Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 495/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4066/2020 de 25 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00495/2020
Recurso de Apelación nº 4066-2020
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia
ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JOSÉ ANTONIO PARADA LÓPEZ
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
En la ciudad de A Coruña, a 25 de septiembre de 2020.
En el recurso de apelación que con el nº 4066/2020 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por la
AXENCIA DE PROTECCION DA LEGALIDADE URBANÍSTICA, representada y dirigida por los Letrados de la Xunta
de Galicia; contra AUTO 167/19 DE 02.12.19, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Lugo,
en Procedimiento Ordinario nº 285/2018-P, contra la Resolución dictada con fecha 21-06-2.016, (expediente
NUM000 ), dictado en pieza separada de medidas cautelares. Es PARTE APELADA: Ezequiel -Letrado D. José
Maneiro García.
Es Ponente la Magistrada Dª MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el titular del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Lugo se dictó con fecha 2 de diciembre de 2019 AUTO nº 167/2019, en Procedimiento Ordinario nº 285/2018-P, pieza separada de medidas cautelares, en recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de D.

Ezequiel frente a la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística, contra la Resolución dictada con fecha 21-06-2.016, (expediente NUM000 ), con la siguiente parte dispositiva: 'Decido: Acceder a la suspensión solicitada como medida cautelar de la ejecución del acto administrativo de fecha 21 de junio de 2016 (expediente NUM000 ), objeto de impugnación en el presente procedimiento, seguido como PO 285/2018-P, esto es, de la orden de demolición que allí se contiene.

No se efectúa expresa imposición de las costas procesales de esta pieza'.



SEGUNDO.- Por la representación de la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística se interpuso recurso de apelación contra dicha resolución judicial, en el que se solicitó que se estime el presente recurso de apelación y revoque la resolución recurrida.



TERCERO.- El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado a las demás partes, formulando oposición la representación de D. Ezequiel , que interesa se desestime el recurso y se confirme íntegramente la resolución judicial recurrida, por ser conforme a Derecho.



CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, ante la que se personaron la Agencia de Protección de la Legalidad Urbanística) y D. Ezequiel (Letrado D. José Maneiro García); por providencia se declararon conclusas las actuaciones; y mediante providencia se señaló para votación y fallo el día 17 de septiembre de 2020.



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos del auto apelado en todo aquello en lo que no discrepen de los de la presente sentencia.



SEGUNDO.- Fundamentación jurídica del recurso de apelación.

En la resolución recurrida se identifican las edificaciones objeto de autos, consistentes en una construcción principal de uso residencial y una construcción auxiliar, en suelo rústico, con destino residencial, que se identifican como A y B.

Con relación al procedimiento principal recayó sentencia de 27 de abril de 2020 que estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo por considerar que ha caducado la acción de reposición de la legalidad con relación a la edificación A, mas no en relación con el porche de la A y la edificación auxiliar B.

En concreto, la resolución dictada con fecha 21-06-2016, (expediente NUM000 ), declara que las obras promovidas, realizadas en suelo rústico, sin autorización urbanística autonómica, consistentes 'na construcción dunha edificación de tipoloxía residencial de 'fin de semana' ou recreo (Construción A), sen vinculación a unha explotación agrícola ou gandeira, executada en planta baixa de forma sensiblemente rectangular e con cuberta a dúas augas resolta en chapa metálica, cun soportal de madeira con cuberta a tres augas acaroado a súa fachada lateral dereita, así como na execución dunha edificación auxiliar da primeira, de planta rectangular e cuberta a dúas augas de panel sándwich de cor negra, con dous ocos grandes que contan con portas características de garaxe na súa fachada principal (Construcción B), na parcela NUM001 do polígono NUM002 , con referencia catastral NUM003 , situada no lugar de Sisoi, no termo municipal de Cospeito, provincia de Lugo', no son legalizables por ser incompatibles con el ordenamiento urbanístico, ordenando su demolición a costa del afectado y el cese definitivo de los usos a los que diesen lugar, para lo que se fijó un plazo.

Por consecuencia, el acto administrativo objeto de recurso, ordena la demolición de las obras realizadas por la parte actora. Y se considera por la demandada -apelante en el presente recurso de apelación-, que no se ha acreditado la circunstancia alegada de que las mismas constituyen su domicilio habitual. En el auto recurrido se considera que dado el contenido del acto objeto de recurso, y sus efectos en la práctica, su ejecución inmediata, en el caso de prosperar el recurso contencioso-administrativo, produciría unos daños o perjuicios irreparables para el demandante, perdiendo la finalidad legítima del recurso, habiendo, en tal caso, de asumir la Administración los perjuicios. Se considera la entidad de la obra civil, que la Administración demandada no ha hecho alegaciones y sin que se desprenda del expediente razón alguna que justifique la inmediata demolición, unido a la inexistencia de una afectación grave de intereses generales, por lo que finalmente se concluye considerando que ha de prevalecer el interés privado de la parte recurrente. Se hace referencia a los perjuicios caso de tratarse de vivienda habitual. Por ello se accede a la medida cautelar solicitada.

En el recurso de apelación no se comparte esta argumentación por cuanto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 130 de la LJCA, no se ha acreditado en debida forma que la ejecución inmediata del acto administrativo haga perder al recurso su finalidad legítima ni la concurrencia de fumus boni iuris, así como en base al interés público de protección de la legalidad en la inmediata ejecución de la resolución frente al interés del particular. Acude a la ponderación de los intereses en conflicto -Sentencia 438/2018 de 20 de septiembre del TSJ Galicia-, a la protección del interés público en el restablecimiento de la legalidad urbanística y en la no persistencia de una construcción que ha sido ejecutada sin la preceptiva autorización, así como a que no cabe afirmar que la ejecución del acto administrativo comporte la pérdida de la finalidad del recurso, ya que no resulta irreversible la ejecución de la orden de demolición recurrida, ello por consecuencia de la compensación económica y la posible reconstrucción que pudiera hacerse al efecto en el caso de estimación del recurso contencioso administrativo. Igualmente se considera sobre la pérdida de la finalidad legítima del recurso caso de tratarse de edificaciones que constituyan el domicilio habitual y la prevalencia del interés general, así como a la no irreversibilidad dada la posible compensación. Y considera que no nos hallamos ante ninguno de los supuestos en los que puede estimarse que la ejecución del acto haga perder al recurso su finalidad legítima, por cuanto no se ha acreditado por el recurrente que la edificación objeto de la litis sea su domicilio habitual ni tampoco el establecimiento de la actividad económica que constituye su medio de vida o fuente de ingresos vital para el solicitante de la medida cautelar -como viene exigiendo reiterada jurisprudencia- de manera que para el caso de desaparecer dicho objeto, impidiéndose con ello el destino que se le pretendía dar, realmente se le originaran al interesado unos perjuicios irreparables o de muy difícil reparación como los que exige la actual doctrina jurisprudencial en materia de perjuicios derivados de derribos de construcciones. De forma que no puede anteponerse su interés particular frente al interés público de la protección de la legalidad urbanística, por lo que procede denegar la medida cautelar solicitada. Hace igualmente referencia a la prevalencia del interés público de protección de la legalidad urbanística - sentencia de este Tribunal de 15 de diciembre de 2016-. Concluye considerando que no se han acreditado perjuicios irreparables en el concreto caso que nos ocupa, por lo que debe prevalecer el interés público de defensa de la legalidad sobre el interés del particular, por lo que procede estimar el recurso de apelación y anular la resolución recurrida, al no haberse acreditada la concurrencia de u perjuicio de difícil o imposible reparación.

A ello añade la inexistencia de fumus boni iuris - sentencia de este Tribunal 903/2014 de 20 noviembre: 'Con relación al fumus boni iuris, lo cierto es que en el presente incidente no puede hacerse un análisis sobre el fondo del recurso, sin que se pueda prejuzgar el mismo, puesto que tal y como viene estableciendo constante jurisprudencia (así, las SsTS de 24.01.07 y 13.04.07 ) con relación a la apariencia de buen derecho, debe interpretarse de forma restrictiva a fin de no prejuzgar la cuestión de fondo, ya que no es admisible que, para administrar justicia preventiva o cautelar, se analice el conflicto e indague acerca de la apariencia de buen derecho de la pretensión, dado que no es procedente anticipar una solución, aunque sea provisional, si se carece de suficientes elementos de juicio para ello; ese 'fumus boni iuris' existe cuando se invoca una causa de nulidad que se manifiesta de forma ostensible, evidente y manifiesta ( SsTS de 11.06.96 , 31.10.06 y 21.11.07 ), lo que sucede cuando el acto ha recaído en ejecución de una disposición general que haya sido previamente declarada nula o cuando se impugna un acto o una disposición idénticos a otros que ya fueron anulados en vía jurisdiccional, pero no 'cuando se postula la nulidad en virtud de causas que han de ser por primera vez objeto de valoración o decisión en el proceso principal' ( SsTS de 26.09.06 y 17.03.08 ), como en este caso. En este sentido, STSJ, Contencioso sección 2 del 03 de Mayo del 2012, recurso 4161/2012'.

La parte apelada se remite a la acreditación a través de la prueba aportada al efecto por esta parte, consistente en contrato de seguro de la vivienda, recibos de pago de la póliza, liquidaciones del impuesto del IBI y gastos de consumos de la vivienda.



TERCERO.- Procedencia de la adopción de la medida cautelar.

Ha de partirse de que en todo caso existe un interés público, residenciado en la protección de la legalidad urbanística, que es evidente que ha de situarse por encima del privado de la parte apelante. Pero por otra parte, y como se dice en la STSJ dictada en autos de AP 4105/2018: '...Y dada la especialidad de la materia de que se trata, y de conformidad con la doctrina establecida en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la ponderación de los intereses en conflicto ha de llevar a denegar la medida cautelar en cuanto que de acuerdo con lo declarado en las SSTS de 24-9-09 , 13-7-09 y 14-5-09 , que desestimaron recursos de casación interpuestos contra resoluciones de esta Sala que habían denegado la adopción de medidas cautelares en relación con actos administrativos que decretaban demoliciones, existe un interés público en el restablecimiento de la legalidad urbanística y en la no persistencia de una construcción que ha sido ejecutada sin la preceptiva autorización -en sentencias referidas a construcciones llevadas a cabo sin la autorización de la Administración autonómica en suelo rústico-. Y no cabe afirmar que la ejecución del acto administrativo comporte la pérdida de la finalidad del recurso, ya que no resulta irreversible la ejecución de la orden de demolición recurrida, ello por consecuencia de la compensación económica y la posible reconstrucción que pudiera hacerse al efecto en el caso de estimación del recurso contencioso administrativo. Es cierto que en determinados supuestos de demoliciones la Jurisprudencia ha entendido que llevarlas a cabo podría determinar perjuicios de imposible o muy difícil reparación, asimilables a la pérdida de la finalidad legítima del recurso; pero se refieren, en lo relativo a viviendas, a las que constituyen el domicilio habitual del interesado. Aunque la finalidad legítima del recurso es preservar el efecto útil de la futura sentencia que se dicte ( STS de 18.11.03 ), también debe tomarse en consideraciónel interés general que se derive de la ejecución o no del acto impugnado y en este caso existe una línea jurisprudencial unánime que propugna la relevancia de acreditar que la construcción a demoler es, bien el domicilio habitual del recurrente, o bien el emplazamiento donde realiza su actividad económica, supuestos en que procedería acoger la medida suspensiva ( SsTS de 12.11.96 , 07.03.01 ó 01.04.02 ); circunstancias que no se dan en este caso. No se trata del domicilio habitual. Y tampoco consta que la demandante desarrolle en el lugar la actividad que constituya su medio de vida habitual'.

En este caso de la documentación que obra en autos no puede extraerse la conclusión de que las edificaciones litigiosas constituyan el domicilio habitual de la parte apelada, por cuanto su domicilio se encuentra en Cospeito (Lugo, AVENIDA000 nº NUM004 ); mientras que la póliza del seguro se refiere a la edificación litigiosa, que se encuentra en Lugar DIRECCION000 NUM005 . Tampoco avala su tesis la circunstancia de que abone el IBI -que se ha de hacer tanto si se tiene allí su residencia habitual como si no-, ni las facturas de electricidad, que igualmente pueden ser abonadas aunque no sea la residencia habitual.

Pero ha de partirse de una especial circunstancia que conlleva a confirmar la procedencia del mantenimiento de la medida, y es que ha recaído sentencia en el pleito principal, y que la misma estima parcialmente el recurso.

Ha de partirse de que el Tribunal Supremo ha venido insistiendo en la imposibilidad de prejuzgar el fondo del asunto, puesto que 'las medidas cautelares tienen como finalidad que no resulte irreparable la duración del proceso. De modo que la adopción de tales medidas no puede confundirse con un enjuiciamiento sobre el fondo del mismo'. Como señala la STC 148/1993 'el incidente cautelar entraña un juicio de cognición limitado en el que el órgano judicial no debe pronunciarse sobre las cuestiones que corresponde resolver en el proceso principal' ( ATS de 20 de mayo de 1993 )'. Debemos recordar que la razón de ser de la justicia cautelar, en el proceso en general, como se ha señalado, entre otras muchas resoluciones, en ATS de 12 de julio de 2002 , se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso. Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso o, como dice expresivamente el artículo 129 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ) 'asegurar la efectividad de la sentencia'. Por ello el periculum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar, 'opera como criterio decisor de la suspensión cautelar' ( AATS de 22 de marzo y 31 de octubre de 2000 ) y el artículo 130 LJCAespecifica como uno de los supuestos en que procede la adopción de esta aquel en que 'la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso'. En definitiva, con lamedida cautelar se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil. Y ello ha de ser puesto en relación, además, con la doctrina de la apariencia del buen derecho, que la jurisprudencia solo admite en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta - ATS 14 de abril de 1997 -, de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme; y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz)'.

Y si bien es cierto que la sentencia no es firme, y que la estimación es con relación tan solo a la edificación A, razones de prudencia llevan a considerar que se encuentra amparado por el fumus boni iuris a su favor y que como consecuencia procede confirmar la procedencia del mantenimiento de la medida cautelar, en atención a los posibles perjuicios derivados de la inmediata ejecución del acto, cuando una primera sentencia avala parcialmente la tesis de la parte demandante.

Por consecuencia, procede confirmar la medida cautelar adoptada en la instancia.



CUARTO.- Costas procesales.

No procede hacer imposición de las costas del recurso de apelación, pese a ser desestimado, al introducirse algunas matizaciones en los razonamientos de la sentencia de instancia ( artículo 139 de la LJCA).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1)Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la AXENCIA DE PROTECCION DA LEGALIDADE URBANÍSTICA, representada y dirigida por los Letrados de la Xunta de Galicia; contra AUTO 167/19 DE 02.12.19, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Lugo, en Procedimiento Ordinario nº 285/2018-P, contra la Resolución dictada con fecha 21-06-2.016, (expediente NUM000 ), dictado en pieza separada de medidas cautelares.

2)No hacer imposición de las costas procesales causadas.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional, que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación, una vez firme esta sentencia.

Así se acuerda y firma.