Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 482/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 334/2018 de 09 de Abril de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
APELACIÓN NÚMERO Nº 334/2018
Recurso nº 12/2017
JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 12 DE SEVILLA
SENTENCIA
Ilmo. Sr. Presidente:
DOÑA MARÍA LUISA ALEJANDRE DURAN.
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JULIÁN MANUEL MORENO RETAMINO.
DON PEDRO ROAS MARTÍNEZ
En la ciudad de Sevilla, a nueve de abril de dos mil diecinueve. La Sección Primera de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla ha visto la
apelación referida en el encabezamiento, interpuesta por DOÑA Candida , Consuelo Y Crescencia ,
representada y defendida por el letrado SR. D. JOSÉ MARÍA RUIZ BOBILLO, contra Sentencia dictada por
el JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 12 DE SEVILLA, en fecha 4 de mayo de 2017 .
Ha sido parte apelada LA AGENCIA TRIBUTARIA DELAYUNTAMIENTO DE SEVILLA , representado y
defendido por LETRADO de sus servicios jurídicos.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Contencioso - Administrativo nº 12 de Sevilla, se dictó Sentencia en el Recurso nº 12/2017, que contiene parte dispositiva del siguiente tenor literal: ' FALLO Que debo desestimar y desestimo el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución número 90/2016, del Vicepresidente de la Agencia Tributaria de Sevilla por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto el 21 de julio de 2016 contra la Resolución 47/2016, de 10 de junio por la que se resuelve la solicitud de las tres demandantes a fin de que certificara que los puestos que ocupan son en propiedad, y con carácter subsidiario, cuáles son las plazas que tienen en propiedad, al no apreciar la infracción del ordenamiento jurídico denunciado, sin hacer imposición de costas.



SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación DOÑA Candida , Consuelo Y Crescencia , y tramitado el mismo de acuerdo con lo establecido en la Ley, se han remitido las actuaciones a este Tribunal para su resolución.



TERCERO .- Al no solicitar las partes la práctica de prueba, ni la celebración de vista o presentación de conclusiones, la Sala dejó conclusos los autos para dictar Sentencia. Se señaló para votación y fallo el día 8 de abril del presente ano, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA LUISA ALEJANDRE DURAN.

Fundamentos

PRIMERO .- Las apelantes reiterando los argumentos expuestos en la instancia, muestra su disconformidad con la Sentencia, alegando como motivos del recurso: - Nulidad de las Resoluciones impugnadas de conformidad con el art. 63 de la Ley 30/92 por incongruencia omisiva y por contradecir lo resuelto en sentencia 118/2011 de ese mismo juzgado , ya que siendo funcionarias de carrera tiene el derecho y por tanto la Administración la obligación de que se les certifique exactamente cuando fueron suprimidas sus plazas, qué órgano fue el que las suprimió y cual fue el procedimiento porque se les ha causado una grave indefensión.

- Nulidad de pleno derecho de las resoluciones impugnadas en la instancia conforme al art. 62.1.b y e porque habiendo defendido el Ayuntamiento ante este Tribunal que el puesto NUM000 que ocupa Doña Candida en la actualidad por reincorporación- auxiliar de información, grupo y nivel C-16 de la escala 63 del Departamento de Gestión de Sanciones de la Agencia Tributaria de Sevilla por modificación organizativa es el mismo puesto que ocupaba en el Ayuntamiento de Sevilla, debe suprimirse de su expediente personal que la ocupa en comisión de servicios siendo ocupada en propiedad, así ocurre con las otras apelantes por lo que la posición actual va contra sus actos propios.

-Por último como es imposible nombrar a un funcionario en comisión de servicios en un puesto de nueva creación porque antes debe convocarse un concurso, el acto es nulo de pleno derecho por lo que puede revisarse sin que esté limitado por plazo alguno ya que se ha prescindido del procedimiento legalmente establecido, y la única solución jurídica al cúmulo de irregularidades es que las plazas que ocupan en la Agencia Tributaria de Sevilla sean asignadas con carácter definitivo, porque no hubo voluntariedad al presentarse a la comisión de servicios, sino obligadas para ocupar el puesto que ahora ocupan.



SEGUNDO .- Dichas alegaciones no desvirtúan los acertados razonamientos de la Sentencia apelada que aquí aceptamos y damos por reproducidas, porque la incongruencia omisiva, se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación puede inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución.

Y esto es lo ocurrido en la sentencia impugnada, por lo que hemos de rechazar la existencia de incongruencia omisiva, por cuanto la sentencia resuelve sobre la pretensiones esgrimidas y da a conocer la razón de su decisión entre ellas que no se puede solicitar certificación de un acto, que no existe -nombramiento en propiedad- o con carácter definitivo de los puestos que ocupan, ni procede al albur de dicha solicitud cuestionar los nombramientos, porque a su juicio sean nulos, llegando a la conclusión que la denegación de la certificación corrobora los nombramientos en comisión de servicios que son actos firmes y consentidos, resultando inadmisible reabrir y cuestionar la legalidad por defectos de tramitación de la RPT del Ayuntamiento que suprimió el servicio de multas o la infracción del ordenamiento por nombrarlas en comisión de servicios o prorrogarlas o dilatarlas mas allá del plazo establecida para dicha situación. Incluso a meros efectos dialécticos considera que la situación de las apelantes en la Agencia ocupan sus puestos por adscripción provisional al no ser los puestos del mismo nivel de complemento que el de origen ( arts 59 , 63 y 72 del RD 364/95 ) y no aprecia incompetencia del Vicepresidente para dictar el acto impugnado ni incongruencia omisiva al certificar la realidad en la situación de la ocupación de las plazas y en el carácter firme y consentido de los nombramientos, así como la supresión de las plazas de origen. Desestima igualmente que el Ayuntamiento vaya contra sus propios actos, porque era la plaza reservada a la Sra Candida en virtud de esa adscripción provisional del personal del servicio de multas, por tanto esa reserva existía aunque lo fuera provisionalmente.



TERCERO.- El recurso de apelación, conforme recuerda reiterada doctrina jurisprudencial: .- No tiene como finalidad abrir un nuevo enjuiciamiento de la cuestión en las mismas condiciones que tuvo lugar en la primera instancia, sino depurar el resultado obtenido en ella.

Por esto, el escrito de apelación debe contener una crítica de la sentencia impugnada que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución de sus pronunciamientos por otros distintos.

.- Uno de los pilares básicos en materia probatoria es el de la plena soberanía del juzgador para determinar los hechos como inexorable consecuencia del principio de inmediación, de manera que salvo que esa valoración resulte ilógica, contraria a las máximas de la experiencia, o a las reglas de la sana crítica, ha de prevalecer tal apreciación sobre la valoración que de la misma realizan ambas partes, o una sola de ellas.

Abundando en lo que acaba de decirse, la sentencia de la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia con sede en Sevilla de fecha 14 de junio de 2012 refería que '...Las alegaciones de la apelación obligan a enjuiciar en esta segunda instancia si la valoración de la prueba realizada en la sentencia apelada ha sido rigurosa, ponderada, correcta, lógica y por ende justa. Por tanto, el enjuiciamiento que debe hacerse en esta segunda instancia ha de recaer sobre el juicio de valor de la Juez a quo, en cuanto a las pruebas practicadas, pero ha de tenerse en cuenta que en esta segunda instancia, se carece del principio de inmediación que presidió la realización de las pruebas y con arreglo al cual se valoraron. Lo anterior supone que para que prospere en la segunda instancia una valoración distinta de la realizada por el Juez a quo, ésta ultima debe adolecer de errores graves e irracionales. No es otro el sentido de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que manda respetar la valoración realizada por el juez 'a quo' máxime dada la inmediación en su práctica, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o conculque principios generales del derecho (entre muchas, SSTS de 22 de septiembre , 6 de octubre , 19 de noviembre de 1999 EDJ1999/40818 , 22 de enero o 5 de febrero de 2000 ), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte ( SSTS de 30 de enero , 27 de marzo , 17 de mayo , 19 de junio y 18 de octubre de 1999 , 22 de enero 5 de mayo de 2000 , etc.)...'.

Por tanto teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, el presente recurso debe desestimarse por las siguientes consideraciones: A) Los presupuestos fácticos son innegables y están perfectamente relatados en la sentencia sobre lo acontecido en sus respectivos nombramientos, que están debidamente documentados primero la adscripción después los nombramientos en comisión de servicios que fueron consentidos, por lo que con acierto decide el juez no se puede expedir una certificación de unos nombramientos en propiedad inexistentes, porque según el Reglamento de Organización las certificaciones lo serán de actos, resoluciones y acuerdos que no es el caso.

Si no se hubiera producido modificación alguna en la RPT de la Agencia Tributaria de los puestos existentes, en este caso en el Servicio de Multas respecto a la categoría y nivel que ostentaban las apelantes por tratarse de puestos no singularizados, la adscripción hubiera sido definitiva, sería el mismo plaza y puesto de idéntico nivel con distinto código, pero al tratarse de puestos modificados por razones de la nueva organización de la Agencia con distinta denominación y nivel de complemento, la adscripción tras la supresión de sus plazas solo puede ser provisional, porque para cubrirse es necesario como alegan las apelantes para sustentar que son plazas de nueva creación no susceptibles de comisión de servicios, la tramitación de las oportunas convocatorias tal como informaba el Director del Departamento el 22 de septiembre de 2009 par justificar que era necesario cubrir temporalmente los puestos mediante nombramientos provisionales en Comisión de Servicios.

B) Ciertamente la Comisión de Servicios prolongada en el tiempo que desnaturaliza su finalidad, cuando la adscripción provisional era realmente lo procedente como afirma el juez en su sentencia , sería una irregularidad no determinante de nulidad alguna por lo que los nombramientos de 2009, se dejaron firmes y consentidos, resultando inadmisible impugnarlas en la actualidad para que dicha irregularidad les haga adquirir el carácter definitivo los puestos que ocupan esta vez sin procedimiento legal exigido.

C) Comprendemos la situación de las apelantes que al no ostentar las plazas con carácter definitivo les impide consolidar grado del puesto que ocupan, pero para remediar su situación deberán instar o solicitar la convocatoria oportuna en la que harán valer su experiencia y servicios en el puesto y una vez la obtengan con carácter definitivo se aplicaría lo dispuesto en el art.70.6 del Real Decreto 365/1995 , ya que todo el tiempo prestado en dicha situación de adscripción temporal o comisión de servicios será computable para consolidar grado, pero la vía escogida de instar una certificación de acto inexistente y así cuestionar la nulidad o anulabilidad de actos firmes y consentidos para ejercer un derecho a una plaza en propiedad inexistente según los preceptos legales y reglamentarios citado en sentencia, no es adecuada como resuelve la sentencia que ahora confirmamos aceptando y dando por reproducidos sus razonamientos.



CUARTO .- Las costas deben imponerse al apelante conforme a los criterios regulados en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional , aunque limitadas a 300 euros conforme al apartado 3 de dicho precepto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y obligada aplicación, EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por DOÑA Candida , Consuelo Y Crescencia , representada y defendida por el letrado SR. D. JOSÉ MARÍA RUIZ BOBILLO, contra Sentencia dictada por el JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 12 DE SEVILLA, en fecha 4 de mayo de 2017 .,que confirmamos. Con costas (máximo 300 euros).

Así por esta nuestra sentencia, que se notificará en legal forma a las partes, indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el artículo 86 y ss de la LJCA , en cuyo caso se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese la presente resolución en el libro correspondiente. Remítase testimonio de la misma, junto con las actuaciones del Juzgado al órgano que las remitió para su cumplimiento.