Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 528/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 591/2015 de 18 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Octava

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.00.3-2015/0015670

Procedimiento Ordinario 591/2015 E - 03

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN OCTAVA

S E N T E N C I A núm. 528/2016

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dª Amparo Guilló Sánchez Galiano

Magistrados:

Dª. Emilia Teresa Díaz Fernández

D. Rafael Botella y García Lastra

Dª. María del Mar Fernández Romo

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Noviembre de dos mil dieciséis.

VISTOSpor la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, los autos del recurso contencioso- administrativo número 591/2015, promovido por el Procurador de los Tribunales, Sr. Freixa Iruela, en nombre y representación deDON Daniel , contrala resolución de fecha 6 de Junio de 2015 de la Subsecretaría de Defensa por la que se acuerda declara la insuficiencia de condiciones psicofísicas ajena a acto de servicio, del Brigada del Cuerpo General del Ejército de Tierra, ahora recurrente.

Ha sido parte demandada laADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO,MINISTERIO DE DEFENSA,representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizara su escrito de demanda, lo que verifico mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte Sentencia por la que estime la pretensión de dicha parte, declarando que la inutilidad permanente para el servicio del recurrente acaecida en acto de servicio con todos los pronunciamientos añadidos y condena en costas a la demandada. Solicitando recibimiento probatorio de las presentes actuaciones y la presentación de escrito de conclusiones.

SEGUNDO.-La parte demandada, Ministerio de Defensa, a través del Sr. Abogado del Estado, contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dicte Sentencia por la que se inadmita el recurso y subsidiariamente se desestime el mismo, no solicitando recibimiento probatorio.

TERCERO.-Por auto de fecha 8 de Enero de 2016 se acuerda el recibimiento probatorio de las actuaciones, teniéndose por aportado informe pericial por la demandante, resultando innecesaria su ratificación en esta Sede judicial y teniéndose por aportado como documental, practicada la cual, se ha conferido traslado sucesivo a las partes para la presentación de sus escritos de conclusiones, aportados los cuales, se declaran conclusas las actuaciones, señalándose tras ello para la votación y fallo del presente proceso la audiencia del día dieciséis de Noviembre de dos mil dieciséis, teniendo así lugar.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Mar Fernández Romo, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la impugnación de la resolución de fecha 6 de Junio de 2015 de la Subsecretaría de Defensa por la que se acuerda declara la insuficiencia de condiciones psicofísicas ajena a acto de servicio, del Brigada del Cuerpo General del Ejército de Tierra ahora recurrente.

SEGUNDO.-Pretende la parte demandante la declaración del acuerdo de insuficiencia de condiciones psicofísicas adoptado por la Administración militar, como derivada de acto de servicio, con los consecuentes reconocimientos; relatando, que con fecha 20 de Agosto de 2012, durante la descarga de un grupo electrónico desde la embarcación neumática perteneciente a la Compañía de Mar a la zona costera de la Isla Del Rey, en el momento en el que se apoyó en dicho grupo electrógeno en la costa, sufriendo la embarcación un golpe de mar y separándose de la orilla contra las rocas de la isla, el Brigada, para evitar que el motor de la embarcación cayera al agua, saltó a la misma y sujetó el motor por encima de su cabeza impidiendo que cayera al agua, soportando un peso de un 100 kgs., hecho consecuencia del cual sufrió una hernia discal que finalmente motivó su pase a retiro.

Considera que el acta número 63/2014 de fecha 12 de Diciembre, de la Junta Médico Pericial Ordinaria número 91, en la que se le diagnóstica al actor una patología consistente en hernia discal intervenida con inestabilidad de etiología degenerativa, que no guarda relación de causa efecto con el servicio, carece de legitimidad en cuanto que la etiología de dicha patología no ha sido observada por médicos especialistas en la materia, Traumatología, con lo que difícilmente puede predicarse de la misma la presunción de certeza y veracidad de los informes emitidos por tribunales médicos.

Por otro lado, en el expediente consta el informe emitido por el Teniente Coronel de Infantería del CG ET/EEO, Jefe del Destacamento de Islas Chafarinas en el que se recoge que a juicio de dicho Oficial, los hechos acaecidos ocurrieron en acto de servicios. Además de obrar en el expediente informe emitido por el Coronel Jefe del Tercio Gran Capitán 1º de la legión de fecha 29 de Enero de 2015, en el que se recoge que con la nueva documentación aportada, en estos momentos, y con los antecedentes en su poder, la lesión si guarda relación causa-efecto con el servicio.

Concluye, que el pronunciamiento que se discute emitido por la citada Junta Médico Pericial se encuentra contrariado por los dictámenes evacuados por los especialistas que han venido tratando al recurrente, tales como los emitidos en fechas de Diciembre de 2012, Abril de 2012, Agosto, Septiembre y Octubre de 2013, así como Junio de 2014, en especial, el informe emitido por la Sra. Araceli , Especialista en Traumatología y Cirugía Ortopédica, que refiere la clara existencia de un nexo de causalidad entre el referido accidente laboral con gran sobreesfuerzo cervical y lumbar, ocurrido el día 20 de Agosto de 2012, y la patología descrita, resultando aquel causa necesaria y suficiente del desarrollo de sintomatología cervical y lumbar del paciente, encontrándonos ante secuelas derivadas de un acto de servicio como militar. De esta forma, considera el actor que ha quedado desvirtuada aquella presunción de veracidad.

TERCERO.-La parte demandada, Ministerio de Defensa, acude al contenido del informe emitido por la Asesoría Jurídica General de dicho Ministerio, en relación con la presunción de acierto y veracidad del dictamen de la Junta Médico Pericial, sin que la parte actora haya acredito o probado las circunstancias fácticas en la que trata de fundar su pretensión, en lo relativo a su patología y su vinculación con la naturaleza del servicio desempeñado, lo que determina la improcedencia de la pretensión indemnizatoria articulada de contrario.

CUARTO.-Debemos, por tanto, analizar, si se ajusta o no a Derecho la resolución aquí impugnada, en cuanto a la concreta pretensión de la parte actora aquí formulada, que no es otra que la declaración de su inutilidad permanente para el servicio como acaecida en acto de servicio, señalando que la alegación de la demandada en relación con el ejercicio de una pretensión indemnizatoria no se encuentra recogida en el escrito de demanda presentado y que la petición en su suplico de inadmisión del presente recurso, no se encuentra tampoco acompañada de sustento jurídico alguno, por lo que en todo caso, debe tratarse de un error de trascripción, o de otro modo, resultan alegaciones que deben se ahora plenamente rechazadas en cuanto no forman parte de la discusión del presente recurso

Se trata así, de analizar si no era conforme a derecho la declaración de insuficiencia de condiciones psicofísicas para el Servicio, que fue declara ajena a acto de servicio.

Notar que la normativa aplicable, constituida por el art. 121 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre , de la Carrera Militar , que dispone que:

1. El militar profesional al que, como consecuencia de los reconocimientos médicos y de las pruebas psicológicas y físicas a los que se refiere el artículo 83, le sea apreciada una insuficiencia de condiciones psicofísicas para el servicio, motivada por lesión o enfermedad, que resulte reversible permanecerá en la situación administrativa en la que se encuentre.

2. Si el afectado es un militar de carrera, en el momento en que la insuficiencia citada en el apartado anterior se presuma definitiva o, en todo caso, transcurrido un periodo de doce meses desde que le fue apreciada, se iniciará el expediente que se regula en el artículo anterior. El afectado cesará en su destino, si lo tuviere, y mantendrá la misma situación administrativa hasta la finalización del referido expediente.

3. Si el afectado es un militar que mantiene una relación de servicios de carácter temporal, en el momento en que la insuficiencia citada en el apartado 1 se presuma definitiva o transcurrido seis meses desde que le fue apreciada o al finalizar el compromiso que tenga firmado, se iniciará el expediente que se determina en el artículo anterior. El afectado cesará en su destino, si lo tuviere, y mantendrá la misma situación administrativa, prorrogándose, en su caso, el compromiso hasta la conclusión del referido expediente.

Si no procediera el retiro y se resolviera el compromiso o su prórroga por insuficiencia de condiciones psicofísicas, el interesado pasará a recibir asistencia por el Sistema Nacional de Salud. Si continuara en la situación de servicio activo, le serán de aplicación las normas generales sobre la firma de sucesivos compromisos.

4. El militar profesional que haya cesado en su relación de servicios profesionales con las Fuerzas Armadas por insuficiencia de condiciones psicofísicas ocasionada en acto de servicio, además de los derechos pasivos, asistenciales y de otro orden que tenga reconocidos en las leyes, mantendrá, si lo solicita, una especial vinculación con las Fuerzas Armadas, mediante su adscripción a la unidad militar que elija, previa conformidad del Mando o Jefatura de Personal del Ejército correspondiente, y podrá asistir a los actos y ceremonias militares en los que ésta participe.

Por su parte, regula el procedimiento el Real Decreto 944/2001, de 3 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento para la determinación de la aptitud psicofísica del personal de las Fuerzas Armadas.

QUINTO.-Por ello, en cuanto a la consideración de si la dolencia física que padece el recurrente y que ha determinado su insuficiencia de condiciones psicofísicas para el servicio, ha de ser incardinada o no en el concepto acto de servicio, tal y como lo declara el artículo 47.2 del Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado la situación jurídica, cuyo reconocimiento se pretende, exige que se de el nexo causal entre el accidente o el riesgo y el acto militar, su ocasión o consecuencia. Es decir que el militar se inutilice en acto de servicio, o con ocasión y consecuencia del mismo, y que el evento determinante del hecho sea accidente o riesgo específico del cargo ( S.T.S. de 11 de julio de 1983 , 10 de marzo de 1990 y 20 de abril de 1992 , entre otras). Tal es en definitiva lo que exige el art. 47.2 del R.D. Legislativo 670/87 de 30 de abril 'Que la incapacidad, sea por accidente o enfermedad en acto de servicio o como consecuencia del mismo. En caso de la enfermedad causante de la inutilidad, esta deberá constar como adquirida directamente en acto de servicio o como consecuencia directa de la naturaleza del servicio desempeñado'.'. Ello implica que la relación de causalidad entre la enfermedad invalidante y el servicio sea 'adquirida directamente en acto de servicio o como consecuencia directa de la naturaleza del servicio desempeñado'. De modo que queda excluida de este concepto jurídico los supuestos en que en la generación de la enfermedad aparezca algún elemento que determine un componente endógeno de la misma, pues en estos supuestos no existe la relación directa exigida por el precepto legal.

SEXTO.-La resolución impugnada se fundamenta en el Acta de la Junta Medico Pericial nº 91, adscrita a la Clínica Médico-Quirúrgica de Melilla, que se dictó tras el reconocimiento del recurrente, nº 63/2014, de 12 de Diciembre, y en virtud de tales apreciaciones medicas se considera que el interesado sufre una insuficiencia de condiciones que es ajena a acto de servicio. Se diagnostica una 'hernia discal intervenida con inestabilidad', con etiología degenerativa', lesión que se manifestó después de su ingreso, estabilizada, presentado el examinado una discapacidad Clase II, Grado 2, Capítulo 3, Tabla 3 con un porcentaje del 35%, resultando incluida en el apartado 191, letra b, coeficiente 5, Área Funcional F, del anexo al RD 944/2001, de 3 de Agosto. A la vez considera el acto recurrido, que no existe médicamente relación entre la patología descrita y un hecho o circunstancia concreto, pues se trata de un trastorno común, no profesional.

Lo anterior evidencia que el acta medica que hemos referenciado, tras el reconocimiento de aquel, valoro como lesión que le incapacitaba para el servicio la dicha hernia discal intervenida, si bien considera que tal lesión no se encuentra relacionada como causa-efecto con ningún acto desarrollado en el ejercicio o con ocasión de su prestación.

Tal apreciación, que se traslada a la resolución ahora impugnada, trae su causa de la citada Acta medico pericial, la que goza de presunción de veracidad y es el Tribunal Medico Pericial el que ha de emitir su dictamen sin que este Tribunal pueda sustituir su valoración, conforme a reiterada y constante doctrina, por el suyo propio. Por lo demás, tampoco se advierte error en aquella valoración medica y frente a ello el actor aporta únicamente un informe medico de parte elaborado en su día, en virtud del cual el perito medico privado que lo suscribe discrepa de la valoración de la gravedad de las dolencias psíquicas padecidas por el recurrente; pero, a falta de otras pruebas, no puede otorgarse mayor valor a un informe de parte que al informe medico oficial lógicamente de mayor objetividad que el aportado por la recurrente.

Recordar que la llamada 'discrecionalidad técnica' de los órganos de la Administración, en cuanto promueven y aplican criterios resultantes de los concretos conocimientos especializados, requeridos por la naturaleza de la actividad desplegada por el órgano administrativo, de forma que las modulaciones que encuentra la plenitud del conocimiento jurisdiccional sólo se justifican en una presunción de certeza o de razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación. Presunción 'iuris tantum' que puede desvirtuarse si se acredita la infracción o el desconocimiento del poder razonable que se presume en el órgano calificador.

Esta Sala y Sección, a la hora de valorar la prueba practicada, conforme dispone el artículo 348 de la LEC , se inclina por conferir una valoración preeminente y determinante de verosimilitud a los distintos Informes emitidos por expertos en psiquiatría profesionales de las FAS, que han emitido varios informes tal y como constan en las distintas Actas que obran en el expediente administrativo, a las que hemos referencia en el FJ 2º de esta sentencia, debido a esa profesionalidad e imparcialidad, valorando el conjunto de los Informes conforme ya hemos expuesto, con arreglo a la sana crítica. Igualmente debemos tener en consideración la doctrina del Tribunal Constitucional a estos efectos, por todas, la Sentencia 36/2006 en la que se expresa '(...) la tarea de decidir ante distintos informes periciales cuál o cuáles de ellos, y con qué concreto alcance, deben ser utilizados para la resolución de un determinado supuesto litigioso es una cuestión de mera interpretación y valoración, conforme a las reglas de la lógica y de la sana crítica, de la prueba, que en virtud del artículo 117.3 de la CE , constituye una función exclusiva de los órganos judiciales ordinarios (por todas SSTC 229/1999 , 61/2005 '. Dicha doctrina viene siendo acogida por el Tribunal Supremo, por todas, en las Sentencias de fecha 14 de julio de 2003 ; 23 de marzo de 2004 ; 8 de octubre de 2008 ; 26 de mayo 2010 ; y la de fecha 14/11/2013 en la que se reitera nuevamente que la prueba pericial es de libre apreciación por los Tribunales.

Con independencia de lo anteriormente expuesto debemos tener en cuenta la doctrina, del TC entre otras, en Sentencia de fecha 6/2/95 y posteriores, en el sentido de que «(...) la calificación realizada por los tribunales médicos en cuanto promueven y aplican criterios resultantes de los concretos conocimientos especializados, requeridos por la naturaleza de la actividad desplegada, se encuentran legitimados en la discrecionalidad técnica, (...) sólo se justifican en una presunción de certeza y razonabilidad de la actuación administrativa, apoyada en la especialización, y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar dicha calificación (...) que constituye presunción 'iuris tantum', que puede ser desvirtuada»

Por su parte la doctrina jurisprudencial del TS, entre otras, TS 14 de noviembre de 2000, viene otorgando a las Actas emitidas por los Tribunales Médicos, un valor particularizado 'iuris tantum' que no puede resultar contradicho mediante alegaciones ni dictámenes, salvo que se demuestre que el Tribunal Médico ha incurrido en error ostensible y grave. Reseñar igualmente la Sentencia de fecha 27 de enero de 2004 en la que se viene a reiterar la anterior doctrina, en el sentido que '(...) los dictámenes evacuados por los tribunales médicos, en tanto que órganos especializados de la administración cuya objetividad, imparcialidad y alta cualificación técnica ha sido declarada por este Tribunal, sin que sus conclusiones técnicas puedan pretenderse desvirtuadas por unos informes médicos, como los aportados por el actor, elaborados por profesionales elegidos por el propio recurrente y de los que, por esta razón, no cabe predicar las notas de objetividad e imparcialidad'.

En un expediente como el que nos ocupa, no es la Administración la que debe determinar la causa de su incapacidad, entre otras razones porque la Administración solo está en condiciones de conocer el ámbito laboral de la completa vida del interesado. Lo que hace la Administración, porque es lo único que cabalmente puede hacer, es cotejar la naturaleza de su patología con la índole de las circunstancias acaecidas en su vida profesional y concluir que no existe relación de causa-efecto entre ambos. Es al recurrente a quien incumbe la prueba de tal relación y esa acreditación resulta ayudan en los presentes autos. Recordar, que según el artículo 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil : 'El tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica'.

SÉPTIMO.-Y todo ello, en el análisis de la documentación aportada por el recurrente junto con su demanda, en concreto, el informe pericial emitido por el perito, así como el informe emitido por el Teniente Coronel de Infantería del CG ET/EEO, Jefe del Destacamento de Islas Chafarinas en el que se recoge que a juicio de dicho Oficial, los hechos acaecidos ocurrieron en acto de servicio; así como el informe el expediente informe emitido por el Coronel Jefe del Tercio Gran Capitán 1º de la legión de fecha 29 de Enero de 2015, en el que se recoge que con la nueva documentación aportada, en estos momentos, y con los antecedentes en su poder, la lesión si guarda relación causa-efecto con el servicio.

Por una lado, el informe pericial médico aportado, se limita a transcribir los informes médicos incluidos en el expediente, discrepando de la valoración o no como lesión causada en acto de servicio, sin tener en cuenta que nos encontramos ante una incapacidad acordada teniendo en cuenta el carácter generativo de las dolencias del examinado, por lo que no es posible establecer una clara relación de causalidad con el servicio de la misma, a la vista que el daño causado lo fue en el hombro izquierdo, si bien, con posible irradiación lumbar, diagnosticando sin embargo una patología de carácter lumbar, sin que el perito del demandante haya aclarado si dicha dolencia lumbar podía ser preexistencia, o cual fuera clínica y médicamente, la relación de aquella carga puntual de peso que afecta a un hombro, con la dolencia posteriormente diagnostica. Por un sobreesfuerzo cervical y lumbar, ocurrido el día 20 de Agosto de 2012. Por ello, no se pone en duda la causación, como informan los superiores del ahora recurrente, del episodio narrado, pero ello no puede determinar que el mismo fuera el exclusivo origen de la citada dolencia meses después diagnosticada.

De esta forma que el concreto evento del que se cita acaecido en Agosto de 2012 como desencadenante del evento dañino, no tiene relación con el servicio, sin que pueda declararse que existe una relación de causalidad entre la posible lesión sufrida tal día, con el acto de servicio que suponía el haber agarrado o asido el motor de la embarcación en la que se encontraba, dado que nos encontramos ante una lesión de carácter generativo.

OCTAVO.-Por otro lado, no puede aceptarse la supuesta contradicción administrativa alegada implícitamente por el ahora recurrente, que invoca que la Administración reconoció inicialmente la relación causa-efecto con el servicio de la discapacidad mediante las bajas que pudieren relacionar la lesión causada con un accidente en acto de servicio y que posteriormente se desdijo de ese inicial análisis, pues en este caso nos encontramos ante un mero dictamen previo al emitido por la propia Junta Médico Pericial, en concreto, se trata de unos partes de baja temporal.

Razones por las que el presente recurso debe ser plenamente desestimado.

NOVENO.-A tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ha lugar a pronunciamiento en costas en el presente caso en vigor la Ley 37/2011 en la fecha de formulación del recurso, al haber visto la parte demandante desestimadas sus pretensiones.

VISTOSlos artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo número 591/2015, promovido por el Procurador de los Tribunales, Sr. Freixa Iruela, en nombre y representación deDON Daniel , contrala resolución de fecha 6 de Junio de 2015 de la Subsecretaría de Defensa por la que se acuerda declara la insuficiencia de condiciones psicofísicas ajena a acto de servicio, del Brigada del Cuerpo General del Ejército de Tierra, declarando que la resolución recurrida es ajustada a derecho. Con condena en costas a la parte demandante.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciéndoles la indicación de que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los art. 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción , en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2582- 0000-85-0591-15 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2582-0000-85-0591-15 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, DÑA. María del Mar Fernández Romo, estando celebrando audiencia pública, en el mismo día de su fecha. Doy fe.