en los casos no contemplados en los números anteriores.

4.º Los adquirentes o, en su caso, los propietarios, los arrendatarios o fletadores de los bienes a que se refiere el artículo 19 de esta Ley.

Tres. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado uno de este artículo, cuando se trate de las importaciones a que se refiere el número 12.º del artículo 27 de esta Ley y el importador actúe mediante representante fiscal, este último quedará obligado al cumplimiento de las obligaciones materiales y formales derivadas de dichas importaciones en los términos que se establezcan reglamentariamente.

Artículo 87. Responsables del impuesto.

Uno. Serán responsables solidarios de la deuda tributaria que corresponda satisfacer al sujeto pasivo, los destinatarios de las operaciones que, mediante acción u omisión culposa o dolosa, eludan la correcta repercusión del impuesto.

A estos efectos, la responsabilidad alcanzará a la sanción que pueda proceder.

Dos. en las importaciones de bienes, también serán responsables solidarios del pago del impuesto: 1.º Las asociaciones garantes en los casos determinados en los Convenios internacionales.

2.º La RENFE, cuando actúe en nombre de terceros en virtud de Convenios internacionales.

3.º Las personas o entidades que actúen en nombre propio y por cuenta de los importadores.

Tres. Serán responsables subsidiarios del pago del impuesto los Agentes de Aduanas que actúen en nombre y por cuenta de sus comitentes.

Cuatro. Las responsabilidades establecidas en los apartados dos y tres no alcanzarán a las deudas tributarias que se pongan de manifiesto como consecuencia de actuaciones practicadas fuera de los recintos aduaneros.

Cinco.1. Serán responsables subsidiarios de las cuotas tributarias correspondientes a las operaciones gravadas que hayan de satisfacer los sujetos pasivos aquellos destinatarios de las mismas que sean empresarios o profesionales, que debieran razonablemente presumir que el Impuesto repercutido o que hubiera debido repercutirse por el empresario o profesional que las realiza, o por cualquiera de los que hubieran efectuado la adquisición y entrega de los bienes de que se trate, no haya sido ni va a ser objeto de declaración e ingreso.

2. A estos efectos, se considerará que los destinatarios de las operaciones mencionadas en el número anterior debían razonablemente presumir que el Impuesto repercutido o que hubiera debido repercutirse no ha sido ni será objeto de declaración e ingreso, cuando, como consecuencia de ello, hayan satisfecho por ellos un precio notoriamente anómalo.

Se entenderá por precio notoriamente anómalo: a) El que sea sensiblemente inferior al correspondiente a dichos bienes en las condiciones en que se ha realizado la operación o al satisfecho en adquisiciones anteriores de bienes idénticos.

b) El que sea sensiblemente inferior al precio de adquisición de dichos bienes por parte de quien ha efectuado su entrega.

Para la calificación del precio de la operación como notoriamente anómalo, la Administración tributaria estudiará la documentación de que disponga, así como la aportada por los destinatarios, y valorará, cuando sea posible, otras operaciones realizadas en el mismo sector económico que guarden un alto grado de similitud con la analizada, con objeto de cuantificar el valor normal de mercado de los bienes existente en el momento de realización de la operación.

No se considerará como precio notoriamente anómalo aquel que se justifique por la existencia de factores económicos distintos a la aplicación del Impuesto.

3. Para la exigencia de esta responsabilidad, la Administración tributaria deberá acreditar la existencia de un Impuesto repercutido o que hubiera debido repercutirse que no ha sido objeto de declaración e ingreso.

4. Una vez que la Administración tributaria haya constatado la concurrencia de los requisitos establecidos en los apartados anteriores declarará la responsabilidad conforme a lo dispuesto en el artículo 41.5 de la Ley 58/2003, General Tributaria .

El Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación, dispone en su artículo 74.2: Si la garantía consiste en aval, fianza, certificado de seguro de caución u otra garantía personal, se requerirá al garante el ingreso de la deuda, incluidos los recargos e intereses que, en su caso, correspondan hasta el límite del importe garantizado, en el plazo establecido en el artículo 62.5 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria . De no realizarlo, se procederá contra sus bienes en virtud de la providencia de apremio dictada en relación con el obligado al pago sin necesidad de nueva notificación La sentencia de este Tribunal, Sección 5º, de 2 de octubre de 2014 , recurso 695/2012 señala en lo que interesa al caso : ' Pues bien, en el presente caso el acuerdo de ejecución de aval bancario parte de la existencia de una responsabilidad solidaria, pero no consta que se haya dictado acto alguno de declaración de responsable solidario del recurrente, ni tampoco en dicho acuerdo de ejecución de aval se alude a ningún acuerdo de declaración de responsabilidad solidaria, por lo que el acuerdo de ejecución de aval es contrario a derecho al no respetar el procedimiento legalmente establecido para la declaración de responsabilidad.

Consecuencia de lo anterior es que procede la estimación del recurso contencioso administrativo declarando no conforme a Derecho la resolución recurrida, anulándola y dejándola sin efecto así como el acuerdo de ejecución de aval bancario de 10 de junio de 2011 y el acuerdo de reiteración del anterior de 6 de septiembre de 2011, de los que trae causa.

En cuanto a las alegaciones del recurrente sobre la si la modalidad de representación es directa o indirecta y la consecuencia en la responsabilidad subsidiaria o solidaria, hay que puntualizar que al no existir acuerdo alguno en el expediente administrativo sobre la declaración de responsabilidad, salvo el indicado acuerdo de ejecución de aval bancario, al ser éste anulado por la presente sentencia, no procede pronunciamiento alguno en torno al tipo de responsabilidad procedente en el presente caso, aunque sí puede matizarse que junto con la demanda el recurrente ha presentado dos documentos fechados el 3 de septiembre de 2010 y el 10 de agosto de 2010 de la entidad NECK CHILD SA en los que se expresa que el agente de aduanas D. Íñigo le representa ostentando la modalidad de la representación directa en nombre y por cuenta de NECK CHILD SA.

El Código Aduanero Comunitario, aprobado por el Reglamento CEE nº 2913/92 del Consejo, de 12 de octubre de 1992, dispone en su artículo 5 que toda persona podrá hacerse representar ante las autoridades aduaneras para la realización de los actos y formalidades establecidos en la normativa aduanera, representación que podrá ser directa, en el caso de que el representante actúe en nombre y por cuenta ajena, o indirecta, cuando el representante actúe en nombre propio pero por cuenta ajena. Por su parte, el Real Decreto Legislativo 1299/86, de 28 de junio, que modificó el texto refundido de los impuestos integrantes de la renta de aduanas, establece en su artículo 4 que los Agentes de Aduanas responden solidariamente cuando actúan en nombre propio y por cuenta de sus comitentes, siendo responsables subsidiarios cuando actúan en nombre y por cuenta de sus comitentes.

Por tanto, de acuerdo con los documentos aportados referidos, no procedería en el presente caso la responsabilidad solidaria, ello teniendo en cuenta que en el expediente administrativo remitido por la Administración no constan ni los DUAS ni las liquidaciones, ni ningún otro documentos relativo a la importación, que pudiera permitir determinas que la representación es directa o indirecta, pues sólo figuran documentos relativos al procedimiento recaudatorio como los acuerdos de ejecución de aval bancarios ya referidos y las providencias de apremio practicadas a NECK CHILD SA.' La sentencia de esta Sección de fecha 2 de diciembre de 2016, recurso 114/2016, dice en lo que interesa al caso: 'Pues bien, en el presente caso el acuerdo de ejecución de aval bancario parte de la existencia de una responsabilidad solidaria, pero no consta que se haya dictado acto alguno de declaración de responsable solidario del agente, ni tampoco en dicho acuerdo de ejecución de aval se alude a ningún acuerdo de declaración de responsabilidad solidaria, por lo que el acuerdo de ejecución de aval es contrario a derecho al no respetar el procedimiento legalmente establecido para la declaración de responsabilidad máxime si tenemos en cuenta que el Código Aduanero Comunitario dispone en su artículo 5 que toda persona podrá hacerse representar ante las autoridades aduaneras para la realización de los actos y formalidades establecidos en la normativa aduanera, representación que podrá ser directa, en el caso de que el representante actúe en nombre y por cuenta ajena, o indirecta, cuando el representante actúe en nombre propio pero por cuenta ajena y, por su parte, el Real Decreto Legislativo 1299/86, de 28 de junio, que modificó el texto refundido de los impuestos integrantes de la renta de aduanas, establece en su artículo 4 que los Agentes de Aduanas responden solidariamente cuando actúan en nombre propio y por cuenta de sus comitentes, siendo responsables subsidiarios cuando actúan en nombre y por cuenta de sus comitentes.

Consecuencia de lo anterior es que procede la estimación del recurso contencioso administrativo declarando no conforme a Derecho la resolución recurrida'.



TERCERO.- En el presente caso se está impugnando un acuerdo de ejecución parcial de un aval bancario constituido a favor del actor por una aseguradora, dictado en un procedimiento recaudatorio por deudas de la entidad apremiada PONTO CONSULTING SL, relativo a las liquidaciones de las Administraciones 0011 2004 : Clave de liquidación Concepto / Objeto Imp. Pte. Intereses Total A2880104450006950 DUA 2801 4 005170 8.774,34 3.153,28 11.927,62 A2880104450006960 DUA 2801 4 005231 8.833,28 3.177,34 12.010,62 A2880104450007026 DUA 28014005317 7.532,65 2.709,36 10.242,01 A2880104450007037 DUA 2801 4 580655 7.621,99 2.741,50 10.363,49 A2880104450007048 DUA 2801 4 587115 5.274,07 1.896,98 7.171,05 A2880104450007059 DUA 2801 4 5797 5.242,51 1.856,66 7099,17 Resultando un importe total de 58.813,96 euros, incluidos los intereses de demora devengados desde el inicio del periodo ejecutivo hasta le fecha del acuerdo: 8 de noviembre de 2012.

Se invoca en dicho acuerdo de ejecución los citados artículos 191 y 192 del Código Aduanero y el 74 del RD 939/2005, de 29 de julio.

El referido aval es de 26 de febrero de 2004, apareciendo el hoy actor como tomador ante la AEAT, Dependencia de la Administración de Aduanas de Madrid, y asegurado ' para, en concepto de garantía, de la totalidad de las deudas aduaneras y fiscales (IVA e Impuestos Especiales) que se devenguen a la importación, deducidas de las declaraciones de aduana formuladas por el mismo al efecto'.

Esa garantía es independiente por una cuantía máxima de 150.000,00, pudiendo ser ejecutada parcialmente por impago de cualquiera de las deudas que garantiza y manteniéndose vigente el importe restante.

Se indica textualmente en dicho documento: ' El presente documento tiene carácter ejecutivo v queda sujeto a las disposiciones reguladoras de los tributos correspondientes (derechos de importación, IVA e impuestos especiales), al Reglamento General de Recaudación y demás disposiciones complementarias debiendo hacerse efectivo por el procedimiento administrativo de apremio'.

Finalmente recoge: 'El asegurador asume el compromiso de indemnizar al asegurado al primer requerimiento que sea efectuado por la Autoridad Aduanera competente de los perjuicios derivados de la falta de pago de la deuda aduanera. Procediéndose a ingresar su importe en el Tesoro Público con el límite del importe máximo garantizado'.

El presente seguro de caución estará en vigor hasta que el órgano competente autorice su cancelación o devolución'.

Las fechas de levante de mercancía se extienden desde el 6 de octubre de 2004 al 11 de noviembre de 2004 por los conceptos de derechos de arancel e IVA.

La parte actora ha adjuntado con la demanda copias de las declaraciones aduaneras a que se refiere el objeto de este recurso, en las que aparece el actor como agente de aduanas por nombre y cuenta ajena, es decir, en representación directa. Este particular no ha sido desvirtuado por la Administración demandada.

A tenor del criterio de esta Sala establecido en la sentencia reseñada de 2016, haciendo suyo el de la sentencia de la Sección 5ª de este Tribunal de octubre de 2014, dictadas en caso similares al presente, el presente recurso contencioso se ha de estimar. El acuerdo de ejecución del aval litigioso tiene su causa en que el asegurado, el actor como agente de aduanas y actuando en nombre y cuenta ajena (representante directo según el Código de Aduanas comunitario expuesto), es responsable solidario o subsidiario de esa liquidaciones (por derechos de arancel y por IVA, respectivamente), pero ninguna de esas clases de responsabilidad (según el tributo de la correspondiente declaración aduanara) se ha declarado conforme al procedimiento legalmente establecido para ello, tal se establece en las citadas sentencias, por lo que la resolución del TEAR recurrida y los actos de los que trae causa se han de anular por no ser conformes a derecho, sin que proceda a examinar los siguientes motivos de impugnación ( artículo 48.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre).



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional, procede imponer las costas causadas en este procedimiento a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, y no apreciarse en este caso serias dudas de hecho o de derecho.

No obstante, a tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 la imposición de las costas podrá ser 'a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. La Sala considera procedente, atendida la índole del litigio y la concreta actividad desplegada por las partes, limitar la cantidad que, por los conceptos de honorarios de Abogado y derechos de Procurador en su caso, ha de satisfacer a la parte contraria la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de 1.000 €, más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada A la vista de los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO interpuesto por la representación de DON Edemiro , contra la resolución del TEAR de Madrid de fecha 28 de septiembre de 2018, arriba descrita, DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS por no ser conformes a derecho la citada resolución y los actos de los que trae causa; con imposición de las costas de este recurso a la parte demandada en cuantía y términos recogidos en el fundamento de derecho correlativo.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93-1460-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-1460-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Francisco Javier Canabal Conejos D. José Arturo Fernández García D. José Damián Iranzo Cerezo